Медиация. Учебное пособие для бакалавров

3.Использование кодовых слов и выражений может затруднить раскрытие медиационной тайны компетентными органами. Но здесь следует помнить о применении компетентными органами так называемого сканирования. Предположим, медиатор получает по телефону путем иносказательного разговора какую-либо информацию, например, предложение о месте будущей процедуры медиации. Как правило, он сразу же начинает реагировать на эту информацию и делает несколько звонков по данному вопросу. Компетентные органы, сопоставляя первый и последующие звонки, без труда расшифровывают информацию, полученную от первого ключевого разговора.

4.Помещение, в котором будет проходить процедура медиации, должно быть проверено на наличие прослушивающих устройств (визуально, а лучше и с использованием специальной аппаратуры), все компьютерные устройства, находящиеся в помещении, должны быть отключены от сети или выключены.

Помимо электронной безопасности, медиатор не должен забывать и о традиционных мерах защиты информации.

1.Медиационное дело, в котором хранятся как записи медиатора, так и иные носители информации по делу, должно храниться в месте, затрудняющем несанкционированный доступ.

2.Все записи медиатора сразу же после окончания процедуры в присутствии клиентов уничтожаются. Все материалы

идокументы передаются лицу, предоставившему их медиатору, или уничтожаются.

3.Из помещения, в котором будет проходить процедура медиации, должен быть удален весь обслуживающий персонал.

Все правила информационной безопасности должны войти у медиатора в привычку, подобно правилам личной гигиены. Ведь информационно «неряшливый» медиатор может легко «заразить» своих доверителей.

В ходе проведения курсов по подготовке профессиональных медиаторов, которые организованы на базе Волгоградской торгово-промышленной палаты, вопросам медиационной тайны уделяется особое внимание. Слушателям ни в коей мере

71

не навязывается концепция абсолютности медиационной тайны. В форме свободной дискуссии и мозгового штурма многие сами приходят к твердому убеждению, что хотя в тактическом плане «торговать» медиационной тайной весьма прибыльно, но в стратегическом подобное поведение хотя бы одного медиатора поставит крест на всей медиационной деятельности в Волгоградской области.

Принято решение о создании механизма, позволяющего исключать из реестра профессиональных медиаторов Южного федерального округа лиц, пойманных на торговле медиационными секретами, а также придать огласке каждый подобный факт.

Анализ медиационной деятельности как способа разрешения социальных, в том числе и юридических, конфликтов, выявил то обстоятельство, что данный вид деятельности является интеллектуально насыщенным. А значит, для его развития недостаточно правовой легализации медиации, необходимо появление научных школ и образовательных центров по разработке медиационных подходов и развитию медиационных компетенций у профессиональных медиаторов.

3.3. Принципы добровольности, сотрудничества и равноправия сторон

Добровольность — это возможность сторон держать процедуру медиации под контролем своей воли. Рассматриваемые в данном пункте принципы в большей мере относятся к спорящим сторонам. Принцип свободы воли воплощается в следующих правомочиях сторон.

Свобода начала и прекращения процедуры. Медиация может состояться только в случае, если стороны пришли на переговоры добровольно с намерением договориться. Бессмысленно принуждать сторону к участию в примирительной процедуре23. Гарантией от принуждения является правило

23 От принуждения необходимо отличать побуждение к медиации, которое является легальным медиационным действием.

72

о том, что сторона вправе в любой момент отказаться от продолжения медиационной процедуры.

Добровольность решения сторон. Стороны приходят к добровольному решению, в котором каждая делает свой личный и взвешенный выбор по отношению к правилам процесса

иего последствиям. Пока решения сторон, достигнутые в ходе медиации, не получили юридическое оформление, стороны вольны отказаться от этого решения.

Добровольность решения должна быть не только по форме, но и по сути. То есть медиатор должен убедиться, что решение содержит волю обеих сторон. Не всегда готовность сторон подписать медиативное соглашение означает соответствие содержания этого соглашения их воле. Так, сторона может заблуждаться в том, что данное соглашение для нее приемлемо. Это может произойти по различным обстоятельствам, например по причине усталости, эмоционального возбуждения, непросчитывания для себя всех последствий соглашения и т.п. Профессионализм медиатора заключается в том, что он должен учитывать и предотвращать «недобровольное согласие» сторон. Так, в Кодексе этики медиатора Украинского центра медиации указано: «Медиатор не имеет возможности лично убедиться в том, что каждая сторона делает свободный и взвешенный выбор, поэтому в случаях, когда это возможно, целесообразно разъяснить сторонам важность консультирования с профессионалами, которые помогли бы сторонам сделать взвешенный выбор».

Добровольность выбора медиатора. Стороны могут самостоятельно выбрать или сменить медиатора в ходе медиационного процесса. Медиатор не может быть им навязан.

Добровольность в определении процедуры медиации.

Стороны свободны в выборе процедур медиации, однако в этом случае необходимо заметить, что хотя принцип добровольности применим и к определению правил самой процедуры медиации, медиатор должен «балансировать» между этим правом сторон

иего обязанностью проводить данную процедуру профессионально.

73

ВЕвропейском кодексе поведения медиаторов указаны требования к процедуре медиации: «Медиатор должен надлежащим образом проводить процедуру медиации, принимая во внимание различные обстоятельства дела, включая возможный дисбаланс сил и нормы права, а также брать в расчет любые пожелания сторон и необходимость быстрого урегулирования спора. Стороны должны выразить добровольное согласие

смедиатором в отношении правил и способов, которыми будет проводиться медиация». Особое внимание процедуре медиации уделяется по причине того, что при этом воля сторон ограничивается. Ведь процедура — это правила, по которым происходит коммуникация. Без выполнения сторонами данных правил общение, т.е. коммуникация, невозможно. Медиатор совместно со сторонами устанавливает правила коммуникации, и все участники процесса обязаны их выполнять. Невыполнение может повлечь ответственность — прерывание коммуникации, т.е. прекращение процедуры медиации.

Соблюдение сторонами принципа добровольности неизбежно приводит их к необходимости соблюдения другого принципа — принципа сотрудничества.

Сотрудничество сторон — это совместная деятельность конфликтующих сторон по разрешению конфликта. Этот принцип формирует деятельное содержание всей процедуры медиации. Что делают стороны на каждом этапе? Они сотрудничают, выбирая медиатора, проводя переговоры и принимая взаимовыгодное решение. Начиная процедуру медиации, каждая сторона констатирует: «Да, у нас есть разногласия, но мы хотим разрешить их в рамках взаимного сотрудничества

сучастием медиатора».

Вотличие, например, от принудительных способов разрешения конфликтов в медиации никто не только не навяжет, но даже не подскажет пути разрешения конфликта. Найти эти пути стороны могут только сами, в процессе совместного труда, т.е. сотрудничества.

Равноправие сторон — это условие, при котором ни одна из сторон не имеет процедурных преимуществ. Принцип

74

равноправия является продолжением принципа справедливости. Согласно Европейскому кодексу поведения медиаторов «медиатор является гарантом того, что стороны, вовлеченные в процесс, имеют равные возможности». Подобное равноправие проявляется в следующих аспектах.

1.Равные права при выборе медиатора. Даже если одна из спорящих сторон проявила инициативу и выбрала медиатора, то другая сторона может не согласиться с этим выбором. Медиатор может приступить к выполнению своих обязанностей только после согласия обеих спорящих сторон.

2.Равное право на внимание медиатора. Медиатор должен уделять равное количество времени для обеих сторон. Например, если медиатор провел с одной из сторон кокус, он должен провести такую же процедуру или хотя бы предложить эту процедуру другой стороне.

3.Равная оплата. Медиатор на предмедиационном этапе должен создать такие условия, чтобы обе стороны решили участвовать в оплате медиационной процедуры. При этом ему необходимо стремиться к тому, чтобы эта сумма была оплачена сторонами в равных долях. Данные усилия медиатора могут простираться даже до того, что он откажется от проведения медиационной сессии, если оплачивать ее полностью собирается только одна сторона.

3.4. Принцип беспристрастности и независимости медиатора

Если принципы добровольности и равноправия больше относились к спорящим сторонам, то принцип беспристрастности и независимости имеет отношение к персоне медиатора.

Этот принцип еще иногда называют принципом нейтральности медиатора. Медиатор не должен быть лицом, заинтересованным в исходе спора, зависимым от какой-либо из сторон либо имеющим разную степень влияния на стороны. У медиаторов существует следующее правило: при проведе-

75

нии медиации посредник должен быть внутренне «пустым», никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно. Если только одной из сторон покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. Если же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать другого посредника. Так, согласно ч. 3 ст. 9 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» медиатор в случае возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость или беспристрастность, обязан незамедлительно сообщить об этом сторонам. Если же медиатор был назначен организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, то в возникшей ситуации необходимо предупредить и ее.

Беспристрастность означает свободу от фаворитизма и непредвзятость. Например, в рамках соблюдения принципа беспристрастности в Кодексе этики медиатора Украинского центра медиации предъявляются следующие требования к медиатору:

1) личные характеристики, происхождение, ценности и верования или их проявление на медиации не должны делать медиатора предвзятым по отношению к кому-либо из участников процесса;

2)медиатор не может дарить или принимать подарки, услуги или другие блага, получение которых вызывает сомнения

втом, что медиатор беспристрастен;

3)медиатор должен проводить медиацию только в тех случаях, в которых он способен оставаться нейтральным и объективным, и осуществлять процедуру в интересах обеих сторон. В любой момент, если медиатор не может проводить процесс нейтрально, он должен прекратить медиацию.

76

Принципу беспристрастности медиатора уделяется значительное внимание и в Европейском кодексе поведения медиаторов. В нем указывается, что медиатор не должен начинать работу или, начав процедуру медиации, не должен продолжать ее, если обнаружились любые обстоятельства, которые могут повлиять на его независимость или вызвать конфликт интересов.

Еще один аспект принципа беспристрастности заключается в таком явлении, как конфликт интересов. Так, медиатор обязан сообщить сторонам обо всех известных ему имеющихся или потенциальных конфликтах интересов в данном деле. Конфликт интересов в медиационной деятельности — это действия или отношения, которые могут создать впечатление возможной расположенности медиатора к одной из сторон. Медиатор обязан сообщить сторонам обо всех известных ему существующих или потенциальных конфликтах интересов, которые могут спровоцировать вопрос о беспристрастности (нейтральности) медиатора.

Варианты ситуаций, которые могут быть идентифицированы как конфликт интересов, в медиации могут быть различными. Приведем лишь некоторые из них:

личные или деловые отношения с одной из сторон;

финансовый или иной интерес, касающийся результата медиации;

если медиатор действовал в роли, отличной от роли медиатора, в пользу одной из сторон.

Сама по себе идентификация конфликта интересов не означает автоматического прекращения процедуры медиации. Информацию о наличии конфликта интересов медиатор обязан предоставить сторонам перед началом медиации или на протяжении процесса медиации в момент ее обнаружения. После выявления конфликта интересов медиатор может отказаться от продолжения процедуры медиации. Если же все стороны не собираются прекращать процедуру медиации, будучи проинформированными о наличии конфликта интересов, медиатор может ее продолжить.

77

Независимость — это условие работы медиатора и корпорации медиаторов. Рассмотрим несколько аспектов принципа независимости.

1.Неподчиненность медиаторов и их организаций государственным органам. Вся история развития профессиональных корпораций продемонстрировала несостоятельность идеи создания «государственных медиаторов». Попадая под жесткий контроль государства, посредники теряют такие положительные качества, присущие их профессии, как инициативность, смелость, настойчивость, оригинальность мышления.

2.Независимость медиатора при исполнении своих обязанностей от других представителей своей профессии. Ни руководители медиационных фирм, ни управляющие органами медиационного самоуправления не имеют права давать указания по поводу ведения дела клиента конкретным медиаторам.

3.Разумная зависимость медиаторов от своих клиентов. Медиатор не является слугой своих клиентов. В случае если клиент требует от медиатора совершения определенных противоправных действий или просит совершить поступок, который претит его этическим убеждениям, медиатор может отказаться

от этого клиента.

Самоуправление является принципом, вытекающим из принципа независимости. Сама структура управления медиационным сообществом препятствует угрозе потери независимости каждого медиатора. Угроза принципу медиационного самоуправления исходит из 2 источников: государства и управленцев органов медиационного самоуправления. Первая угроза нивелируется пресечением вмешательства государства в работу органов медиационного самоуправления. Медиаторы на общих собраниях сами избирают своих руководителей, причем обязательно из своей среды. Вторая угроза получила название «генералы от медиации». Она заключается в том, что некоторые известные медиаторы, занимая видные посты в медиационной корпорации, отстраняют основную массу медиаторов от принятия решений, касающихся всего медиационного сообщества.

78

Корпоративность — еще один принцип, вытекающий из принципа независимости медиатора. Будучи представителями одной профессии, обладая общими интересами и мировоззрением, медиаторы формируют в своей среде дух корпоративности. Принцип корпоративности выливается в ряд этических правил, регулирующих отношения между медиаторами. С целью исполнения этого принципа устанавливаются требования к внешнему виду медиатора, его отношениям с клиентами, судьями и другими лицами, с которыми он сталкивается в ходе осуществления своей профессиональной деятельности.

79

Глава 4. МЕДИАТОР

4.1. Получение статуса медиатора

Посредник в медиационной процедуре играет свою определенную целью медиационного процесса роль. Именно от него во многом зависит благополучное окончательное разрешение конфликта. Но медиатор не центральная, а рядовая фигура процесса. Его цель — сопроводить стороны к соглашению, так как сам он не принимает решение за своих клиентов, а только помогает им совместно прийти к нему. Для понимания этой фигуры приведем несколько определений термина «медиатор».

Этимологическое. Медиатор (от лат. mediare и англ. mediation — посредничество) — это посредник. Он посередине, т.е. находится между сторонами. Но в определенный момент, когда продуктивная коммуникация началась, медиатор может отойти в сторону, позволяя сторонам коммуницировать непосредственно друг с другом.

Деятельностное. Медиатор — это лицо, занимающееся примирением спорящих сторон. Его деятельность заключается

ворганизации пространства и назначении времени переговоров, поддержании на необходимом уровне эмоционального фона,

впостановке вопросов на понимание позиций сторон и т.п. Субъективное. Медиатор — это третья сторона, обладаю-

щая компетенцией по разрешению спора. Когда стороны пришли в тупик, когда коммуникация между ними застопорилась, они приглашают третью сторону. У третьей стороны нет самостоятельного интереса в споре, но у нее есть интерес по разрешению самого конфликта.

80