Медиация. Учебное пособие для бакалавров

бы и их собственным интересам и были бы приемлемы интересам другой стороны.

Стороны с помощью медиатора генерируют возможные способы решения проблемы. Медиатор составляет список и просит каждую из сторон поделиться своими соображениями. Если сторонам не хватает информации, трудно выйти за пределы привычных стереотипов и ограниченных взглядов на проблему, медиатор не сам консультирует их, а рекомендует обратиться

кспециалистам за юридической, психологической или финансовой консультацией для более эффективного продолжения медиации.

Если на стадии презентации стороны не обращаются друг

кдругу, а общаются посредством медиатора, то на этом этапе им предоставляется возможность в полной мере вступить в диалог. В эмоциональном плане данная стадия может быть самой яркой. И здесь огромная работа предстоит медиатору. Он должен помнить, что «мы все закипаем при разных температурах», и контролировать процесс.

Трудности, возникающие у медиатора при выдвижении

альтернативных решений:

некреативность сторон. Стороны быстро выдвинули уже «выношенные» ими ранее варианты разрешения спора. Но, как правило, эти варианты не устраивают другую сторону. Необходимо побуждать стороны к креативу, например, введя игровую форму: «Предложите, пожалуйста, какой-нибудь фантастический вариант разрешения спора»;

сильный критический модус сторон. При сильном критическом модусе сторона не только с ходу отвергает предложения другой стороны, но и свои собственные. Можно предложить стороне отложить свой критический модус на следующую стадию, сказав, например: «Мы сейчас только выдвигаем возможные решения, а вот затем мы их будем подвергать жесткой проверке».

Слушая стороны, медиатор одновременно подводит их

ксоставлению повестки дня и обсуждению каждого ее пункта.

121

В процессе обсуждения стороны сами выбирают те пункты, которые, по их мнению, должны быть внесены в распорядок дня. Медиатор помогает участникам отделить факты от интерпретаций и выделить проблемы для обсуждения, выяснить их общие интересы и те решения, которые могли бы удовлетворить интересы обеих сторон.

Бывают ситуации, возникающие на данном этапе, которые мешают продвижению к дальнейшему диалогу. К их числу можно отнести варианты, когда сторона «уходит в себя» или стороны становятся слишком эмоциональными, постоянно нарушают правила, оказывают давление, либо есть чувство, что кто-то чего-то не договаривает, либо медиация пошла по кругу, или одна сторона выражает желание провести индивидуальную беседу (кокус).

В соответствии с принципом равноправия сторон количество кокусов, а также время, затраченное на них, должно быть одинаковым, чтобы потом медиатора не смогли обвинить в симпатии к одной из сторон.

Индивидуальная беседа помогает раскрыть новые стороны конфликта. Главное, чтобы сторона была предельно откровенна в данный момент. Как правило, в ходе кокуса медиатор обсуждает форму и содержание предложений, которые будут вынесены на общую сессию, и тщательно готовит сторону к этому.

Медиатор на данной стадии должен быть хорошим психологом. Он слушает, но не делает никаких выводов, не дает оценок. Он для себя еще раз очерчивает границы конфликта, все его «подводные камни». Если беседа удалась, то последующая стадия не займет много времени.

На этапе выдвижения альтернативных решений медиатору целесообразно:

дать возможность сторонам выразить свои эмоции;

управлять процессом, не допуская взаимных оскорблений сторонами;

понять эмоциональную глубину конфликта;

получить дополнительную информацию о сути конфликта;

122

уточнить позиции сторон относительно желаемого результата переговоров;

выделить основные вопросы, которые волнуют стороны;

оценить, необходим ли кокус.

Медиатор на этапе выдвижения альтернативных решений выступает как бы в 2 ролях:

1)гида, показывающего на что стоит обратить внимание;

2)протоколиста, который фиксирует мнения, стремится прояснить и идентифицировать недостаточно понятные высказывания участников, расставляет приоритеты.

Оценка и выбор решений. После того как варианты ответов на вопросы, поставленные в повестке медиационной сессии, собраны, необходимо подвергнуть их критике, отобрав

вконечном счете, варианты, «выдержавшие» эту критику. Основываясь на списке предложений, выдвинутых сто-

ронами, медиатор пытается выяснить, какие из предложений являются приемлемыми для обеих сторон. Если таких предложений медиатор не обнаруживает, он может взять 2 близких предложения и попросить стороны синтезировать из них одно — приемлемое для обеих сторон.

После того как единые предложения выделены, медиатор проводит процедуру «тестирование на реальность». В ходе данной процедуры сторонам предлагается смоделировать будущее, которое наступит в случае начала реализации их совместных предложений.

На этой стадии собираются различные варианты решений и мнений, высказанные в ходе дискуссии и формулировании повестки дня. Главный вопрос, на который медиатор должен получить ответ: «Как вы можете сделать то, что хотите сделать, с наибольшим эффектом?».

Медиатор должен добиться того, чтобы диалог сторон стал дискуссией с ориентацией «мы против проблемы», а не «я против тебя».

Главная задача и сторон, и медиатора — поиск нестандартного (конструктивного) решения. Как это сделать? Главная роль

123

отводится медиатору, который может при помощи вопросов помочь сторонам найти новые решения. Ведь часто случается так, что стороны не видят других путей разрешения спора, чем те, которые они предлагают друг другу. Медиатору как наблюдателю за конфликтом проще увидеть решение, которое может устраивать обе стороны.

Также, если сторонам не хватает информации, трудно выйти за пределы привычных стереотипов, медиатор может рекомендовать им обратиться к специалистам за консультацией (юристу, психологу, финансовому консультанту и т.д.).

Но решение стороны должны найти сами, переговоры

иответственность за результаты лежат на них. Если медиатор нарушит это правило, то в случае возникновения по окончании медиации постконфликта во всем может быть обвинен медиатор, так как именно он дал неверный совет.

Медиатор и сам может предлагать новые решения, однако после того, как все участники высказались. Целесообразно сопровождать их вопросом: «Давайте представим, что случится, если…?». Тон предложения должен быть таким, чтобы не создавалось впечатления о прессинге со стороны медиатора либо его симпатиях к одной из сторон.

Выработанные предложения должны быть оценены медиатором с точки зрения конструктивности, приемлемости

иреалистичности. Происходит «тестирование реальности», т.е. вместе со сторонами медиатор прослеживает последствия реализации решений, сравнивая их с ожидаемыми и желательными последствиями для каждой стороны.

Если на данной стадии стороны смогли достичь результата, то далее на них и медиатора ложится задача по оформлению консенсуса в письменной форме.

Проблемы, возникающие на этапе критики и отбора реше-

ний:

все предложения не подходят, т.е. у сторон сильный критический модус. Здесь возможны несколько вариантов. Можно вернуться к предыдущей стадии и «дособирать» варианты. Еще

124

медиатор может снизить критический модус, например, задав стороне, которой не подходит какой-либо вариант, вопрос: «Скажите, пожалуйста, а что хорошего в этом варианте?»;

стороны согласны с несколькими предложениями. Множество вариантов разрешения лучше, чем один, однако иногда целесообразно действовать по одному варианту. В этом случае медиатор может усилить у сторон критический модус, спросив, например, у сторон: «А какие трудности могут возникнуть при реализации этого варианта?». Еще один вариант ликвидации поливариантности — синтезировать 2 варианта в 1.

Достижение соглашения. Когда, по мнению посредника, имеются элементы такого урегулирования, которое было бы приемлемо для сторон, он формулирует условия возможного урегулирования и представляет их сторонам на рассмотрение. После получения замечаний от сторон посредник может изменить условия возможного урегулирования с учетом сделанных замечаний.

На этой стадии медиатору целесообразно провести процедуру проверки варианта решения конфликта на реальность. С этой целью он может начать критиковать достигнутое соглашение, предложив сторонам его защищать. Еще одной формой проверки на реальность является поочередный вопрос к сторонам, достигнувшим соглашение: «Расскажите подробно, как вы собираетесь реализовывать достигнутые соглашения?»

Медиатор помогает сторонам достичь взаимовыгодного соглашения и оформить его документально. Стороны должны обсудить, что произойдет, если одна из сторон нарушит соглашение. Это может быть одним из пунктов окончательного соглашения. Чтобы соглашение было жизнеспособным, оно должно быть конкретным, ясным, реалистичным, однозначно понятым обеими сторонами.

Оформление достигнутого соглашения — это подведение итогов медиационной сессии. Данный этап не обязательно может носить юридический характер, т.е. ознаменоваться подписанием юридически значимых документов. Непосредственно

125

юридическое оформление достигнутого соглашения может осуществляться как в ходе медиационной сессии, так и перейти в постмедиационную стадию.

Оформление соглашения, которое было достигнуто сторонами устно в ходе всей сессии, переводится на материальный носитель, т.е. записывается. Дело в том, что устная речь при переводе ее в письменную может приобрести иные смыслы.

На этом этапе медиатор просит стороны записать текст достигнутого ими соглашения. При этом медиатор может выступить в качестве стенографиста, но никак не автора текста.

После фиксации каждая из сторон изучает этот текст на предмет соответствия содержания текста ее воле. Сторонами выдвигаются возражения, уточнения, которые обсуждаются с соответствующей правкой текста соглашения.

Понимание текста медиатором. На этой стадии медиатор, включив модус незнания, пытается понять текст соглашения. При этом он задает сторонам вопросы на уточнение, например: «А что в вашем тексте означает слово «большой объем»?», «Это сколько?». Если стороны по-разному отвечают на данный вопрос, производится синхронизация ответа и его фиксация в соглашении.

Окончательная фиксация текста. Каждая сторона фиксирует у себя окончательный письменный вариант достигнутого соглашения (можно написать 1 вариант и изготовить его копию). Цель этой процедуры заключается в том, чтобы каждая сторона получила материальный продукт медиационной сессии — письменную фиксацию способа разрешения конфликта.

Наступление этой стадии означает, что стороны смогли услышать и понять друг друга, найти соприкосновения в своих противоположных позициях и нацелены на дальнейшее сотрудничество. Произошло это во многом благодаря медиатору, который подводил стороны к нестандартному решению их проблемы, что в конечном итоге привело к возможности заключения между ними соглашения.

Соглашение, составляемое по итогам процедуры медиации, должно отвечать ряду требований: быть корректным,

126

однозначным, реалистичным, справедливым, эффективным и стабильным.

Соглашение можно считать стабильным (прочным), когда

внем присутствуют следующие составляющие:

процедурное удовлетворение — конфликтующие стороны, «вкусив прелесть процедуры», почувствовав ее результативность, готовы и в дальнейшем, вне зависимости от хода выполнения соглашения, урегулировать свои разногласия при помощи подобных процедур;

психологическое удовлетворение — участники переговоров не чувствуют опустошения или не находятся в состоянии униженности;

удовлетворение по сути — наступает в зависимости от того, насколько адекватно разрешен конфликт и насколько адекватно пункты соглашения отражают реальную договоренность сторон.

Помимо составления письменного соглашения, медиационная сессия может завершиться и в иных случаях, например, когда стороны заключили соглашение о невозможности разрешения спора ввиду недостижения согласия по имеющимся позициям. Если медиатор, проведя первые консультации с конфликтующими сторонами, придет к выводу, что применение процедуры медиации в данном случае нецелесообразно, то его письменное заявление об этом будет являться правовым основанием для прекращения процедуры посредничества. Третьим основанием является отказ одной из сторон от посреднических услуг, который подается в письменной форме и доводится до сведения заинтересованных лиц (второй стороны, медиатора).

При этом юридическое оформление соглашения целесообразней проводить на следующей, постмедиационной стадии. На стадии же непосредственно медиационной сессии стороны договариваются лишь о юридическую форме такого соглашения.

Заключительный этап медиационной сессии. После оформления достигнутого соглашения стороны в случае необходимости договариваются о порядке и сроках проведения

127

постмедиационной стадии. Затем следует заключительное слово медиатора, в котором он кратко описывает все, что происходило в ходе самой сессии, зачитывает достигнутое сторонами соглашение, благодарит стороны за ту работу, которую они проделали. Медиатор напоминает сторонам о той ответственности, которую они взяли на себя, придя к взаимоприемлемому соглашению, и указывает, что, придя к нему, стороны только приступили к процедуре урегулирования самого конфликта. Эта процедура завершится только тогда, когда соглашение будет исполнено.

5.4. Постмедиационная стадия

Медиационная сессия может завершиться 2 исходами: соответственно урегулированием или не урегулированием конфликта. В случае успеха процедуры она завершается письменной фиксацией достигнутых договоренностей. Юридическое же их оформление целесообразно проводить именно в постмедиационной стадии. На этой стадии возможны следующие элементы: юридическое оформление соглашения, контроль над выполнением соглашения.

Юридическое оформление соглашения — это процедура по переводу текста соглашения сторон в юридический текст. На данной стадии медиатор может и не участвовать. Здесь поле деятельности для юристов, так как именно они переводят обычные тексты в юридические. Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» дает следующее определение медиативному соглашению: «соглашение, достигнутое сторонами

врезультате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное

вписьменной форме». Юридическое медиативное соглашение должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные обязательства, сроки и условия их выполнения. Оно

128

подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Само медиативное соглашение обладает юридической силой и может служить юридическим основанием, например, для завершения судебного процесса. Однако возможно применить и иные юридические инструменты для реализации письменного соглашения сторон, достигнутого в ходе медиационной сессии. Перечислим лишь некоторые из них.

1.Мировое соглашение. Стороны путем подписания мирового соглашения прекращают спор и становятся связанными этим соглашением. В текст мирового соглашения внедряется текст соглашения, достигнутого в ходе медиационной сессии.

2.Отказ от иска. Например, одна сторона передает другой денежную компенсацию, а другая обращается в суд с заявлением об отказе от иска.

3.Подписание гражданско-правовых договоров. Например, при разделе наследуемого имущества стороны распределили между собой имущественные и неимущественные права. Юридически это может быть оформлено «букетом» различных юридических документов: заявлением отказа от наследства, заявлением об уступке наследства, договором купли-продажи, договором дарения и т.п.

4.Юридическое обеспечение медиативного соглашения. Статья 12 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предусматривает 2 варианта юридического обеспечения выполнения медиативного соглашения в зависимости от вида процедуры посредничеств: медиация, осуществленная после передачи спора в суд, и медиация, осуществленная без передачи спора в судебные инстанции.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение в суд или третейский суд,

может быть утверждено ими как мировое соглашение, предварительно пройдя проверку на предмет того, не противоречит

129

ли оно закону, а также не нарушает ли оно права и интересы третьих лиц. Мировое соглашение после его принятия и утверждения принимает силу судебного решения, поэтому в случае его неисполнения в добровольном порядке суд может выдать исполнительный лист, и мировое соглашение будет исполняться принудительно.

После вступления в силу Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» первое такое соглашение было принято уже 14 января 2011 г. в Омской области, где Арбитражный суд утвердил в качестве мирового соглашения медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате проведения соответствующей процедуры примирения сторон. Дело касалось корпоративного спора, возникшего из-за заявления акционера закрытого акционерного общества о признании недействительным решения общего собрания акционеров. В ходе предварительного судебного заседания с учетом выясненных позиций участвующих в деле лиц суд, содействуя сторонам в урегулировании их конфликта, предложил им применить процедуру медиации.

Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданскоправовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, новации, прощении долга, зачете встречного однородного требования, возмещении вреда. В случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения сторона несет ответственность в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Как мы видим, роль медиатора на постмедиационной стадии весьма ограничена. Существуют 2 подхода к этой роли.

1. «Медиатор сделал свое дело, медиатор может уходить». То есть медиатор профессионально сделал свою работу, и сто-

130