Медиация. Учебное пособие для бакалавров

Серия «Учебные издания дла бакалавров»

Р. Г. Мельниченко

МЕДИАЦИЯ

Учебное пособие

Москва

Издательско торговая корпорация «Дашков и К°»

2018

Оглавление

3

4

ВВЕДЕНИЕ

Социальный конфликт является движущей силой человеческого сообщества. Не случайно различные теории о движущих силах в истории схожи в одном: в основе этого движения лежит конфликт. Фридрих Энгельс видел этот конфликт в конфликте классовых интересов: «Так как основой цивилизации служит эксплуатация одного класса другим, то все ее развитие совершается в постоянном противоречии»1. Автор цивилизационного подхода Арнольд Тойнби в своей конструкции «вызов-и-ответ» также значительную роль уделяет социальному конфликту, так, например, говоря о мифах, он указывает: «Их объединяет тема: конфликт между двумя сверхъестественными силами — Зевсом и Прометеем в одном случае и Богом и Сатаной, или Мефистофелем, — в другом. В каждом случае этот надчеловеческий конфликт разворачивается вокруг человека или человеческого общества, которое и является, в конечном счете, не только центром, но и целью борьбы»2. Однако, одновременно являясь движущей силой, конфликт разрушает общество. Если конфликт выходит за рамки, он из движущего превращается в разрушающий. Медиация является социальным институтом, работающим в качестве клапана для стравливания или способа обуздания конфликта.

Автор выражает глубокую благодарность студентам БкЮ-300: Артему, Максиму, Марии, Наталье и Сергею, а также слушателям курса «Медиация. Базовый курс»: Армену, Владиславу, Елене, Майе, Наталье, Татьяне за благожелательное отношение и помощь в разработке и апробации в ходе образовательного процесса ряда положений настоящего учебного пособия.

1 Маркс К., Энгельс Ф. Избранные произведения. В 3 т. Т. 3. М.: Политиздат, 1986. С. 114.

2 Тойнби А. Дж. Постижение истории: Сборник: Пер. с англ. Е.Д. Жаркова. М.: Рольф, 2001. С. 35.

5

Глава 1. ПОНЯТИЕ МЕДИАЦИИ

1.1. История становления и развития медиации

Становление медиации

Человек как существо общественное постоянно вступает в коммуникацию с другими индивидами. В процессе этой коммуникации непременно возникают ситуации, при которых интересы индивидов входят в противоречие друг с другом, что, в свою очередь, может перерасти в спор, т.е. в открытую форму проявления конфликта. В этом случае одной из главных задач социума становится урегулирование конфликта между своими членами. Одним из способов урегулирования социального конфликта и является медиация. В этой связи важнейшим вопросом является вопрос о генезисе медиации, т.е. вопрос о том историческом моменте, в котором медиация возникла. Можно выделить 3 гипотезы становления медиации: архаичную, государственную, постмодернистскую.

Архаичная теория генезиса медиации основана на предположении о том, что признаки медиационных процедур существовали уже в момент образования человеческого социума. Можно предположить, что впервые посреднические процедуры были применены тогда, когда стороны для разрешения своего конфликта привлекли третью, нейтральную сторону. И здесь же произошло первое разветвление посредничества на 2 ветви: силовое и медиационное.

В случае силового посредничества конфликт разрешался обязательным для сторон решением посредника. При этом

6

посредник мог как избираться сторонами, так и назначаться независимо от воли конфликтующих сторон.

В случае с медиационным посредничеством стороны под руководством протомедиатора сами проходили путь к разрешению конфликта. Протомедиатор выбирался исключительно обеими спорящими сторонами. Протомедиатор не выносил обязательного решения, каждая сторона сама решала, выполнять ли достигнутое соглашение.

Очевидно, что в роли и силовых, и медиационных посредников выступали наделенные интеллектом и особенными компетенциями индивиды: вожди, жрецы, лекари, пожилые люди и т.п. При этом в силовом посредничестве интеллект и специальные компетенции были менее важны, чем в посредничестве медиационном.

Сложно сказать, какой из этих способов являлся в определенный исторический период доминирующим, так как огромное количество конфликтов и способов, которые были применены к их разрешению, весьма сложно поддаются оценке. Можно только с уверенностью утверждать, что с момента возникновения государственного устройства организации общества и до сегодняшнего дня официальным является силовой способ посредничества (судебная система).

Государственная теория генезиса медиации рассматривает такое социальное образование, как государство, в качестве механизма обуздания социального конфликта. Государство является силовым посредником при разрешении социальных конфликтов. Вооружившись таким институтом, как право3, государство в принудительном порядке стремится пресечь все социальные конфликты.

Исторический анализ показывает, что Русское государство образовалось как механизм урегулирования социальных конфликтов между славянскими племенами. Так,

3 Слово «право» этимологически восходит к словам, означающим «сила», «насилие».

7

например, в «Повести временных лет» описывается призвание варягов во главе с Рюриком в 862 году и появление Руси: «… Въ лето 6370 изъгнаша варяги за море, и не даша имъ дани,

ипочаша сами в собе володети, не бе в нихъ правды, и въста родъ на родъ, и быша въ нихъ усобице, и воевати почаша сами на ся, и реша сами в собе: поищемъ собе князя, иже бы володелъ нами и рядилъ по ряду и по праву»4. Интерпретируем этот текст с позиции конфликтологии. Новгородцы сами захотели управлять своим обществом. Изгнали управленцев — варягов. Однако сами не смогли урегулировать возникший между собой конфликт. Решили призвать князя. Появилось государство как внешняя к социуму сила (судья — властный посредник) для урегулирования социальных конфликтов. Государство пришло на смену архаичному способу разрешения конфликтов — посредничеству, основанному на сочетании силового

имедиационного посредничеств.

Нельзя категорически утверждать, что медиационное посредничество было полностью вытеснено силовым. Вне правового поля конфликты разрешались как при помощи первого, так и второго. В некоторых случаях медиационное посредничество проникало даже в поле правовое. В государственный период развития медиации наиболее «чисто» медиация применялась при разрешении международных правовых споров. Дело в том, что государство, являясь силовым посредником по отношению к своему населению, могло осуществлять подобный подход при разрешении международных споров только в формате вооруженного вмешательства. Когда вооруженное вмешательство было опасным для самого государства-посредника, оно обращалось к медиационным процедурам, получившим наименования: «ходатайство», «посредничество», «предложение добрых услуг».

4 Повесть временных лет. Ч. 1. Текст и перевод. М.-Л., 1950. 2-е изд., испр. и доп. СПб., 1996. СПб., 1999 (по списку Лаврентьевской летописи; в примечаниях: ПВЛ, 1999). С. 105.

8

В России альтернативные способы (альтернативные государственным) разрешения конфликтов продолжали существовать даже после образования государства. К ним прибегали с целью разрешения конфликтов и среди крестьянства, и среди других слоев общества, например при помощи института дуэли.

Некоторые формы альтернативных способов разрешения конфликтов получили правовое закрепление. Например, в состав судебных учреждений входил «совестный суд», посредники которого пытались произвести примирение сторон.

Постмодернистская теория генезиса медиации. Дальнейшая история показала, что государство как конструкция для урегулирования конфликтов в формате силового посредничества не без издержек (внешние войны, социальная несправедливость и т.п.), но все же оказалось довольно удачной конструкцией. Однако эта система урегулирования конфликтов постепенно стала давать сбои, что подвигло общество к поиску новых способов их разрешения, которому способствовало появление в середине XX века постмодерна. «Постмодернизм — это ответ модернизму: раз уж прошлое невозможно уничтожить, ибо его уничтожение ведет к немоте, его нужно переосмыслить, иронично, без наивности»5.

Доминирующей в вопросе поиска новых форм разрешения социальных конфликтов во второй половине XX века стала североамериканская цивилизация. Так, в этот период в стремительно развивающейся американской экономике возникла новая форма конфликтов: борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы. Возникала угроза забастовок, массовых увольнений и закрытия предприятий. Возможные последствия эскалации подобных конфликтов на территории

СССР отчетливо стояли перед глазами как управляющей

5 Эко У. Заметки на полях «Имени розы». СПб.: Симпозиум, 2005.

С. 25.

9

элиты, так и всего американского социума. Тогда государство решило создать специальную службу, которая должна была выступать в качестве нейтрального посредника в конфликтах между работниками и работодателями. Так в 1947 году была создана Федеральная служба посредничества (медиации) и примирения.

Следующим этапом пути к возникновению медиации стало появление в США в конце 1960-х годов таких организаций, как «Community Mediation» и «Neighborhood Justice Centers». Эти общественные организации были призваны способствовать разрешению конфликтов на уровне семьи, соседских отношений. Главная цель подобной медиации — предоставление альтернативной судебной системе площадки для разрешения социальных конфликтов.

Следующей предпосылкой стали особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 1960-м годам. Согласно законодательству США бремя расходов на услуги адвоката несет каждая из спорящих сторон независимо от исхода дела. В экономических спорах эти траты достигали значительных сумм, порой превышающих стоимость самого спора.

Медиация в современном ее понимании стала развиваться с середины 70-х годов в связи с деятельностью научного сообщества, т.е. с момента, когда она стала распознаваться учеными в качестве самостоятельной формы разрешения социальных конфликтов. Моментом научной идентификации такого явления, как медиация, стала Конференция 1976 года (Конференция Паунда). Именно с этого года медиация стала самостоятельным объектом научного исследования, что, в свою очередь, повлекло ее активное практическое применение в рамках всей цивилизованной части социума.

Итак, обобщая вышесказанное, отметим следующие под-

ходы к определению момента становления (генезиса) медиации:

1) архаичный — медиация появилась с возникновением человеческого социума;

10