Медиация. Учебное пособие для бакалавров
.pdfПрименительно к различным видам организационных форм работы медиатора можно употреблять термин «медиационная фирма».
Можно выделить 2 вида медиационных фирм: индивидуальные и в форме юридического лица. Медиатор обладает свободой выбора между указанными формами медиационных образований.
Индивидуальная форма — это форма работы одного медиатора. Медиатор оказывает медиационные услуги от своего имени, а налоговую отчетность осуществляет, например, в формате индивидуального предпринимателя.
Формат юридического лица обозначается Законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» как «организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации», под которой понимается юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации и проведению процедуры медиации. С позиции гражданского законодательства, регулирующего форму юридических лиц, организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может быть зарегистрирована исключительно в качестве коммерческого юридического лица. Это следует из толкования ст. 10 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», согласно которому деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется на платной основе. Соответственно, форма юридического коммерческого лица для организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может быть любая в рамках гражданского законодательства, например полное товарищество, общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество и т.п.
Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, не обязательно
161
должна быть «чистой» медиационной направленности. Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» только требует, чтобы в ее учредительных документах медиационная деятельность была указана в качестве одного из основных видов деятельности.
Задача этой формы организационной деятельности медиаторов — создание условий для успешного проведения процедуры медиации. Стороны спора могут обратиться не к конкретному медиатору, а к этой организации, для того чтобы она рекомендовала сторонам кандидатуру посредника и определила порядок проведения медиации.
Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, вправе устанавливать собственные стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов. А в силу ч. 7 ст. 15 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» она может устанавливать дополнительные требования к персоне посредника.
Общее у индивидуальной формы организации медиационной деятельности и формы юридического лица следующее:
в этих формах может быть осуществляема профессиональная медиационная деятельность;
обе формы пользуются гарантией защиты медиационной тайны;
от имени этих форм может быть заключено соглашение
опроведении процедуры медиации;
и медиаторы, и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный вследствие осуществления медиационной деятельности;
и медиаторами, и организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создаваться саморегулируемые организации медиаторов.
162
Отличие индивидуальной формы организации медиационной деятельности от формы юридического лица таково:
деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором, медиаторами как на платной, так
ина бесплатной основе, а деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, — исключительно на платной основе;
порядок проведения процедуры медиации может устанавливаться на основании правил проведения процедуры медиации, утвержденных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, а у индивидуального медиатора подобных правил нет;
только организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций (союзов).
Основное же отличие индивидуальной формы организации медиационной деятельности от формы юридического лица — организационно-маркетинговое. В формате индивидуальной работы у медиатора значительно меньше затрат на поддержание своей организационной формы. С другой стороны, в формате коллективной работы больший арсенал маркетинговых средств для расширения медиационной деятельности.
7.2. Саморегулируемые организации медиаторов
Основная задача государства по отношению к нарождающейся корпорации профессиональных медиаторов — это осуществление контроля над представителями данной профессии.
Взависимости от интенсивности существует несколько форм возможного контроля над профессиональными корпорациями.
Всвязи с тем, что профессия медиатора находится на стадии становления, на сегодняшний день со стороны государства нет необходимости применять в отношении медиаторов такие жест-
163
кие инструменты государственного регулирования их деятельности, как, например, лицензирование или аккредитация. Был задействован механизм саморегулирования, который был до этого проверен на таких профессиональных юридических корпорациях, как адвокаты и нотариусы. Другими словами, медиатор, осуществляющий свою деятельность на профессиональной основе, может стать членом саморегулируемой организации и выполнять установленные ею требования и правила. После возрастания численности и социальной значимости медиационной деятельности очевидно, что членство в саморегулируемой организации станет обязанностью медиаторов.
В соответствии с Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» (далее — Федеральный закон «О саморегулируемых организациях») под саморегулируемой организацией понимаются некоммерческие организации, созданные в целях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида.
Законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предусматривается, что физические лица, осуществляющие деятельность в качестве медиаторов на профессиональной основе, равно как все организации, осуществляющие оказание услуг по проведению процедуры медиации, могут быть членами одной из саморегулируемых организаций медиаторов, создаваемых в форме ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств.
Организация медиаторов приобретает соответствующий статус с момента внесения сведений о ней в Государственный реестр саморегулируемых организаций медиаторов, ведение которого осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ.
164
Регистрации союза медиаторов предшествует определенная организационная работа, которая делится на 2 части: неформальную (объединение специалистов-единомышленников в единое работоспособное целое) и формальную (разработка и принятие устава, избрание органов саморегулирования). Законом установлены следующие базовые ограничения.
1.В организации медиаторов должно быть не менее 100 физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее 20 организаций, готовых оказывать посреднические услуги. И медиаторыпрофессионалы, и их организации должны соответствовать требованиям, предъявляемым к членству в организации медиаторов.
2.Требуется установление реального контроля над качеством работы медиаторов в соответствии с принятым ими Кодексом профессиональной этики медиаторов. Члены органов управления посреднических организаций могут совмещать свои функции с деятельностью медиатора.
В соответствии со ст. 19 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» саморегулируемая организация медиаторов осуществляет следующие функции:
1) разрабатывает и устанавливает условия членства медиаторов, осуществляющих деятельность на профессиональной основе, и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, в саморегулируемой организации медиаторов;
2) устанавливает и применяет меры дисциплинарного воздействия в отношении своих членов;
3) ведет реестр членов саморегулируемой организации медиаторов;
4) представляет интересы членов саморегулируемой организации медиаторов в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, а также
165
с международными профессиональными организациями медиаторов;
5)разрабатывает и утверждает стандарты и правила профессиональной деятельности медиаторов;
6)разрабатывает и утверждает правила деловой и профессиональной этики медиаторов, в том числе Кодекс профессиональной этики медиаторов;
7)разрабатывает правила проведения процедуры медиа-
ции;
8)разрабатывает стандарты подготовки медиаторов;
9)осуществляет контроль за профессиональной деятельностью своих членов в части соблюдения ими требований настоящего Федерального закона, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов РФ, стандартов и правил саморегулируемой организации медиаторов, условий членства
всаморегулируемой организации медиаторов;
10)организует информационное и методическое обеспечение своих членов в сфере осуществления деятельности медиаторов;
11)осуществляет иные функции, установленные Федеральным законом «О саморегулируемых организациях».
Принцип саморегулирования пока еще недостаточно разработан и внедрен в современное медиационное сообщество. Но тем не менее саморегулируемые организации важны, так как надзорные и контролирующие функции в области медиативной практики возложены на самих медиаторов. Без подобных структур, которые отвечают за профессионализм и порядочность медиаторов, институт посредничества в России останется
в«диком» виде.
С другой стороны, возможный переход на систему обязательного членства профессиональных медиаторов в саморегулируемые организации может привести к появлению медиационной бюрократии, которая может не только замедлить медиационную деятельность, но и дискредитировать ее в глазах потребителей медиационных услуг.
166
Функция саморегулирования корпорации медиаторов осуществляется сегодня в основном на третьем уровне организационной системы медиационной деятельности — общественными организациями медиаторов. Под общественными организациями медиаторов понимается добровольный союз медиаторов, различных форм медиационных образований, иных физических и юридических лиц, объединенных с целью развития медиационной деятельности. Так, в 2012 году в Волгоградской области была учреждена Коллегия медиаторов (посредников) Волгоградской торгово-промышленной палаты. Состав коллегии сформирован из числа профессиональных медиаторов, которые внесены в специальный реестр. Функциями Коллегии, согласно ее положению, являются:
1)участие совместно со структурными подразделениями Волгоградской торгово-промышленной палаты в осуществлении экспертизы законодательных и нормативных актов в сфере медиации;
2)участие в формировании и пользовании информационными банками и базами данных по направлениям деятельности Коллегии;
3) оказание содействия профессиональным медиаторам в ознакомлении, использовании и распространении зарубежного и отечественного опыта в области медиации;
4)подготовка предложений по организации конференций
исеминаров, касающихся развития медиационной деятельности в Волгоградской области;
5) оказание содействия профессиональным медиаторам
вполучении консультативной помощи;
6)привлечение отечественных научных и деловых кругов к работе конференций и симпозиумов по проблемам медиации;
7)анализ и обобщение материалов по вопросам медиации
врегионе;
8)содействие развитию системы образования, подготовки и переподготовки кадров, задействованных в сфере подготовки профессиональных медиаторов.
167
Глава 8. ЭТИКА И ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ МЕДИАТОРА
8.1. Медиационная этика
Термин «этика» происходит от греческого слова «ethos» — обычай, нравственный характер. Необходимо указать те источники, в которых закреплена этика медиаторов: нормативноправовые акты, корпоративные акты, обычаи.
К основному нормативно-правовому акту, регулирующему медиационную деятельность, относится Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». В нем нашли свое закрепление некоторые этические правила, например:
медиатор должен быть беспристрастен и независим;
медиатор должен сохранять медиационную тайну;
медиатор не должен вносить предложения об урегулировании спора и т.п.
Корпоративные акты медиаторов — это формально определенный источник медиационной этики. Можно выделить 2 вида корпоративных актов медиационного сообщества.
1. Универсальные кодексы профессиональной этики медиаторов. На сегодняшний день в России отсутствует единый унифицированный кодекс этики медиаторов. Наиболее авторитетным является Европейский кодекс поведения медиаторов (European Code of Conduct for Mediators). Он был разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников), представляющих более 30 европейских организаций,
168
имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров, при поддержке Европейской комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 г. «CONFLICTA.NET».
2. Этические кодексы различных медиационных общественных организаций. Например, 6 июня 2012 г. был принят Кодекс медиатора Коллегии медиаторов Волгоградской торго- во-промышленной палаты. Медиатор, внесенный в реестр этой коллегии, обязан подчиняться корпоративным нормам своей организации. В случае их неисполнения он может быть принужден покинуть данную медиационную организацию.
Сфера действия медиаторов так нова и сложна, что все составляющие ее нормы не могут быть формально закреплены ни в нормативных, ни даже в корпоративных актах. Особенно это относится к нормам медиационной этики. Часть норм, регулирующих этическое поведение медиаторов, содержится именно в обычаях. Можно выделить несколько причин возникновения ситуаций, при которых правоприменитель, находясь
вроссийской правовой системе (доминирующим источником здесь является нормативно-правовой акт), вынужден обращаться к обычаю.
Заполнение правового вакуума. Для нормального функционирования медиационной деятельности требуется значительный объем социальных регуляторов. Нормативно-правовые акты не могут справиться с этой задачей. Причина заключается
вих подверженности инфляции. Любое законодательство по объему закрепленных в нем норм имеет свою верхнюю границу. Превышение данной границы не дает правоприменителю возможности не только использовать, но даже ознакомиться со всем этим массивом законов и подзаконных актов. В результате они просто игнорируются, а в случае ненужности обычной нормы «забываются».
Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет медиационные отношения, что успеть их урегулировать может только обычай.
169
Этические правила не могут быть одинаковыми для медиаторов различных регионов России. По объективным причинам этические требования, например, для ростовского медиатора или медиатора города Волгограда, могут несколько отличаться. Эти различные требования и могут учитывать обычаи регионов России.
Одной из трудностей применения обычных норм является их формальная неопределенность. Правоприменителю порой трудно вычленить эти нормы из массы социальных правил. Методом фиксации обычных норм медиационного права является изучение различных этических кодексов медиаторов.
На основании изучения источников медиационной этики можно выделить 2 группы этических правил профессиональных медиаторов: нормы-принципы и нормы-инструментарии.
Нормы-принципы — это основные, базовые правила медиационной этики. К ним можно отнести все поименованные принципы деятельности медиатора: медиационную тайну, добровольность, равноправие, беспристрастность и независимость медиатора.
Нормы-инструментарии направлены на помощь медиатору в избежание неприятных этических ситуаций. К этическим нормам-инструментариям можно отнести профессионализм, приоритет интересов клиентов, временные ограничения.
8.2. Ответственность медиатора
Буквально ответственность — ответ на определенный вопрос. Это вопрос о том, какую опасность таит в себе медиационная деятельность. Установившийся в обиходе, в науке и законодательстве термин «безопасность» не только бессмысленен, но и вреден. Термин «безопасность» не указывает на то, что он обозначает, он указывает на то, что он не обозначает. Он не обозначает опасность. Это не дает нам понимание безопасности. С другой стороны, термин «безопасность» отталкивается от термина «опасность», а значит, его единственный смысл — это
170