Оспаривание административных актов

Глава I. Система административных исков

ный акт, даже если считает его не соответствующим закону, потому что такой акт считается действующим. И только если этот акт будет оспорен в суде специальным иском, решением суда по этому делу действие этого административного акта будет прекращено.

Налицо противоречие с реальностью, так как косвенный контроль за законностью актов в действительности существует, суды вправе не применять незаконные административные акты при рассмотрении дел. Это прямо указывает на то, что незаконные административные акты ничтожны, не имеют юридической силы, а иск о превышении власти – это иск о признании отсутствия юридической силы у незаконного административного акта (несуществовании правоотношения).

Однако апелляция к реальности не воспринимается теми, кто полагает, что российская правовая модель оспаривания незаконного решения, действия в принципе неверна. Что нам мешает запретить косвенный контроль, изменить Конституцию? Почему мы должны терпеть такое неуважительное отношение к актам администрации, подрывающее стабильность властных правоотношений? Может ли, в конце концов, быть иначе?

Иначе быть не может. Дело в том, что неприменение судом противоречащего закону акта государственного органа – это не способ защиты права, а следствие самой процессуальной деятельности, продолжение логики правоприменения, гносеологический акт.

Что собой представляет неприменение судом незаконного административного акта?1 Суд, рассматривая дело, должен определить юридически связывающие правила, которым должны подчиняться тяжущиеся стороны и сам суд. Эти правила вытекают не только из нормативных правовых актов (правила на все случаи жизни), но и из сделок, административных актов и других легитимизированных законодательством актов индивидуального правового регулирования (правила для конкретного случая). С этой точки зрения подзаконные нормативные правовые акты и ненормативные правовые акты не отличаются друг от друга: и те, и другие предписывают, как поступать в конкретном случае (являются правовыми актами). При решении этой задачи суд

1  «Контроль, о котором идет речь, носит не прямой, а косвенный характер, поскольку непосредственным его результатом может быть не отмена или изменение, а лишь отказ в применении незаконного нормативного акта» (Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 272).

31

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

должен определить, имеют ли предлагаемые к применению для разрешения дела акты юридическую силу, учитывая установленную законом иерархию подлежащих применению правил.

Традиционно закон имеет приоритет перед актами подзаконного регулирования. Тривиальное объяснение такого положения дел состоит в следующем. Закон исходит от парламента, органа власти, формируемого посредством выявления воли народа, а потому в известной степени подконтролен ему, тогда как подзаконные акты органов власти исходят от лиц, которые народом практически не контролируются, а значит, в отношении них не соблюдается базовая идея народовластия о том, что народ управляет сам собой. Для проведения первичности воли народа над волей действующих от его имени органов власти

иустанавливается приоритет законодательства перед всеми другими актами, содержащими правила поведения.

Данный приоритет закона перед всеми другими правовыми актами как раз и проявляется в возможности игнорирования судом при рассмотрении дела любых актов, если они не соответствуют закону. Сам законодатель может установить случаи, когда такому игнорированию ставятся определенные условия. Однако без явно сделанного названного исключения ничто не препятствует суду принимать решение по делу, опираясь исключительно на закон. Именно поэтому Конституция устанавливает, что суд подчиняется только Конституции

ифедеральному закону (ч. 1 ст. 120). Именно поэтому большинство кодексов, очерчивая круг нормативных правовых актов, применяемых при разрешении конкретных споров, указывает на возможность неприменения нормативных правовых актов, противоречащих закону (ч. 2 ст. 15 КАС, ч. 2 ст. 13 АПК, п. 5 ст. 3 ГК и т.д.). Именно поэтому в ряде случаев закон специально подчеркивает право лиц не выполнять неправомерные акты и требования органов власти и должностных лиц, не соответствующие закону (подп. 11 п. 1 ст. 21 НК).

Таким образом, неприменение судом незаконного административного акта (неважно, нормативного или ненормативного) – это результат определения судом подлежащих применению для разрешения дела обязательных для участников процесса правил поведения1.

1  О.А. Бек прямо указывает на то, что косвенный нормоконтроль «вполне укладывается в рамки процесса правоприменения и представляет собой выбор судом нормы права, подлежащей применению при разрешении соответствующего дела» (Бек О.А. Производство по делам об оспаривании нормативных правовых актов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 6–7).

32

Глава I. Система административных исков

Сам этот процесс подчиняется логике правоприменения1. Отсюда вытекает и обязанность суда не применять незаконный акт ex officio. Потому даже если убрать из Конституции и законов указание на возможность для суда не применять акт органа власти, противоречащего закону, то от этого ничего не изменится: суды будут обязаны это делать. Если же при этом еще и законодательно запретить суду оценивать законность подлежащих применению подзаконных актов, то это будет

Н.А. Чечина полагала, что косвенный судебный контроль за деятельностью администрации проистекает из того, что «суд вынужден оценивать законность действия (деятельности) как факта, составляющего основание иска», в связи с чем, «установив неправомерность действия, суд, при оценке других фактов и обстоятельств, имеющихся в деле, должен считать его ничтожным и, исходя из этого признания, решить вопрос о субъективных правах и обязанностях сторон» (Чечина Н.А. Рассмотрение дел, возникающих из административно-правовых отношений (К проекту ГПК РФ) // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 642–643).

Между тем проверка судом подзаконных актов администрации при рассмотрении гражданского дела представляет собой не столько процесс фактоустановления, который мы осуществляем при работе с обстоятельствами, входящими в основание иска (с точки зрения фактоустановления вообще не может обсуждаться вопрос о том, может или нет суд игнорировать надлежащим образом установленные факты), сколько оценка того, обладают ли данные акты достаточной юридической силой, чтобы связать суд. А этот вопрос – это вопрос о правилах, которыми должен руководствоваться суд при разрешении дела. Конечно, выяснение, существует ли акт, – это в том числе и фактоустановление. Однако оценка того, действует ли акт, – это процесс правовой квалификации судом известных обстоятельств, в котором установление существования акта как факта есть только первый шаг анализа, дальнейшее осуществление которого предполагает сопоставление подзаконного акта и закона с точки зрения различных юридических критериев. Результатом этого процесса поэтому может стать такая ситуация, при которой акт с фактической стороны существует, но юридически отсутствует, поскольку судом этот акт из-за его противоречия закону признан ничтожным. Поэтому, по моему мнению, косвенный судебный контроль за административными актами – это в первую очередь и главным образом вопрос выбора судом подлежащего применению правила поведения.

1  С.В. Никитин отмечает, что «осуществление судом нормоконтрольной деятельности неверно сводить только к преодолению юридической коллизии» (см.: Никитин С.В. Косвенный судебный нормоконтроль: понятие и проблемы реализации // Журнал российского права. 2014. № 1. С. 90–91), поскольку, во-первых, при косвенном нормоконтроле суд оценивает не только содержание, но и форму акта, и, во-вторых, суд в данном случае осуществляет не просто выбор нормы, а проверочную деятельность.

Эти справедливые сами по себе замечания не опровергают заявленного тезиса. Так, определение того, обладает ли акт юридической силой, не является ли он ничтожным, а значит, может ли он быть применен для разрешения дела, всегда зависит от оценки этого акта как соответствующего закону. Указанная оценка производится, конечно, как с формальной, так и с содержательной стороны. С другой стороны, сама эта проверка является только одним из элементов процесса выбора подлежащей применению нормы. Результат этой проверки выражается вовне только при сообщении судом в решении, какими правилами он руководствовался при разрешении дела и почему.

33

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

означать вмешательство законодателя в само осуществление правосудия как логико-познавательную деятельность по разрешению дел, что должно расцениваться уже как нарушающее принцип разделения властей посягательство на компетенцию судебной власти.

4.6. Иск о превышении власти, оспаривание нормативных правовых актов и обратная сила решения суда

Часто, опираясь на положение п. 1 ч. 2 ст. 215 КАС, согласно которому суд может признать незаконный нормативный правовой акт не действующим с момента вступления решения суда об этом, говорят, что иск об оспаривании нормативного правового акта – это преобразовательный иск, ведь в данном случае суд именно прекращает действие акта на будущее1. Учитывая схожесть деятельности суда в производствах об оспаривании нормативных и ненормативных правовых актов, нельзя ли по аналогии распространить эту идею и на случай иска об оспаривании незаконных действий, бездействия?

Это рассуждение основано на неверной посылке о том, что если суд по требованию признает акт недействующим только на будущее время, то перед нами преобразовательный иск. Между тем, как уже ранее говорилось, вопрос о том, является ли иск о признании правового акта (нормативного ли, ненормативного ли – неважно) недействительным, зависит не от того, с какого момента суд признает акт недействительным – с момента издания или с момента вступления в законную силу решения суда, а от того, является ли этот акт недействующим вне зависимости от признания его таковым судом или же нет. Если незаконный акт порождает юридические последствия и суд своим

1  «…Правовая природа административного иска об оспаривании нормативного правового акта может варьироваться в зависимости от того, каков поражающий эффект судебного решения, признавшего нормативный правовой акт не соответствующим иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу… Если поражающий эффект судебного решения направлен в перспективу, то, очевидно, можно говорить о преобразовательном характере административного иска… Однако что изменится, если суд придет к выводу, что нормативный акт изначально не породил правовых последствий, а потому дата признания его недействующим должна совпадать с датой вступления его в силу? Здесь следует говорить о принципиально иной модели административного иска – о модели отрицательного иска о признании» (Административное судопроизводство: учебник для студентов высших учебных заведений по направлению «Юриспруденция» (специалист, бакалавр, магистр) / под ред. В.В. Яркова. М., 2016 (автор главы – Д.Б. Абушенко)).

34

Глава I. Система административных исков

решением прекращает действие акта, то тем самым он осуществляет преобразование спорного правоотношения, а значит, иск о признании такого акта незаконным – преобразовательный. И наоборот, если незаконный акт не порождает юридические последствия и суд своим решением не прекращает действие акта (прекращать нечего), а только констатирует это обстоятельство (отсутствие у акта силы), то тем самым он не проводит преобразование спорного правоотношения (его нет), а значит, иск о признании такого акта незаконным – иск о признании. Поэтому решение вопроса о том, какова природа иска, не зависит от того, имеет или нет решение суда по этому иску обратную силу.

Точно так же неверно часто допускаемое отождествление момента признания судом нормативного правового акта недействующим (с даты принятия или с даты вступления в законную силу решения суда) с определением момента утраты нормативным правовым актом силы1. Кажется, что если суд признал акт недействительным с даты вступления в законную силу решения об этом, то это означает, что до данного момента этот акт был и остался действительным, порождающим юридические последствия. Однако для такого отождествления нет достаточных оснований.

Определение даты, с которой суд признает нормативный правовой акт недействующим, необходимо для того, чтобы определить, с какого момента начинает действовать законная сила судебного решения по этому делу и в первую очередь его обязательность. Существо ее определяется характером деятельности, осуществляемой судом по данной категории дел, а она в этом случае заключается в правовой квалификации акта (акт соответствует закону или акт не соответствует закону). Поэтому определение даты, с которой акт признается недействующим, означает, что с этой даты никто не вправе давать этому акту иную квалификацию2. Обязательность судебного решения запрещает всем расходиться в своих оценках нормативного правового акта, ставшего предметом

1  Именно на этом отождествлении построено осуществленное Конституционным Судом разделение актов на недействующие и недействительные. См. п. 6 постановления Конституционного Суда РФ от 27.01.2004 № 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Правительства Российской Федерации».

2  Поэтому несправедливым представляется замечание В.Б. Немцевой о том, что если вступило в законную силу решение суда о признании нормативного правового акта недействующим, то производный от него или повторный нормативный правовой акт

35

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

судебной деятельности в специальном судебном порядке гл. 21 КАС. Если решению суда придается обратная сила, то это означает, что все, кто квалифицировал этот акт как законный, совершали ошибку, которая должна быть исправлена (иначе мы должны констатировать неподчинение судебному решению). Если решение суда обращено исключительно

вбудущее, то с установленной даты всем запрещается давать квалификацию данному акту иную, нежели это сделано в судебном акте, однако

вобязательность судебного акта не входит необходимость исправления тех ошибочных оценок, которые были даны этому акту правоприменителем до вступления в силу решения суда о признании нормативного правового акта недействующим.

Однако судебный запрет всем на будущее время считать действительным признанный в судебном порядке незаконным нормативный правовой акт вовсе не означает, что этот акт утратил свою силу с момента вступления в законную силу решения суда. Да, в силу невозможности расхождения в оценках с судом после решения суда никто не должен рассматривать этот акт как порождающий юридические последствия и в этом смысле полагаться на него. Но обязательность такого решения суда не означает, что суд своей властью до момента вступления решения по делу сделал незаконный акт законным, недействительный акт действительным. Выбор даты, с которой акт признается недействующим (п. 1 ч. 2 ст. 215 КАС), вообще не влияет на решение вопроса о том, есть ли у незаконного акта сила или нет, так как при любом выборе даты суд признает его незаконным, а это состояние (незаконности) носит объективный характер. Незаконность – это качество, которое нормативный правовой акт приобретает не из решения суда, а в момент наступления обстоятельств, свидетельствующих о его незаконности1.

не утрачивает силу автоматически (см.: Немцева В.Б. Особенности судебного решения по делам об оспаривании нормативных правовых актов // Lex russica. 2018. № 2. С. 113).

Обязательность судебного решения не позволяет никому рассматривать признанный судом незаконным акт или производные от него нормы как действующие (ч. 2 ст. 216 КАС). Именно поэтому процессуальный закон разрешает для целей фиксации этого обстоятельства (отсутствие у актов действия) рассматривать суду иски об оспаривании повторных или производных актов в порядке упрощенного (письменного) производства без проверки законности этих актов (ч. 5 ст. 216 КАС). Довольно неожиданно, что через абзац В.Б. Немцева соглашается с тем, что суд вправе не применять повторные и производные нормативные акты и без признания их недействующими (в том числе в упрощенном порядке). Такая возможность появляется у суда как раз потому, что названные акты являются ничтожными.

1  В этом смысле справедливо мнение С.В. Никитина о том, что процессуальное законодательство, определяя, с какой даты нормативный правовой акт признается

36

Глава I. Система административных исков

Отсутствие у решения суда обратной силы означает лишь то, что обязательность судебного акта не заставляет тех, кто до этого момента совершал ошибку, придавая юридическое значение объективно незаконному нормативному акту, эту ошибку исправить. Однако то, что можно не исправлять ошибку, не означает, что ошибки нет. Иными словами, придание решению суда о признании незаконным нормативного правового акта обратной силы или обращение его действия только на будущее время имеет не сущностное (акт утратил силу с самого начала (признание акта недействующим со дня его принятия равнозначно утверждению, что этот акт никогда не имел никакой силы) или на будущее), а только функциональное значение (с какого момента всех обязывает решение суда).

Коротко говоря, суд вообще своей властью не наделяет и не лишает нормативный правовой акт силы, а лишь констатирует его действительность или недействительность и в случае его недействительности определяет, есть или нет необходимость в исправлении поведения тех, кто до вступления в законную силу решения суда полагался на этот акт как на порождающий юридические последствия.

Поэтому иск о признании как нормативного, так и ненормативного правового акта незаконным – это иск о признании, так как в обоих случаях суд констатирует отсутствие у незаконного акта юридической силы, а не прекращает ее своим решением.

Почему же в таком случае решение суда о признании незаконным нормативного правового акта обращено только на будущее время? Как с этим выводом соотносятся правила пересмотра производства по делу по новым обстоятельствам (п. 1 ч. 4 ст. 392 ГПК, п. 1 и 6 ч. 1 ст. 350 КАС, п. 1 ч. 3 ст. 311 АПК)?

Применение судом незаконного акта (неважно, нормативного или ненормативного) при рассмотрении конкретного дела – это ординарная ошибка суда в выборе подлежащих применению правил разрешения спора: незаконный акт не имеет юридической силы, а суд это упустил. Эта ошибка должна исправляться в апелляционном, кассационном, надзорном порядке, а не в производстве по пересмотру судебных актов по новым обстоятельствам. С этой точки зрения, строго

недействующим, «регламентирует не момент, с которого нормативный правовой акт признается незаконным, а момент, с которого начинают действовать правовые последствия признания акта не соответствующим закону» (Никитин С.В. Судебный контроль за нормативными правовыми актами в гражданском и арбитражном процессе. М., 2010. С. 238).

37

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

говоря, последующее решение суда о признании акта незаконным не может рассматриваться как новое обстоятельство для пересмотра основанных на признанном незаконным акте судебных актов. Поэтому решение суда о признании акта незаконным и в случае нормативного,

ив случае ненормативного правового акта должно признавать этот акт недействующим с момента вступления в законную силу решения суда. Однако это не означает, что до этого момента акт является действующим: такое решение суда не придало недействующему акту никакого нового качества (не сделало его действительным, не сделало его недействительным), оно лишь установило определенность в данном вопросе. Это означает, что все элементы законной силы решения суда по этому делу должны действовать только на будущее время, а значит, это решение суда не должно рассматриваться как основание для пересмотра ранее принятых судебных актов, опирающихся в своих выводах на действие незаконного акта.

Вто же время законодатель, стремясь обеспечить успех борьбы с незаконными актами администрации, в исключение названного общего правила разрешил пересматривать судебные акты, основанные на ненормативном правовом акте, по новым обстоятельствам, если впоследствии этот акт был признан незаконным. Законодатель придал обратную силу судебному решению о признании ненормативного акта незаконным не потому, что этот акт является ничтожным вне зависимости от признания его таковым судом (как раз поэтому он не должен был этого делать), а потому, что решил дать в руки подвластным еще один инструмент для защиты и восстановления нарушенных прав

иодновременно – средства для укрепления правопорядка. Интересно отметить, что в случае признания судом административного акта законным, это решение суда не является основанием для пересмотра судебных актов по делам, при рассмотрении которых суд отказался применять данный административный акт, полагая его незаконным. Это проистекает от того, что в данном случае применяется общее правило действия решения суда по делам об оспаривании актов недействительными – только на будущее время.

Почему же такое исключение законодатель не сделал в отношении решения суда о признании нормативного правового акта не соответствующим закону? Ответ на этот вопрос очевиден. Незаконный нормативный правовой акт всегда ничтожен, но осуществлять последствия признания его ничтожности через пересмотр вступивших в законную силу судебных актов не допускается, поскольку это приведет к недифференцированной отмене судебных актов, а значит, к утрате оснований

38

Глава I. Система административных исков

для всех действий, сделок и других юридических актов, основанных на этих судебных актах, в отношении неограниченного круга лиц. Конечно же, масштаб разрушений, неизбежно сопровождающих пересмотр судебных актов по новым основаниям, применительно к решениям судов о признании незаконными нормативных и ненормативных правовых актов несоизмерим. Именно поэтому привилегию требовать пересмотра вступивших в законную силу судебных актов, основанных на признанном впоследствии незаконным нормативном правовом акте, как награду за усилия получает только тот, кто добился признания этого акта незаконным1, 2. Однако невозможность в общем случае использовать решение суда о признании нормативного правового акта незаконным в качестве основания для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам не означает, что сам этот акт не является ничтожным, и не мешает требовать возмещения вреда, причиненного действием этого объективно незаконного нормативного правового акта.

Однако если считать, что решением суда прекращается действие незаконного нормативного правового акта, т.е. что решение суда имеет преобразовательный эффект, то в этом случае такое решение суда должно было бы служить новым обстоятельством для пересмотра ранее состоявшихся судебных актов, ведь суды при рассмотрении дел в этом случае обязаны были бы применять акт, даже если бы считали, что он незаконный. А значит, без такого пересмотра защитить нарушенные права было бы нельзя. Однако, как мы видим, законодатель, наоборот, лишил подобные решения суда обратной силы.

Таким образом, довод о том, что решение суда о признании нормативного правового акта незаконным действует только на будущее время, служит не опровержением, а, наоборот, подтверждением квалификации иска об оспаривании как нормативного, так и ненормативного правового акта как иска о признании.

1  Эта идея составляет основу постановления Конституционного Суда РФ от 06.07.2018 № 29-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью “Альбатрос”» (п. 4 и 5), которое позже было воспроизведено в отношении аналогичных норм других процессуальных кодексов.

2  Объяснение того, что ограничение на возможность пересмотра по новым обстоятельствам дел, решения по которым основаны на нормативном правовом акте, впоследствии признанным судом незаконным, для всех других лиц не может рассматриваться как нарушение их конституционных прав, см.: Ильин А.В. Признание судом нормативного правового акта недействующим как основание пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам // Закон. 2018. № 8. С. 130–135.

39

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

Почему же не сделать обратный вывод? Если бы законодатель был последователен, то при квалификации исков о признании нормативного или ненормативного правового акта незаконным как исков о признании он бы исключил наличие обратной силы у решения суда, при квалификации названных исков как преобразовательных, напротив, решениям судов по ним всегда бы придавалась обратная сила. Законодатель поступил иначе: он придал обратную силу решению суда не во всех, а только в некоторых случаях. Почему же мы считаем, что действие решения суда по иску о превышении власти на будущее время – это общее правило, а придание ему обратной силы – это исключение? Почему не наоборот?

Придание решению суда обратной силы – это вопрос о том, может или нет это решение суда рассматриваться как новое обстоятельство для целей пересмотра вступивших в законную силу судебных актов. Решение этого вопроса, помимо прочего, критически зависит от того, насколько это решение суда может рассматриваться как основание для отмены судебных актов с точки зрения предназначения названного производства и его соотношения с другими производствами по проверке законности судебных актов. Основания для пересмотра дела в апелляционном, кассационном, надзорном порядке, с одной стороны, и для пересмотра дела по новым обстоятельствам, с другой стороны, не могут совпадать или конкурировать друг с другом1. Иначе это привело бы к разрушению неопровержимости как свойства законной силы судебного решения, к подрыву правовой определенности. Применение судами незаконного акта – это банальная ошибка суда, которая должна исправляться в апелляционном, кассационном, надзорном порядке. Значит, признание решением суда акта незаконным не может являться средством исправления ошибки (средством отмены судебных актов, полагавших при разрешении дел этот акт законным), не может служить основанием для пересмотра ошибочных судебных актов по новым обстоятельствам. Поэтому, исходя из природы и соотношения различных форм производств по пересмотру судебных актов, необходимо сделать вывод о том, что решению суда о признании акта (как нормативного, так и ненормативного) незаконным не может придаваться обратная сила. Это общее правило. Значит, придание обратной силы такому решению суда будет исключением.

1  Подробнее об этом см.: Ильин А.В. Пересмотр судебных актов на основании постановлений Конституционного Суда России // Закон. 2020. № 12. С. 50–52.

40