Медиация. Учебное пособие для бакалавров

Юридическое. Это определение понятия «медиатор» содержится в ч. 1 ст. 2 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Согласно закону медиатор — это независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами

вкачестве посредников в урегулировании спора для содействия

ввыработке сторонами решения по существу спора.

На основании изложенных подходов к определению термина «медиатор» представим его признаки:

индивидуальность: медиатор — это физическое лицо;

компетентность: медиатор — это лицо, обладающее набором компетенций для разрешения конфликта;

деятельность: медиатор — это лицо, совершающее определенные действия по разрешению конфликта;

привлекаемость: медиатор — это лицо, которое привлекают для разрешения конфликтов;

нейтральность: медиатор — это лицо, равнодушно относящееся к самому конфликту (отсутствие конфликта интересов);

неуполномоченность: медиатор не обладает полномочиями для принятия решения в целях разрешения конфликта.

Говорить о получении статуса медиатора бессмысленно, потому что им в определенной ситуации является каждый человек. Более того, медиатором в широком смысле могут являться неодушевленные предметы. Например, текст, который вы сейчас читаете, является медиатором (посредником) между вами и автором этого текста. Есть смысл говорить о статусе только одного вида медиатора — медиатора в юридическом смысле.

Юридический статус в России существует у 3 видов медиаторов. Это:

1) лицо, оказывающее медиационные услуги (медиатор);

2) медиатор, осуществляющий свою деятельность на непрофессиональной основе (вольный медиатор);

3) медиатор, оказывающий свою деятельность на профессиональной основе (профессиональный медиатор).

81

Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» оговаривает, что свою деятельность медиатор может осуществлять как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Главное отличие состоит в требованиях, которым должен соответствовать посредник.

Медиатор. Для получения подобного статуса есть только одно препятствие: государственная или муниципальная служба. Часть 5 ст. 15 Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предусматривает, что медиаторами не вправе быть лица, занимающие государственные должности РФ, субъектов РФ, должности государственной гражданской и муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами. То есть любому человеку на территории России, за исключением приведенных оговорок, не запрещено заниматься медиацией.

Медиатор, осуществляющий свою деятельность на непрофессиональной основе. Помимо ограничения в форме запрета заниматься медиационной деятельностью государственным и муниципальным служащим, закон для получения статуса медиатора, осуществляющего свою деятельность на непрофессиональной основе, вводит дополнительные цензы:

возрастной ценз: лицо должно достигнуть 18-летнего возраста;

дееспособность: лицо должно быть полностью дееспособным;

отсутствие судимости.

Медиатор, осуществляющий свою деятельность на профессиональной основе. К требованиям, которые предъявлялись к медиатору, осуществляющему свою деятельность на непрофессиональной основе, к профессиональному медиатору добавляются новые цензы. Если лицо осуществляет посреднические услуги на профессиональной основе (профессиональный медиатор), к нему предъявляются следующие требования:

достижение 25-летнего возраста;

наличие высшего профессионального образования;

82

прохождение курса обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденного Правительством РФ.

Независимо от того, на какой основе медиатор осуществляет посреднические услуги, он должен также соответствовать ряду профессиональных требований, благодаря которым его деятельность является максимально эффективной, в частности:

1)быть компетентным — посредник должен быть хорошо осведомлен о процедуре медиации, тем более если он осуществляет эту деятельность на профессиональной основе. Это подразумевает надлежащее его обучение, непрерывное обновление знаний и практики медиации;

2)быть независимым — он не должен состоять в личных или деловых отношениях с одной из конфликтующих сторон,

атакже иметь финансового интереса по результатам урегулирования спора;

3)обладать психологической устойчивостью — медиатор должен задавать тон сотрудничества и вежливости, ему необходимо завоевать доверие и уважение сторон.

Для того чтобы процесс примирения увенчался положительным результатом, надо уметь находить выход из различных тупиковых ситуаций, поэтому медиатор должен обладать необходимыми качествами для создания новых психологических установок у участников конфликта, с тем чтобы достичь конечной цели переговоров.

Возникает вполне резонный вопрос: «Представители каких специальностей и сфер деятельности составят категорию профессиональных российских медиаторов?» Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь, как отмечалось выше, возрастной ценз и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» ориентирован

83

на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достигнутых договоренностей.

Толкование же Закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» дает основание утверждать, что такой способ разрешения конфликтов, как медиация, ориентирован на разрешение юридических споров (ч. 2 ст. 1). Однако это не означает, что медиационной деятельностью должны заниматься исключительно юристы. Это значит, что на определенных этапах медиации потребуется помощь специалиста в области юриспруденции. Последний может предоставить сторонам квалифицированную юридическую помощь с целью юридически легального оформления достигнутого сторонами соглашения.

Именно в свете данного обстоятельства как теоретический, так и практический интерес представляет осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, нотариусом, юрисконсультом и др. Безусловно, участие юристов и включение закона в процесс медиации в некоторых случаях увеличивает шансы на успех. Считается, что, имея юридическое образование, посредник сможет разобраться во всех хитросплетениях взаимоотношений сторон, что позволит ему наиболее точно установить их интересы.

Таким образом, преимущества выбора в качестве медиа-

тора представителя юридической профессии заключаются

вследующем:

1)обладает навыками «процедурной» игры;

2)может предвидеть юридические последствия заключенного соглашения.

К негативным аспектам участия юриста в качестве медиатора относят некоторые обстоятельства:

1)обладает психологической установкой на выработку вариантов разрешения проблемы;

84

2)психологически «зажат» требованиями правовых норм;

3)«верит» в то, что формальное определение (письменная фиксация) соглашения автоматически обеспечивает его исполнение;

4)иерархичность и авторитаризм мышления.

Несмотря на указанные недостатки, основной контингент медиаторов образуется сегодня именно из корпуса юристов. Считается, что в среде юристов медиативной деятельностью наиболее успешно могут заниматься адвокаты, нотариусы, бывшие судьи.

Адвокат. Довольно часто в общественном сознании профессия адвоката воспринимается как конфликтная. Недаром в истории России адвокатам приклеивали ярлыки «сутяжников» и «ябедников». Этот миф можно развеять установившейся практикой активного участия адвокатов в несудебном разрешении споров (медиацией). Согласно принятому Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. Кодексу профессиональной этики адвоката предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат должен заботиться об устранении всего, что препятствует мировому соглашению (внесудебному разрешению спора).

Согласно Федеральному закону от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это означает, что ему по сути своей профессии близка роль лица, консультирующего других лиц.

Адвокат, как независимый юридический советник, может не только способствовать принятию соглашения, но и юридически грамотно его оформить. В отличие от других представителей юридической профессии (судьи, прокурора) адвокату не свойственен обвинительный уклон, он психологически приучен искать и находить положительные аспекты в своем клиенте.

85

Однако в случае участия адвоката в качестве медиатора должны соблюдаться главные условия:

1)медиатором не может быть адвокат, который ранее защищал интересы одного из участников конфликта;

2)ему необходимо быть абсолютно беспристрастным (так как у него профессиональная предрасположенность о взятии ка- кой-либо стороны под свою защиту), поэтому адвокат-медиатор должен уметь перейти от позиции защитника в соревновательном процессе к оказанию поддержки в рамках сотрудничества.

Однако существуют и проблемы, ограничивающие или снижающие эффективность участия адвоката в медиационных процедурах.

Единичность клиента. Суть адвокатской профессии — отстаивание интересов своего доверителя. Этот доверитель

уадвоката один. Адвокат может оказывать юридические услуги 2 или более лицам по одному делу, но лишь в случае, когда интересы этих лиц не противоречат друг другу. Особенность же медиации в том, что у медиатора 2 клиента с противоречащими интересами. Адвокату психологически тяжело перестроиться на эту модель.

Конфликт интересов. При наличии у адвоката в медиационной процедуре 2 клиентов с противоположными интересами он вступает в состояние конфликта интересов. Кодекс профессиональной этики адвоката предписывает последнему в этом случае выйти из дела. В противном случае адвокат может быть привлечен к профессиональной ответственности.

Оправдательный уклон. Адвокат предрасположен взять сторону или стороны под свою защиту, но это противоречит принципу медиации «беспристрастность медиатора».

Бывший судья. Положительными аспектами участия судьи в качестве медиатора являются:

1)беспристрастность;

2)развитый навык увидеть корень конфликта. Недостатками судьи в качестве медиатора могут являться:

1)склонность к вынесению решения, т.е. желание навязать

позицию;

86

2)авторитарный стиль поведения;

3)обвинительный уклон.

Судья, как показывает мировая практика, хороший медиатор, но ему необходимо перестать быть судьей. Если

встатусе судьи он выносил решение, играл главную роль, то

вмедиационной процедуре не имеет права принимать такое решение, он лишь помогает сторонам прийти к нему совместными усилиями. Перестроить свои психологические установки под медиационную деятельность — основная проблема бывшего судьи.

ВРоссии вопрос о возможности бывшего судьи быть медиатором пока остается открытым, так как судья в отставке имеет такой же статус, как и судья действующий. Значит, на него распространяются запреты, установленные для судьи.

Влитературе высказываются предположения об использовании института нотариата для проведения медиации. Если проанализировать основы нотариальной деятельности, то можно увидеть все присущие медиации черты в работе нотариуса. Прежде всего это его беспристрастность. Нотариус,

вотличие от представителей других юридических профессий, не может «работать» только на одну сторону, поскольку обязан учитывать интересы всех лиц, вовлеченных в совершение конкретного нотариального действия.

Вроссийском законодательстве, регулирующем деятельность нотариата, отсутствуют какие-либо специальные указания на возможность нотариусов участвовать в проведении медиации, но это не означает, что такое участие невозможно. Тем более что потенциал медиации в сфере гражданского оборота непредпринимательского характера уже используется

внотариальной деятельности. Например, при возникновении разногласий в ходе раздела наследственного имущества нотариус может предложить сторонам медиационную процедуру, а затем, в случае успеха последней, провести само нотариальное действие.

Еще одной профессией, располагающей к занятию медиацией, является профессия психолога. Психолог обладает

87

компетенциями, необходимыми каждому медиатору: рефлексивного слушания, знания о психотипах. Ряд психологических направлений продолжили свое развитие в рамках медиации. Например, нарративная психология послужила основанием для развития нарративной медиации. Многие психологические концепты активно используются в медиационной деятельности: модусы мышления, гештальт, эхо-техника. В ряде стран именно психология поставляет специалистов для работы в медиационной сфере. Однако существуют и проблемы, связанные

спривлечением психологов в медиацию. Одной из профессиональных деформаций психолога является «нахождение» своих проблем в истории клиента. Также психологи обладают знаниями и навыками манипулирования, что тоже не совместимо

спрофессией медиатора.

Профессия медиатора доступна для лиц любой базовой профессии. Необходимо лишь знать «слабые места» каждой, вовремя их идентифицировать и исправлять.

4.2. Полномочия медиатора при проведении процедуры урегулирования конфликта

Возможности медиатора в примирительной процедуре определяются объемом его прав и обязанностей. Ни в международных соглашениях (в частности, в Европейском кодексе медиаторов), ни в Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» этот вопрос не получил должного раскрытия. Однако, исходя из анализа отдельных положений международного и российского права, а также практики ведения медиативных процедур

итребований, предъявляемых к процедуре посредничества

ик медиатору, можно увидеть, какими правами и обязанностями обладает медиатор.

Взависимости от 3 выделенных нами видов медиаторов статус последних будет различным. Раскроем «базовый» статус медиатора. Он содержит 2 элемента: права и обязанности.

88

Права медиатора заключаются в совокупности его полномочий, в частности, медиатор вправе:

получать от сторон всю необходимую информацию о фактических обстоятельствах дела, имеющих значение для эффективности переговоров и достижения примирения;

знакомиться с согласия сторон с документами, имеющими значение для примирения;

по согласованию со сторонами определять место, время, продолжительность переговоров, круг участвующих лиц;

беседовать со сторонами конфликта об обстоятельствах дела как совместно, так и по отдельности;

требовать от сторон и присутствующих на переговорах лиц уважительного отношения друг к другу и этичного поведения;

делать перерыв в переговорах, продлять или переносить дату и место их проведения;

прекратить переговоры, если одна из сторон нарушает правила медиации или решение, которое предлагают стороны, носит несправедливый характер и нарушает требования правосудия;

оказывать необходимую помощь сторонам в оформлении принятого соглашения.

Обязанности базового статуса медиатора можно разделить на 2 части:

1)обязанность совершить определенные действия;

2)обязанность воздержаться от совершения определенных действий.

К первой группе обязанностей базового статуса медиатора относят такие его действия, проведение которых необходимо

вцелях эффективного и быстрого разрешения конфликта:

демонстрировать и реально проявлять свою беспристрастность по отношению к сторонам и независимость в проведении медиации;

своевременно и полно разъяснять сторонам особенности, порядок и последствия медиации, ее отличия от судо-

89

производства по данному делу и ее преимущества для сторон конфликта;

проявлять уважительное отношение и корректность

вравной мере как к правонарушителю, так и к потерпевшему, а также к иным лицам, присутствующим на переговорах;

проявлять уважение к органам судебной власти, правоохранительным органам, закону, правам и законным интересам участников переговоров;

обеспечивать безопасность, уважение чести и достоинства всех участников во время переговоров;

сохранять конфиденциальность и не разглашать без согласия сторон информацию, высказанную ими в процессе переговоров;

при необходимости раздельной беседы с каждой из сторон нужно проинформировать стороны о причинах такой беседы, а также разъяснять необходимость передачи другой стороне информации, полученной в индивидуальной беседе, если без этой информации невозможно достижение соглашения;

стремиться к достижению сторонами единого понимания фактических и правовых аспектов данного дела;

воздерживаться от собственных оценок, комментариев или решений по поводу высказываний сторон;

не подменять стороны в выработке соглашения, а содействовать их самостоятельности и достижению взаимного согласия по вопросу о возможности примирения, условиях и порядке заглаживания вреда потерпевшему, обеспечению законных интересов как потерпевшего, так и правонарушителя;

контролировать законность принимаемого сторонами соглашения.

Таким образом, медиатор использует свою компетенцию, чтобы правильно организовать и провести переговоры, добиться взаимопонимания сторон, привести их к примирению и выработке взаимоприемлемых условий заглаживания вреда потерпевшему.

90