Оспаривание административных актов

Глава I. Система административных исков

незаконным, состоит в создании условий для борьбы с противоправной подзаконной деятельностью администрации. Поэтому к задачам административного судопроизводства отнесено укрепление законности и предупреждение нарушений в сфере административных и иных публичных правоотношений (п. 4 ст. 3 КАС).

Между тем квалификация иска о превышении власти как преобразовательного не только не способствует укреплению законности, но, напротив, создает условия для обеспечения противоправной деятельности администрации. Если властный субъект будет знать, что любой его акт до момента признания этого акта незаконным будет действительным, то ему вообще нечего ориентироваться на закон: все те цели, которые он преследует, избирая незаконные средства для их достижения, в любом случае будут достигнуты, ничего этому никто противопоставить не сможет, а если потом, через длительное время, возможно, акт и будет признан судом недействительным, то последствий решения суда опасаться не стоит: они могут и не затронуть те события и действия, которые произошли до решения суда, если действие акта будет прекращено на будущее время. Легко видеть, что при таком взгляде на иск о превышении власти он превращается из средства защиты нарушенных прав в средство легализации властного произвола.

Наоборот, если оспаривание незаконного ненормативного акта

всуде приводит к констатации его ничтожности, т.е. отсутствию

вправовом смысле, то это служит сильным сдерживающим фактором для администрации. Действительно, принимая любое решение или совершая действие, приводящие к нарушению чьих-то прав, администрация должна будет серьезно к этому отнестись, ведь если выяснится, что эти решения или действия являются незаконными, то все, что на основе этих актов было совершено администрацией, будет рассматриваться совершенным вне закона, и за это придется отвечать.

Конечно, можно возразить: зная, что любые действия администрации в случае их незаконности будут рассматриваться как ничтожные, администрация не будет делать вообще ничего, опасаясь последствий, а граждане и организации не будут подчиняться никаким актам, подозревая буквально любой из них в незаконности, а значит, в отсутствии у них какой-либо обязывающей силы. Наоборот, для стабильности публичных правоотношений требуется установление жесткой определенности в определении наличия у административного акта силы. Это может сделать только суд, а до этого момента акт должен считаться действительным.

21

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

Нетрудно видеть, что это возражение покоится на убеждении, что порядок, а значит, и власть выше законности. Действительно, что означает этот аргумент, если отбросить все наносное? Стабильность публичных правоотношений требует прощать незаконные действия администрации; какими бы ни были незаконными решения и действия администрации, им нужно подчиняться. Занимая такую позицию, не понятно, зачем вообще предоставлять заинтересованным лицам право оспаривать в суде незаконные решения, действия администрации, это ведь в любом случае нарушает стабильность публичных правоотношений.

Конечно, стабильность не запрещает признавать акты незаконными, но, будучи последовательными, мы должны прийти к выводу о том, что в этом случае стабильность будет обеспечена только в случае лишения незаконных административных актов силы исключительно на будущее время. Признание судом акта незаконным с обратной силой будет означать, что все действия, основанные на этом акте, будут незаконными, а это подрывает стабильность. При этом если через этот иск суд сможет прекратить действие акта, пусть только и на будущее время, то потенциально администрация все равно находится в состоянии неопределенности: любой ее акт может быть отменен, и заранее неизвестно, когда это произойдет. Для стабильности было бы лучше, если бы существовал только ведомственный контроль, который был бы более предсказуемым и у которого были бы более возвышенные цели, чем забота о правах и законных интересах граждан и организаций.

Излишне говорить, что такие взгляды не имеют ничего общего с идеями правового государства, связанности должностных лиц органов государственной власти правом (ч. 1 ст. 1 Конституции), обязанности всех подчиняться закону (ч. 2 ст. 15 Конституции), непосредственного действия прав и свобод человека и гражданина, определяющих деятельность исполнительной власти (ст. 18 Конституции), с обеспечением права каждого на судебную защиту (ч. 1 ст. 46 Конституции). Только последовательное и неуклонное признание судом административных актов ничтожными поможет заставить администрацию соблюдать закон и права граждан и организации. Без этого сама идея административной юстиции бессодержательна.

Как же быть с тем, что, если признавать незаконные акты ничтожными, никто не будет подчиняться власти, да и сам государственный аппарат от страха станет недееспособен. На мой взгляд, эти страхи сильно преувеличены. Давно пора признать, что деятель-

22

Глава I. Система административных исков

ность государства в целом – это источник повышенной опасности в том смысле, что она по своей природе потенциально вредоносна из-за невозможности полного контроля за ней. Но это обстоятельство не должно приводить к освобождению государства от ответственности за противоправные последствия этой деятельности точно так же, как законодательство не освобождает от ответственности владельцев источника повышенной опасности за причиненный им вред (ст. 1079 ГК). Для уменьшения причинения вреда посредством принятия незаконных решений и совершения незаконных действий государство должно наладить контроль за собой: вести грамотную кадровую работу (нанимать достойных людей, обучать их, повышать их квалификацию), организовать надлежащую реализацию контроль- но-надзорных функций за собственными органами и должностными лицами, обеспечить деятельность механизма привлечения виновных должностных лиц к ответственности. Что же до опасений в неподчинении распоряжениям власти, то властный субъект потому и является властным, что у него есть возможности своими силами преодолеть сопротивление подвластного и принудить его к нужному поведению. Если властный субъект на это не способен, он не является властным субъектом. Однако, осуществляя свои властные функции вопреки закону, властный субъект утрачивает основание для своего доминирующего положения в правоотношении, т.е. объективно действует не как властный субъект, а как самозванец, лицо, творящее насилие без полномочий. Именно поэтому его решения или действия в этом случае ничтожны, они ни на чем не основаны. За такие действия властный субъект должен нести ответственность, как и любой другой субъект, наносящий вред своими противоправными действиями. В этом правиле проявляется действие принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции) и подчиненность государства праву (ч. 1 ст. 15 Конституции).

4.3. О делении незаконных административных актов на ничтожные и оспоримые

Не является спасительной для рассматриваемого подхода и идея дифференцировать незаконные административные правовые акты на ничтожные и оспоримые. На первый взгляд кажется, что она позволяет убить двух зайцев: и спасти население от самых уродливых в своей незаконности административных актов, и защитить стабильность работы администрации. Эта тривиальная идея подсказана, конечно же,

23

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

аналогичным разделением недействительных сделок1. Помимо того, что разделение грехов на классы не отменяет их греховной природы, данная аналогия применена быть не может.

Прежде всего следует отметить, что нормативного основания для ее реализации нет. В то же время гражданское законодательство не только устанавливает разграничение ничтожных и оспоримых сделок, дает определение и тех, и других, но и определяет конкретные составы ничтожности и оспоримости (§ 2 гл. 9 ГК). Если бы законодатель этого не сделал, недействительные сделки рассматривались бы как ничтожные. Ясно, что сегодня использовать эту идею применительно к незаконным административным актам невозможно, в том числе и потому, что не выработаны обоснованные критерии отнесения незаконных ненормативных актов к ничтожным или оспоримым.

Однако и по существу эта аналогия не обоснована2.

Введение дифференциации недействительных сделок, как известно, преследует цель защитить стабильность отдельных сделок и через это – стабильность всего оборота3.

1  Стесняясь того, что в административном праве можно использовать цивилистические модели, зачастую эта аналогия выдается за собственное достижение. Например, идея разделения сделок на недействительные и порочные, при котором ничтожность и оспоримость – это формы порочности, а не недействительности сделки (см.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Томск, 2006. С. 8–9), трансформируется в мысль о том, что требуется разграничивать дефектность и недействительность актов, а значит, не всякий дефектный административный акт может быть признан недействительным (см.: Андреев Д.С. Дефектные административно-правовые акты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 15–16). Если уж на то пошло, гораздо проще говорить вслед за цивилистами, что существуют условно недействительные (ничтожность которых может быть исцелена судом) административные акты, условно действительные оспоримые административные акты и безусловно недействительные административные акты. Удобство такого словоупотребления, впрочем, не означает правильности самой выражаемой таким образом идеи.

2  А.А. Томтосов, опираясь на иностранный опыт, не приведя ни единого аргумента в пользу возможности введения в российский правопорядок деления административных актов на ничтожные и оспоримые, учитывая конституционные требования и не обращаясь к основанию цивилистического деления недействительных сделок на известные классы, провозглашает: «В целом доктринальный подход о делении недействительных административных актов на ничтожные и оспоримые является верным, он полностью соответствует… духу российского публичного права и здравому смыслу» (Томтосов А.А. Административный акт в российском публичном праве. М., 2020. С. 77).

3  «Недопустимость ничтожности ipso jure во многих случаях соответствует также интересам прочности оборота. Отсюда проистекают разнообразнейшие случаи ослаб-

24

Глава I. Система административных исков

Участники, как правило, по своей воле совершают сделки. Сделки, как правило, создают права и обязанности между их участниками. С этой точки зрения можно выделить нарушения закона при совершении сделки, которые касается только ее участников. Незначительное,

сточки зрения законодателя, несоответствие каких-либо элементов сделки (случаи оспоримости) закону (в широком смысле) в принципе может быть поставлено в вину самим участникам, ведь они имели возможности предотвратить эти пороки. Следовательно, не защищая в ряде случаев потерпевших от нарушения закона при совершении сделки ее участников, законодатель жертвует их интересами, в нарушении которых они сами могут быть виноваты, и ориентирует всех быть более рачительными с тем, чтобы в дальнейшем никто не страдал от разрушений, вызываемых ничтожными сделками. Иными словами, идея оспоримости основана на вменении участникам сделки в вину их недостаточной внимательности и осторожности при совершении сделки: принимайте на себя последствия этой сделки или оспаривайте ее в суде прямым иском, но не говорите, что она ничтожна и нет оснований ее исполнять, потому что вы сами виноваты.

Не так обстоит дело при совершении незаконных ненормативных правовых актов. При принятии властным субъектом решений, совершении им действий подвластные субъекты на эти решения, действия критически повлиять не могут. Собственно поэтому они в данном случае и находятся в публичном правоотношении в статусе подвластных. Подвластный принимает в огромном большинстве случаев административный акт как данность. Сами эти решения и действия зачастую затрагивают права и интересы не только тех лиц, в отношении которых они приняты (сам этот круг может быть очень широк), но и тех, о которых властный субъект и не помышлял. Поэтому никому из подвластных нельзя вменить в вину наличие у административного акта недостатков, которые приводят к его незаконности. Следовательно, не защищая права подвластных от нарушения закона при совершении незаконных административных актов, законодатель жертвует их интересами, в нарушении которых они сами не виноваты.

Помимо этого, обычно говорят, что отказ признавать любую сделку

спороками ничтожной обусловлен необходимостью защищать интересы потерпевших: в ряде случаев сохранение для них сделочного

ления ничтожности» (Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. М., 1950. С. 305 (§ 189, прим. 1)).

25

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

эффекта перевешивает те неудобства, которые им пришлось в связи с совершением этой сделки перенести, а потому было бы нецелесообразно на потерпевших возлагать еще и бремя бесполезных усилий (если уж эффект добыт дорогой ценой, то давайте им воспользуемся). Однако и это объяснение неприменимо к случаям совершения незаконных административных актов.

Во-первых, идея защиты интересов потерпевших при совершении порочной сделки основана на том, что раз сделка осуществлена, то нужно воспользоваться ее плодами, а иначе можно больше потерять, ведь совершить сделку на тех же условиях еще раз, скорее всего, будет нельзя. Для случаев оспаривания незаконных административных актов эта идея не работает. С одной стороны, у лиц, которые получали что-либо от незаконного административного акта, сохраняется право требовать от администрации принятия другого (вместо незаконного) акта тогда, когда администрация обязана принять акт для того, чтобы обеспечить реализацию субъективных прав названных лиц. С другой стороны, если названные лица не вправе требовать от администрации принятия нового, взамен незаконного, административного акта и выгода, которой они пользовались от действия незаконного административного акта, носит рефлекторный характер, то у них нет и тех правомерных интересов, которые могли бы в данном случае защищаться.

Во-вторых, круг лиц, которые вправе требовать признания незаконного административного акта недействительным, намного шире, чем круг лиц, которые вправе оспаривать сделку. Незаконные административные акты во всяком случае могут быть оспорены прокурором, которому в преследовании интересов только закона нет и не может быть никакого дела до желания потерпевших жертвовать законностью и нарушением своих прав ради выгод, которые им сулит незаконный административный акт. Однако это означает бесполезность самой идеи оспоримости как способа сохранения действия незаконного акта. Действительно, оспоримость по определению означает сужение возможностей лишения сделки силы, так как этот негативный сценарий может реализоваться только по инициативе очень ограниченного круга лиц (в большинстве случаев – по инициативе сторон сделки). Потерпевший взвешивает выгоды, которые он может получить от сделки и возврата в первоначальное положение, и от результата этого взвешивания зависит, будет ли он оспаривать сделку или нет. Однако в случае с оспариванием административного акта подобных ограничений по существу не существует, ведь незаконность административного акта – это нарушение правопорядка, а с ним должны бороться все те органы, кому это вменено в обязанность (прокурор,

26

Глава I. Система административных исков

органы исполнительной власти), несмотря ни на что. А значит, оспаривание акта может быть произведено и без участия выгодоприобретателя от незаконного административного акта.

Таким образом, никакой схожести ситуаций, связанных с оспариванием оспоримых сделок и незаконных административных актов, нет, а значит, нет оснований и для проведения аналогий.

Дополнительно можно отметить, что использование аналогии между признаниями недействительными сделок и административных актов не поможет достижению желаемого: всецело защитить стабильность публичных правоотношений. Дело в том, что признание судом оспоримой сделки недействительной означает ее недействительность с момента ее совершения, а значит, она не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (п. 1 ст. 167 ГК). Поэтому если для признания незаконного административного акта будет обязательно необходимо судебное решение, то это все равно приведет к отмене административного акта с обратной силой, т.е. с аннулированием всех его правовых последствий. С этой точки зрения ущерб стабильности публичного управления будет равнозначен тому, который мы имели бы в случае, если бы этот акт мы рассматривали как ничтожный. Единственное, что можно выгадать в этой парадигме, – это обеспечить со стороны подвластных субъектов соблюдение оспоримых административных актов (эти акты до момента должны рассматриваться как обязывающие) и вытекающий из этого запрет косвенного контроля со стороны судов за законностью таких актов. Выход из этой ситуации (действительное обеспечение стабильности) может быть только один: требовать, чтобы суд признавал оспоримый административный акт незаконным только на будущее время (по аналогии с положением п. 3 ст. 167 ГК). Однако, как я старался показать выше, это ведет к неудовлетворительным результатам.

4.4. Иск о признании акта недействительным и возмещение вреда

Если мы рассматриваем иск о превышении власти как преобразовательный иск, решение по которому прекращает действие акта с момента вступления решения суда в законную силу1, то это означает, что

1  Конечно, если рассматривать иск о превышении власти как преобразовательный иск, решение по которому прекращает действие акта с момента его издания, т.е. с обратной силой, этот аргумент бьет мимо цели. В то же время и в данном случае трудно отделаться от искусственности самой этой конструкции. В самом деле, акт считается

27

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

административный акт будет признан недействительным, незаконным только на будущее время, так как только с момента вступления решения суда в законную силу судебной властью действие этого административного акта будет прекращено. Соответственно, до этого момента акт должен считаться обязательным, требующим исполнения для всех, даже несмотря на то, что суд признал акт незаконным. Значит, всякий, чьи права и законные интересы нарушены действием этого объективно незаконного акта, должен рассматриваться как претерпевший законное воздействие со стороны администрации. Следовательно, никакого возмещения вреда, причиненного незаконным актом власти, он требовать

вэтом случае не может: вред есть, но он причинен действительным

вмомент причинения вреда актом.

Легко видеть, что оспаривание незаконного акта по обозначенной модели преобразовательного иска означает невозможность возмещения вреда, причиненного этим актом. До момента признания судом акта незаконным этот акт должен всеми рассматриваться как действительный, а значит, нет основания для удовлетворения иска. После момента признания судом акта незаконным на будущее время этот акт утрачивает силу, а значит, не подлежит применению, т.е. утрачивает свою вредоносность. Однако это не только очевидно не соответствует положениям ст. 53 Конституции, согласно которым каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц, но и ликвидирует положения ст. 1069 ГК, устанавливающей, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Между тем положения ст. 1069 ГК для чего-то все-таки должны применяться.

действительным, законным, все должны ему подчиняться, затем, после вступления в законную силу решения суда, оказывается, что этот акт всегда и был незаконным, а все, кто подчинялся ему, действовали незаконно (без надлежащего основания), хотя иначе они действовать и не могли. Результат в данном случае получается точно такой же, как и в случае квалификации иска о превышении власти как иска о признании. Для чего же в таком случае необходимо такое построение? Кажется, что только для одного: с помощью любых средств обеспечить действие актов администрации, ведь если никто не сможет в судебном порядке оспорить акт, то акт будет считаться действующим, каким бы объективно незаконным он ни был.

28

Глава I. Система административных исков

Этих затруднений не возникает, если рассматривать иск о превышения власти как иск о признании. В системной связи положений процессуального и гражданского законодательства только такой вывод и может быть сделан. Соответствие или несоответствие административного акта закону – явление объективного порядка. Если акт незаконен, он не может порождать юридических последствий вне зависимости, установил суд это обстоятельство или нет. Если незаконный административный акт все-таки применен и тем самым подвластному субъекту причинен вред, то этот вред подлежит возмещению. Причем он подлежит возмещению вне зависимости от того, признал или нет суд этот акт ранее или позднее незаконным1. Этот вывод проистекает из того обстоятельства, что признание судом акта незаконным означает только констатацию судом реальности, а именно отсутствия этого акта как правового явления: незаконный акт не порождал юридических последствий как до вынесения решения суда, так и после него. Соответственно, такую констатацию суд может осуществить как в случае специального иска – иска о признании акта незаконным, так и в ходе рассмотрения иска о возмещении вреда, причиненного актом власти, определяя наличие оснований (а именно незаконности вредоносного акта) для его удовлетворения. Незаконный административный акт ничтожен, и констатация этого обстоятельства составляет обязанность суда ex officio.

4.5. Косвенный судебный контроль за законностью административных актов

Конституция в ч. 2 ст. 120, а затем и некоторые законы (яркий пример – абз. 13 ст. 12 ГК) провозглашают, что суд, установив при рас-

1  Практика ВАС РФ в отношении этого вопроса была дифференцированной: с одной стороны, ВАС признал, что для возмещения вреда, причиненного незаконными ненормативными актами, не требуется их предварительное оспаривание. С другой стороны, тот же ВАС указал на то, что требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания незаконного нормативного правового акта, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан судом недействующим. См. п. 4 и 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 145. Правильность такой дифференциации разбирается мною далее (п. 4.6).

ВС РФ в своей практике исходит из того, что согласно абз. 13 ст. 12 ГК при рассмотрении споров, связанных с защитой гражданских прав, суд не применяет противоречащий закону акт государственного органа или органа местного самоуправления независимо от признания этого акта недействительным. См. п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

29

А.В. Ильин. Оспаривание административных актов

смотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом. Это означает, что для того, чтобы констатировать, что административный акт не имеет юридической силы, ничтожен, вовсе не требуется его признавать таковым в специальном судебном порядке. Если административный акт ничтожен, то он объективно не действует, никто не обязан ему подчиняться, а потому он не связывает и суд при рассмотрении любого дела, который вправе обозначить его юридическое отсутствие по ходу рассмотрения дела. Необходимость же в специальном иске – иске о превышении власти – возникает лишь для того, чтобы снять нервозность, напряженность и неуверенность у тех, кто боится не подчиниться незаконному решению, действию властного субъекта. Решение суда о признании административного акта, которое давало повод считать его ничтожным, законным или незаконным в силу обязательности (ч. 1 ст. 16 КАС, ч. 1 ст. 16 АПК) свяжет всех субъектов права, включая суды: они должны подчиниться резолюции решения суда и не вправе давать свою оценку законности проверенного в специальном судебном порядке административного акта. Но до этого момента любой субъект права имеет возможность указывать на незаконность акта, а значит, и на отсутствие оснований принимать его в расчет и подчиняться ему.

Если мы считаем, что иски об оспаривании незаконных административных актов могут быть только преобразовательными исками, административные акты не могут рассматриваться (за редкими исключениями одиозных нарушений, наличие которых вызывает вопрос о том, существует ли сам этот акт) как ничтожные, что они могут быть только оспоримыми, то в таком случае косвенный контроль за законностью административных актов вообще не может существовать. Если иск о превышении власти является преобразовательным, то это значит, что суд, признав акт незаконным, прекращает действие этого акта. Если суд прекращает действие, значит, до этого момента административный акт, несмотря на свою незаконность, действовал. Если административный акт действует, то все обязаны ему подчиняться и принимать во внимание его юридическую силу, которой он обладает. Это дает возможность думать, что незаконные акты по общему правилу оспоримы, а не ничтожны. Соответственно, суд, рассматривая дело, в котором одна из сторон ссылается в подтверждение своей позиции на объективно незаконный административный акт, не вправе осуществлять собственную оценку этого акта и обязан придать ему юридическое значение. Суд не вправе не применять административ-

30