Медиация. Учебное пособие для бакалавров

принципов и есть, по сути, определение сущности этого вида деятельности. Сомнительно, что авторы нормативных актов, не проводя всестороннего исследования рассматриваемого вопроса, смогли сразу сформулировать сущность медиации. О том, что принципы медиационной деятельности пока находятся в разработке, говорит и то обстоятельство, что перечень принципов в различных нормативных документах не совпадает.

Исходя из деления всех правовых принципов на общеправовые, межотраслевые и отраслевые, можно выделить 2 группы принципов медиационной деятельности: общие и специальные.

Общие принципы медиационной деятельности свойственны также любой правомерной социальной деятельности. Эти принципы не закреплены в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», однако правовой контекст подразумевает их выполнение. Традиционно выделяют следующие основные принципы правовой, а значит, и медиационной деятельности: законность, справедливость, гуманизм. Рассмотрим эти принципы применительно к медиационной деятельности.

Законность. Лицо, оказывающее медиационную помощь, должно осуществлять свою деятельность исключительно в рамках требования правовых норм. Ведь благодаря именно деятельности данного лица закон из формального требования превращается в регулятор общественных отношений. Нельзя не применять закон, мотивируя это тем, что последний устарел и не отвечает потребностям общества. Однако применительно к деятельности медиаторов возникают некоторые нравственноэтические проблемы, связанные с соблюдением этого принципа. Так, если интересы клиентов идут вразрез с требованием закона, то принцип законности вступает в конфликт с не менее важным принципом — приоритета интересов клиентов. Необходимо отметить, что противоречие принципов не является чем-то экстраординарным в праве. Например, в международном праве известен конфликт между принципом права наций на самоопределение и территориальной целостностью государства.

61

Для разрешения этого противоречия необходимо рассмотреть 2 варианта коллизии этих принципов. Первый — пассивное наблюдение за нарушением принципа законности. Если

вдействиях клиентов медиатор наблюдает нарушение закона, но эти действия объективно направлены в пользу клиентов, то он имеет право промолчать в данной ситуации (молчаливое согласие). В качестве примера можно привести случай, когда медиатор не возразил сторонам, когда те согласились на оставление ребенка у отца за денежное вознаграждение матери. Второй вариант — дача совета по совершению незаконных действий.

Нам представляется, что профессионализм медиатора заключается именно в умении пройти по грани между принципом законности и приоритета интересов своих клиентов, не нарушив ни один из них.

Справедливость. Существует множество определений справедливости. Например, справедливость как диалектическое сочетание элементов равенства и неравенства. В деятельности медиаторов этот принцип проявляется, например,

вравенстве профессионального отношения медиатора к спорящим сторонам, своим клиентам, с неравным имущественным положением.

Гуманизм. Принцип гуманизма есть связующее звено между моральными и правовыми нормами. Порой буквальное применение формальных правовых норм может привести к неблагоприятным социальным последствиям. Право необходимо

применять через призму справедливости. Применительно к оказанию медиационной помощи принцип справедливости можно рассматривать как определенное требование к лицу, оказывающему медиационную помощь. Медиатор должен ответить себе на следующий вопрос: «Каковы будут поступки клиентов, которые они совершат после медиационной сессии?»

Специальные принципы медиационной деятельности.

К специальным принципам медиационной деятельности относятся те правовые принципы, которые действуют преимущест-

62

венно в сфере разрешения конфликтов. Подобные специальные принципы можно разделить на 2 вида:

поименованные;

непоименованные.

Поименованные — это принципы, закрепленные в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». К данным принципам относятся:

медиационная тайна;

добровольность;

равноправие;

беспристрастность и независимость медиатора.

Они более подробно будут изложены в следующих параграфах. Соответственно, непоименованные — это принципы, не получившие формального закрепления в нормативно-правовых актах. Из непоименованных принципов выделяют:

профессионализм;

приоритет интересов клиентов;

временные ограничения.

Профессионализм в качестве принципа медиационной деятельности предполагает наличие 2 условий.

1.Медиатор должен обладать специальными знаниями

икомпетенциями. При этом данные требования не являются формальными, т.е. не предполагают наличие у лица, называющего себя медиатором, только юридического документа (для России это свидетельство о прохождении соответствующих курсов). Знания и компетенции должны у него действительно присутствовать.

2.Медиатор должен быть практикующим. Только находясь в постоянной практической деятельности, он может считать себя профессионалом.

О наличии такого принципа, как профессионализм, свидетельствует и ст. 1.1 Европейского кодекса поведения медиаторов (European Code of Conduct for Mediators): «Медиаторы должны быть компетентны и хорошо осведомлены в процедурах медиа-

63

ции. Это подразумевает надлежащее обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации в соответствии со стандартами и принципами их аккредитации».

Шире принцип профессионализма представлен в Кодексе этики медиатора Украинского центра медиации.

1.Медиатор имеет право проводить процедуру медиации только в том случае, когда его квалификация достаточна для того, чтобы удовлетворить обоснованные ожидания сторон.

2.Любая особа может быть выбрана медиатором при условии, что стороны устраивает квалификация медиатора. Человек, который предлагает свои услуги как медиатора, дает повод сторонам и другим людям (неопределенному кругу) ожидать, что он имеет достаточный уровень знаний для эффективного проведения процедуры медиации. В случае присудебной или других форм обязательной медиации очень важно, чтобы медиатор, назначенный сторонам, имел необходимые знания и опыт.

3.Медиатор должен иметь доступную для сторон информацию о тренингах, образовании, опыте медиатора и подходе

кпроведению медиации.

4.Если во время проведения медиации медиатор приходит к выводу о недостатке собственной компетенции для продолжения медиации, он должен обсудить данную проблему со сторонами при первой же возможности и принять необходимые меры либо, в частности, но не ограничиваясь этим, прекратить медиацию или попросить помощи компетентного специалиста.

Приоритет интересов клиентов является базовым принципом любой профессиональной деятельности. Никакие другие специальные принципы не могут применяться в случае противоречия ему. Суть медиационной деятельности — достижение интересов клиентов, именно для этого она и осуществляется.

Временные ограничения — это принцип, во исполнение которого медиатор устанавливает себе и сторонам ограниченный, сжатый временной отрезок для проведения процедуры медиации. И хотя этот принцип прямо не закреплен зако-

64

нодательно, его дух четко прослеживается в нормах Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Так, согласно ст. 7 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в случае, если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его направления не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным. Еще более ярко принцип временного ограничения прослеживается в ст. 13, согласно которой сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более, чем в течение 60 дней.

Установка как можно более сжатой процедуры медиации ориентирует стороны на концентрацию и предотвращает затягивание процедуры. Медиационная сессия может пройти в одну встречу, в случае сложных ситуаций рекомендуется проведение не более 6 встреч. В противном случае целесообразно завершить медиационный процесс. Для соблюдения этого «жесткого» графика к каждой встрече у медиатора должен быть подготовлен четкий план собственных действий и действий клиентов.

3.2. Медиационная тайна

Медиационная тайна является важнейшим конкурентным преимуществом данной альтернативной формы разрешения конфликтов. Конфликты внутри компании, конфликты между партнерами по поводу управления или разделения бизнеса, споры по поводу исполнения договора и другие требуют строжайшей конфиденциальности, направленной на разрешение медиационных процедур, так как даже простое обнародование факта наличия подобных конфликтов может повлечь за собой

65

значительные финансовые потери для всех конфликтующих сторон. Медиационная процедура носит негласный характер. На заседаниях присутствуют только посредник, непосредственные участники спора и (или) их представители. Иные лица допускаются только с согласия обеих сторон. Во время слушания не ведутся ни стенографические, ни электронные записи. В виде исключения посредник и стороны могут фиксировать для себя необходимую информацию в виде пометок, которые по завершении медиации подлежат уничтожению.

Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» содержит

всебе довольно мощный механизм, обеспечивающий реализацию института медиационной тайны. Помимо общих фраз о том, что медиатору запрещено разглашать сведения, полученные им в процессе медиации, закон содержит указания на то, что и стороны, и медиатор в ходе судебного разбирательства не вправе ссылаться на информацию:

1)о предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию

впроведении данной процедуры;

2)мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3)признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4)готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

То есть фактически введен институт свидетельского иммунитета медиатора и неприкосновенности его документов, хотя он пока не подкреплен нормой в ГПК РФ и АПК РФ, но думается, что это только дело времени и юридической техники.

В некоторых областях права закон или этические нормы могут потребовать раскрытия определенной информации (о наркотиках, жестоком обращении с ребенком, мошенничестве и др.). Если такие сведения стали известны медиатору в ходе оказания им посреднических услуг, то он не будет подлежать допросу в качестве свидетеля о данных обстоятельствах.

66

Данное положение получило свое нормативное закрепление в ГПК РФ в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Таким образом, медиатор не может представлять в суде одну из сторон и выступать свидетелем.

Всоответствии со ст. 6 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия участника, предоставившего информацию.

К сожалению, правоприменительная практика функционирования институтов различных тайн (адвокатской, нотариальной, судебной и т.п.) продемонстрировала факт, что любое, даже самое строгое и четкое юридическое закрепление этих институтов ничто, если в самих этих корпорациях у ее членов нет стойкого убеждения в том, что их профессиональная тайна для них священна. В этой связи показателен пример

садвокатской тайной. Ее правовая природа отлично научно проработана (например, в докторской диссертации Ю.С. Пилипенко) 21, закреплена во всевозможных законах и кодексах, гарантирована институтом профессиональной ответственности адвоката. И что же? Довольно распространено разглашение адвокатами информации, полученной от своих доверителей, а также на официальном уровне адвокатам было разрешено давать в суде показания против своих клиентов, раскрывая при этом адвокатскую тайну.

Входе исполнения своих профессиональных обязанностей профессиональный медиатор всегда попадает в самый эпицентр конфликта. Помня о том, что одной из основных обязанностей

21Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна: теория и практика реализации: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2009.

67

медиатора является хранение медиационной тайны, ему необходимо обеспечить информационную безопасность своей деятельности. Угрозы могут исходить из 2 источников: клиентов и третьих лиц.

Один из клиентов или даже оба могут попытаться манипулировать медиатором в целях получения информации от своего оппонента. Трудность для медиатора состоит в том, что одна из его задач — налаживание между клиентами коммуникационного канала для обмена информацией. Получение дополнительной информации поможет клиентам лучше понять позицию друг друга, а информационная открытость — наладить между ними дружелюбный или, по крайней мере, неагрессивный диалог. Если же медиатор почувствует, что его или саму медиационную процедуру пытаются использовать лишь для получения информации, а не для урегулирования конфликта, он обязан соответственно отреагировать. Приведем несколько признаков

того, что клиент пытается узнать информацию:

молчание — клиент замкнут, немногословен, неохотно произносит любые слова;

подзадоривание — клиент позволяет себе в присутствии оппонента провокационные высказывания с целью повысить его эмоциональное напряжение, и тем самым ослабить рациональный и вербальный контроль.

В случае, если медиатор рефлексировал подобное поведение одного или сразу двух клиентов, он может использовать такой медиационный механизм, как кокус, т. е. уединиться

склиентом-манипулятором и прямо сказать или намекнуть ему о том, что его прием получения информации раскрыт. После этого объясняются все негативные последствия подобного приема для процедуры медиации. Если и после этого клиент или клиенты упорно продолжают свою стратегию, медиатор должен объявить о ней сразу обоим клиентам, а если и это не подействует — прекратить процедуру медиации. Лучше отказаться от попытки примирения, чем допустить усиление позиции одной из сторон за счет информационной открытости другой стороны и медиатора.

68

При произнесении вводного слова непосредственно на стадии медиационной сессии (об этом см. также раздел 5.3 «Основная стадия процесса медиации (медиационная сессия)» главы 5 настоящего учебного пособия) медиатор обязан поинтересоваться у сторон, есть ли у них записывающие устройства

ипредупредить, что их наличие влечет за собой немедленное прекращение процедуры медиации. Особенно на возможное наличие записывающих устройств следует обратить внимание в случае, если спорящие стороны пришли на процедуру медиации со своими адвокатами.

Входе проведения медиационных процедур встречаются

ипопытки третьих лиц получить информацию, озвученную в ходе медиации. К этим лицам относятся журналисты, которые хотели бы получить «горячие» или скандальные новости о биз- нес-конфликте, и бизнес-оппоненты спорящих сторон. Вторая категория представляет собой особую угрозу, так как может воспользоваться услугами «компетентных органов»22.

Всовременном обществе основным источником утечки информации обычно являются электронные средства связи. Рассмотрим более подробно вопрос об информационной безопасности именно в этой области.

Каждый медиатор должен исходить из того, что его телефонные переговоры и переговоры его доверителей прослушиваются. В России это обеспечивает Система технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий (СОРМ). Эта система состоит из 2 частей: комплекса аппарат- но-программных средств (АПС), размещенного у телефонной компании, и удаленного пункта управления (ПУ), размещенного в государственной организации. Эта организация в силу своей конфиденциальности в отличие, например, от органов прокуратуры РФ не любит огласки и будет в дальнейшем нами называться «компетентным органом». И хотя ст. 23 Конституции РФ допускает прослушивание телефонных переговоров только

22 См. подробнее Мельниченко Р.Г. Медиационные тайны // Business Аналитик. № 4. 2011. С. 41–43.

69

на основании судебного решения, электронная аппаратура СОРМ и допущенные пробелы в законодательстве позволяют компетентным органам осуществлять мероприятия в этой области достаточно свободно.

Использование технических средств шифрования телефонных переговоров, предложенных на современном рынке информационной безопасности, в медиационной практике бесполезно. Все эти устройства гарантируют защиту от несанкционированного вмешательства только до АПС. В рассматриваемом случае это лишено смысла, так как АПС установлен именно на телефонной станции. Таким образом, доступ к телефонному разговору медиатора вышеуказанные органы получают вне зоны действия антипрослушивающих устройств.

Медиатор носит при себе прослушивающее устройство (жучок). Каждый сотовый телефон, в силу особенности своей конструкции, снабжен микрофоном. Этот микрофон находится в активном состоянии, даже когда телефон выключен. Компетентные органы могут осуществлять прослушивание источников звука, расположенных недалеко от сотового телефона. При этом чем современнее и дороже сотовый телефон, тем лучше качество прослушанного разговора. Поэтому при произнесении вводного слова медиатор должен предложить клиентам оставить свои сотовые телефоны и другие средства связи

вотдельном, специально выделенном для этого помещении.

Сцелью сохранения медиационной тайны от возможных недобросовестных работников компетентных органов можно предложить несколько элементарных мер информационной безопасности медиатора.

1. Удаление элементов питания из сотового телефона делает невозможным его использование в качестве прослушивающего устройства. Конфиденциальные разговоры с клиентом лучше проводить, не имея при себе сотового телефона.

2. Внешние шумы (успокаивающие звуки природы, работающее радио, телевизор) затрудняют прослушивание информации, содержащей медиационную тайну.

70