Медиация. Учебное пособие для бакалавров

Ко второй группе обязанностей базового статуса медиатора относят действия, от которых он должен воздерживаться. В соответствии со ст. 15 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиатор не вправе:

1)быть представителем одной из сторон;

2)оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3)осуществлять деятельность, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4)делать без согласия сторон какие-либо публичные заявления по существу конфликта.

Юридический статус профессионального медиатора содержит в себе базовый статус медиатора, а также дополнительный перечень прав и обязанностей. Перечислим права профессионального медиатора, которые отсутствует в юридических статусах других видов медиаторов.

Монополия на судебные дела. В случае если у спорящих сторон потребность в медиации возникает после возбуждения дела в суде или третейском суде, то медиационный процесс может вести только профессиональный медиатор. Например,

входе зачитывания федеральным судьей прав и обязанностей сторон по гражданскому делу стороны заинтересовались своим правом урегулировать спор проведением процедуры медиации. В этом случае они могут обратиться только к лицу, обладающему статусом профессионального медиатора.

Если же процедура медиации началась до обращения сторон в суд и если ее проводит вольный медиатор (лицо, не занимающееся медиационной деятельностью на профессиональной основе), он может продолжить процедуру медиации и в период рассмотрения дела, например, федеральным судьей. Предположим, стороны обратились к профессиональному медиатору, однако одна из сторон опасается, что в случае не-

91

удачной медиационной процедуры она пропустит срок исковой давности по этому делу. Тогда сторона подает исковое заявление, но в этом случае не обязательно менять вольного медиатора на профессионального. Подобное заключение можно сделать при толковании ч. 3 ст. 16 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», согласно которому «Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе».

Участие в саморегулируемой организации медиаторов.

Только профессиональные медиаторы могут создавать саморегулируемые организации и участвовать в их деятельности. На сегодняшний день никаких привилегий и преференций профессиональные медиаторы, реализовавшие свое право на участие в работе саморегулируемой организации медиаторов, не имеют.

Обязанности профессионального медиатора тесно связаны и вытекают из его прав.

Обязанность выполнять дополнительные требования, связанные с осуществлением деятельности медиатора, предъявляемые саморегулируемой организацией медиаторов, в которой он состоит.

Реклама. Правом рекламировать свои медиационные услуги наделены исключительно профессиональные медиаторы. В соответствии с ч. 1 ст. 30.1 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Федеральный закон «О рекламе») «Реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации, не прошедших соответствующего профессионального обучения и не имеющих подтверждающих такое обучение документов, выданных соответствующей некоммерческой организацией, осуществляющей подготовку медиаторов, не допускается».

92

Однако представляется, что данный перечень неполный, поэтому его необходимо дополнить запретами, выработанными самой медиативной практикой. Медиатор не должен:

1)проявлять предвзятость, необъективность, грубость или неуважительное отношение к участникам переговоров;

2)навязывать сторонам собственные оценки или реше-

ния;

3)нарушать установленные сроки переговоров;

4)предлагать сторонам или совершать самостоятельно незаконные действия или решения.

Согласно ст. 17 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления своей деятельности, медиатор несет ответственность

впорядке, предусмотренном гражданским законодательством. Что касается оплаты услуг медиатора, то в соответствии

сч. 1 ст. 10 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе. В среднем работа медиатора оценивается в размере 120–150 евро за час.

Итак, медиатор не выносит решения по спору. Он помогает создать условия, приемлемые для проведения переговоров сторон. Руководствуясь своими знаниями, опытом, умением разрешать конфликты, он помогает конфликтующим сторонам сблизить свои позиции, прийти к согласию, содействует в выработке соглашения. Образно роль медиатора можно сравнить

сролью катализатора в химической реакции, который в ней не участвует, но реакция идет быстрее и получается результат.

Таким образом, медиатор может помочь сторонам организовать процесс переговоров, рассмотреть каждый довод и найти решение для самых «горящих» аргументов, разделить людей и проблему, исследовать все перспективы, «построить мост» между сторонами, увидеть выход из конфликтной ситуации.

93

Глава 5. МЕДИАЦИОННЫЙ ПРОЦЕСС

5.1. Стадии медиационного процесса

Медиация — это процесс, т.е. деятельность, ограниченная пространственными и временными рамками. Рассматривая временные рамки процесса, можно выделить его начало, кульминацию и завершение. Ценность рассмотрения медиации как процесса в том, что на каждой его стадии можно выделять основные задачи, а также осуществлять контроль за решением этих задач по окончании каждой стадии. Кроме того, при рассмотрении медиации разделение объекта изучения на стадии позволяет лучше запомнить эти стадии, провести их систематизацию, связать их и в конечном счете получить лучшее представление о медиационном процессе.

Отсутствие единого взгляда на медиацию как на процесс, включающий ряд стадий, отчасти объясняется тем, что одни авторы рассматривают ее как процедуру более общего характера применительно абсолютно ко всем социальным конфликтам, а другие исследуют ее последовательность и структуру как процедуры урегулирования и разрешения собственно правовых споров.

Медиационная процедура представляет собой систему, состоящую из последовательно сменяющих друг друга элементарных процедур или стадий, которые дополняют друг друга, находятся в постоянной динамике и развитии. Можно выделить

особенности медиации как процессуальной системы.

Самостоятельность стадий и элементов каждой стадии. Каждый элемент медиационной процедуры самостоятелен, и его

94

применение может быть достаточным для урегулирования конфликта. Например, в результате первичной беседы с одним клиентом последний рефлексировал то обстоятельство, что суть спора не между ним и контрагентом, а внутри него, т.е. причина внешнего спора — его внутренний конфликт. Идентифицировав и разрешив под управлением медиатора свой внутренний конфликт, клиент остался удовлетворен этой стадией процедуры медиации. Медиация завершена, хотя она состояла лишь из одного элемента одной предмедиационной стадии.

Общая последовательность стадий и элементов. Существуют общие правила последовательности стадий медиационного процесса. Однако эта последовательность не является жестко установленной. Ориентируясь на конкретные обстоятельства конкретногомедиационногодела,медиаторможетмикшировать. Например, возьмем 3 стадии медиации: предмедиационную, медиационную сессию и постмедиационную стадию. Обозначим их соответственно 1, 2 и 3. Медиатор может смикшировать из этих элементов следующие виды процедур:

1, 2, 3;

1, 2, 1;

3, 1, 2 и т.д.

Эмерджентность — это свойство любой системы, в частности и медиационного процесса. При объединении элементов

всистему у последней появляются новые свойства, которыми не обладал ни один из элементов в отдельности. То есть системное целое больше суммы своих частей. Стадии и элементы медиации

всвоей системной совокупности дают лучший результат, чем тот, который бы получился при их совокупном, но раздельном применении.

Внаучной литературе выделяют различные стадии медиации, и единого мнения по этому поводу не сложилось. Можно выделить несколько подходов к периодизации медиационного процесса:

1) простая периодизация;

2) сложная периодизация.

95

К простой периодизации относятся те, которые разделяют процесс медиации на какие-либо временные отрезки. В свою очередь, простые периодизации различаются количеством выделяемых отрезков и их наименованием. Так, Фолберг и Тэйлор (1984 г.) предпринимают разделение на 7 ступеней, причем они начинаются с собственно медиационной беседы24. Моор (1986 г.) различает 12 ступеней, при этом он включает предварительную фазу, но не фазу реализации. В ряде других публикаций выделено меньшее количество периодов в периодизации медиации, а именно 4 фазы: введение, позиции различных сторон, решение проблемы, договоренность25. Отечественные авторы, например Е.И. Иванова, выделяют такие стадии, как введение, вступительное слово сторон, формулирование повестки дня, выдвижение альтернативных решений, оценка и выбор решений, достижение соглашения26.

Сложная периодизация использует двухступенчатую периодизацию. Выделяются основные стадии, с которыми,

всвою очередь, проводится еще одна периодизация. Этот прием можно назвать зумингом (от англ. zooming — «масштабирование»). Например, весь медиационный процесс делится на 3 части. Затем при помощи зуминга «приближается» в поле зрения исследователя 1 часть, которая, в свою очередь, периодизируется.

Так, представитель сложной периодизации Христов Бесемер считает, что медиация структурно включает предварительную фазу, медиационную беседу (которая, в свою очередь, включает ряд ступеней) и фазу осуществления27. Носырева Е.И.

всвоем диссертационном исследовании выделяет такие стадии

24Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах: Пер. с нем. Н.В. Маловой. Калуга: Духовное познание, 2004. С. 68.

25Бесемер Х. Указ. соч. С. 68.

26Иванова Е.И. Курс ведения переговоров с установкой на сотрудничество. СПб., Рига, 1995. С. 45.

27Бесемер Х. Указ. соч. С. 69.

96

медиации, как возбуждение процедуры, назначение посредника, слушание дела, оформление достигнутого соглашения28.

Существующие различные направления в медиации предопределяют формулирование различных периодизаций медиационных процессов. Например, представители нарративного подхода в медиации (нарративная медиация Дж. Монка и Дж. Уинслэйда) выделяют в процедуре медиации 3 фазы: вовлечение, деконструкцию конфликтной истории и конструирование альтернативной истории29.

Вмедиационном процессе необходимо выделить 2 класса, составляющих его систему: стадии и элементы. Стадии — это наиболее крупные части медиационного процесса, которые отличаются друг от друга временем его проведения. Можно выделить следующие фазы:

подготовительная (предмедиационная) стадия (включающая возбуждение процедуры, подбор посредника и подготовку процедуры);

собственно медиационная стадия (медиационная сессия);

постмедиационная стадия (контроль над исполнением соглашения).

Стадии не могут существовать во времени одновременно.

Вотличие от стадий несколько элементов медиационного процесса могут функционировать одновременно. Элементы медиационного процесса — это элементарная, т.е. неделимая, единица. Один и тот же элемент может существовать в различных стадиях медиационного процесса. В качестве примера элемента медиационного процесса можно привести такой элемент, как побуждение к медиации. Данный элемент может присутство-

28Носырева Е.И. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: Дисс. … д-ра юрид. наук. Воронеж: Воронежский государственный университет, 2001. С. 68.

29Уинслэйд Д., Монк Д. Нарративная медиация: новый подход к разрешению конфликтов. М., 2009. С. 45.

97

вать и в подготовительной, и на медиационной, и в постмедиационной стадии.

Помимо фактической периодизации медиационного процесса, отдельно от него необходимо рассматривать и юридическую периодизацию.

Юридическая периодизация — это разделение процедуры медиации на определенные этапы, точками разграничения которых являются ключевые юридические факты. В качестве ключевых юридических фактов необходимо рассматривать подписание юридических документов, которые и разграничивают одну стадию медиационного процесса от другой.

5.2. Подготовительная стадия процесса медиации

Подготовительная (предмедиационная) стадия медиации — это стадия, предшествующая медиационной сессии. Предмедиационная стадия имеет свои функции, т.е. задачи, к достижению которых стремится медиатор на данной стадии медиационного процесса.

Основная функция предмедиационной стадии — подготовка к медиационной сессии. В свою очередь, необходимо выделить несколько подфункций этой стадии, на достижение которых ориентируется медиатор. Подобных функций 3:

определение медиабельности конфликта;

налаживание коммуникации с клиентами;

подготовка к медиационной сессии. Рассмотрим некоторые из этих функций.

Под медиабельностью понимается совокупность условий,

при которых медиационная процедура будет результативной или вообще возможной. По вопросу медиабельности можно выделить 2 подхода: юридический и фактический.

Согласно юридическому подходу медиабельность спора — это свойство правового спора, в силу которого он может быть урегулирован в процедуре медиации. То есть сфера действия

98

медиации ограничивается сферой правового регулирования. Действует принцип: «Можно делать то, что разрешено». Согласно юридическому подходу процедура медиации может применяться к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из семейных и трудовых правоотношений, за исключением коллективных трудовых споров. То есть все остальные споры, согласно юридическому подходу, не медиабельны.

Согласно фактическому подходу медиационная процедура рассматривается вне юридического контекста. То есть действует принцип: «Что не запрещено, то разрешено». В свою очередь, фактический подход можно разделить на 2 направления. Согласно первому не существует немедиабельных дел. Любой конфликт можно разрешить, но существуют условия, способствующие или препятствующие успешной медиационной процедуре. Согласно второму подходу существуют условия, при идентификации которых медиатор должен отказаться от проведения медиационной процедуры.

Являясь сторонником фактического подхода, а именно того его направления, которое считает, что немедиабельных дел не существует, считаю, что медиабельность является важным концептом, потому что позволяет медиатору идентифицировать, а затем усиливать обстоятельства, приводящие к медиабельности дела. Кроме того, часто обстоятельства, которые считаются признаками «немедиабельности» дела, могут послужить ключом для разрешения конфликта.

Выделим следующие условия медиабельности, которые выделяют в качестве обязательных условий для начала процедуры медиации:

желание компромисса;

равенство сторон.

Важным условием проведения медиации является желание обеих сторон достичь компромисса. Медиационная процедура не является судебной. Здесь нет выигравшей и проигравшей

99

сторон. Поэтому, если одна из сторон непременно хочет, чтобы ее противник по завершении примирительной процедуры остался ни с чем, это может затруднить медиационный процесс. Точно так же медиация будет затруднена, если один из конфликтующих не хочет завершения этой процедуры, постоянно затягивая процесс или иным образом препятствуя достижению консенсуса. Разумеется, если бы речь шла о судебном споре, то даже при подобном поведении одной из сторон суд мог бы вынести свое решение по делу. Однако здесь это создает трудность

всвязи с коренным отличием сути происходящих медиационных процессов.

При всех изложенных трудностях, связанных с идентификацией медиатором нежелания сторон или стороны достичь компромисса, не следует спешить с отказом от медиации. Так,

входе самой медиационной процедуры сторона, не желающая идти на компромисс, может изменить свое мнение, а значит, и свою позицию.

Равенство сторон — это требование, согласно которому стороны должны обладать одинаковым набором прав и обязанностей. В качестве примеров отсутствия равенства приводят случаи подчинения одной стороны по отношению к другой (начальник — подчиненный, родитель — ребенок, студент — преподаватель и т.п.). Считается, что при наличии подобных иерархических связей спорящих сторон медиация невозможна. Главенствующая сторона будет доминировать и в ходе медиационного процесса, а значит, компромисса, т.е. удовлетворенности обеих сторон, достичь будет невозможно. Кроме того, наличие сильной и слабой стороны в споре создает у медиатора соблазн «помочь» слабой стороне.

Мы считаем, что неравенство сторон не может являться препятствием для процедуры медиации. Так, если сильная сторона согласилась на процедуру медиации, значит, она была не

всостоянии разрешить конфликт со слабой стороной с позиции силы. Что касается второй трудности, то она разрешается развитием у медиатора компетенции противостоять внутреннему

100