Медиация. Учебное пособие для бакалавров
.pdfсоблазну помочь одной из сторон, т.е. компетенции оставаться во всех случаях нейтральным.
Выделим условия медиабельности в качестве обстоятельств, способствующих процедуре медиации:
конструктивный диалог спорящих участников невозможен без обращения к постороннему для их конфликта лицу;
раздражение и эмоции настолько захлестывают стороны, что никакое эффективное общение между ними уже невозможно;
каждый из участников спора имеет свои мотивы, объясняющие его позицию, которая ему кажется единственно правильной, но другая сторона не желает их выслушивать;
стороны желают сохранить конфиденциальность конфликта;
есть готовность сторон открыто обсуждать суть конфликта;
конфликтная ситуация требует оперативного разрешения, а стороны ограничены во времени и средствах;
каждая сторона считает себя принципиально готовой
ксоглашению с другой стороной;
длительные отношения между спорящими сторонами;
стороны хотят в дальнейшем поддерживать отношения друг с другом.
Подготовка к медиационной сессии как функция предмедиационной стадии не получила в практической медиации однозначного принятия. Сегодня существуют 2 диаметрально противоположных подхода к вопросу о том, необходимо ли готовиться к медиационной сессии на предмедиационной стадии. Согласно первому медиатор должен быть перед медиационной сессией в состоянии tabula rasa — «чистым листом». Этот подход можно обозначить как «подход tabula rasa». То есть задача предмедиационной стадии — определиться с формальными условиями предстоящей сессии: составом (медиатор, стороны), временем и местом.
Согласно второму подходу медиатор должен тщательно готовиться к сессии. Этот подход можно обозначить как подход
101
«домашняя заготовка». В отличие от подхода tabula rasa подход «домашняя заготовка» имеет вариации. Эти вариации зависят от степени тщательности подготовки медиатора к сессии.
И тот и другой подходы могут быть применимы в зависимости от ситуации, однако представляется полезным провести хотя бы краткие индивидуальные беседы с клиентами, результатом которых станет повестка дня предстоящей медиационной сессии.
Элементы предмедиационной стадии — это реализуемые во времени приемы медиатора, направленные на реализацию функций данной стадии медиационного процесса. Можно выделить следующие элементы предмедиационной стадии:
медиационный коучинг;
побуждение (вовлечение) к медиации;
выбор или назначение медиатора;
определение размера оплаты услуг медиатора;
соглашение о правилах проведения медиационной сес-
сии;
формирование повестки дня медиационной сессии;
определение места и времени проведения медиационной сессии;
промежуточный этап.
Медиационный коучинг (англ. сoaching — «наставлять, воодушевлять, тренировать») — это индивидуальная беседа со стороной конфликта. Идеология коучинга более согласуется
сидеологией медиации. Отличие между ними в том, что коучинг, как правило, проходит индивидуально в форме консультирования и потому идеально подходит к подготовительной стадии медиации, когда происходят индивидуальные беседы
склиентами. Коучинг основан на ряде пресуппозиций, которые идеально подходят к медиации:
каждый человек обладает возможностью развиваться;
человек может развиваться исключительно в тех случаях, когда он этого желает и готов к изменениям;
то, как человек определяет для себя успех, окажет решающее воздействие на его достижения;
102
человек ограничивает свой потенциал рамками своих убеждений (пресуппозиций);
человек обучается только в том случае, когда он вовлечен
впроцедуру;
человек может обучаться только тогда, когда он мыслит и формулирует планы на будущее.
Само индивидуальное консультирование в формате коучинга можно распределить на несколько этапов, в каждом из которых коучеру целесообразно задать клиенту ряд вопросов.
1.Расстановка целей:
в каком направлении вы хотели бы прояснить для себя конфликт, в котором вы оказались;
на какие результаты от нашей встречи вы рассчиты-
ваете?
2.Обследование реальности:
в чем состоит текущая ситуация, связанная с конфлик-
том;
каковы ваши опасения, связанные с конфликтом и насколько они сильны;
кто еще, кроме вас, может повлиять на развитие конфликта;
какие действия вы предпринимали для разрешения конфликта?
3.Список возможностей:
перечислите возможные способы разрешения конфликта;
составьте список всех способов разрешения конфликта;
что еще можно сделать для разрешения конфликта;
что вы могли бы сделать, если начать с «чистого листа»;
каковы достоинства и недостатки каждой из внесенных
всписок возможностей?
4.Что нужно сделать:
что вы собираетесь делать (какие возможности выбирае-
те);
103
в какой степени выбранные варианты обеспечат разрешение конфликта;
каковы ваши критерии и способы измерения успеха?
5. Что требуется от медиационной сессии:
что вы можете сделать на сессии для достижения своей
цели;
какие цели у вашего партнера;
что общего между вашими целями;
давайте сформулируем вопросы для сессии (повестка
дня).
В ходе ответов на эти вопросы не только медиатор, но и, главное, клиент начинает понимать суть конфликта, который послужил причиной его обращения к медиатору.
Побуждение (вовлечение) к медиации. Возможны 2 варианта обращения сторон к медиатору: совместное и одностороннее.
Совместное обращение — это ситуация, при которой обе стороны одновременно изъявили желание воспользоваться медиационной процедурой и совместно обратились к медиатору. Такая ситуация, например, возникает, когда в ходе рассмотрения спора в суде председательствующий предлагает сторонам воспользоваться процедурой медиации.
Одностороннее обращение — это ситуация, при которой инициатором обращения к медиатору выступает одна сторона спора. Если в ходе беседы в формате коучинга выяснится невозможность разрешения конфликта путем односторонних действий обратившегося лица, возникает потребность вовлечь вторую сторону в процедуру медиации. И здесь возникают 2 трудности: соблюдение принципа добровольности и принципа независимости медиатора.
Принцип добровольности при реализации процедуры вовлечения в медиационный процесс ставится под угрозу в связи
стем обстоятельством, что медиатор и ранее обратившаяся сторона должны совершить определенное воздействие (усилие) на вовлекаемую сторону, т.е. фактически применить силу.
Принцип независимости медиатора в ходе процедуры также подвергается испытаниям. Необходимо провести процедуру
104
вовлечения таким образом, чтобы у вовлекаемой стороны не возникло ощущение того, что медиатор находится на стороне уже обратившегося участника спора.
Побуждение к медиации — это элемент медиационного процесса не только предмедиационной стадии. Если вовлечение
вмедиацию произошло на этой стадии, то это никак не означает, что возвращаться к ней более не придется. Так, в Руководстве ООН по эффективному посредничеству (медиации) указано: «В многостороннем конфликте, некоторые, но не все, стороны конфликта могут договориться о посредничестве, оставив при этом посредника в сложной ситуации частичного согласия начать процесс посредничества. Более того, даже там, где согласие есть, оно не всегда может привести к полноценному вовлечению
впосреднический процесс». То есть вовлечение может быть неполным или может «охлаждаться» в ходе самой процедуры. Таким образом, на протяжении всей медиации медиатору необходимо проверять, вовлечены ли стороны в этот процесс и если вовлечены, то достаточно ли полно.
Во время вовлечения стороны или обеих сторон в медиацию следует учитывать, что согласие на процедуру может даваться поэтапно. Например, для начала сторона может ограничиться обсуждением определенных проблем, а уж затем может согласиться и на полноценный медиационный процесс.
Выбор или назначение медиатора. Этот этап может состояться как до коучинга и вовлечения сторон, так и после. Например, в процессе вовлечения стороны в медиационный процесс последняя поставила в качестве условия своего участия требование о смене медиатора.
На стадии выбора или назначения посредника перед спорящими сторонами стоят 2 вопроса:
1)о количестве посредников;
2)составе посредников.
В ходе этого выбора конфликтующие стороны могут назначить медиатора как самостоятельно, так и прибегнув к содействию специализированной организации по подбору
105
медиаторов. Согласно Закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» подобные организации обозначены как «организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации». Содействие сторонам на этапе выбора медиатора может, в частности, выражаться в рекомендации кандидатуры медиатора, назначении медиатора из списка медиаторов организации. Некоторые обслуживающие медиаторов организации осуществляют консультирование обратившихся к ним сторон по вопросу подбора медиатора.
Сторонам необходимо ответить на вопрос: «Сколько требуется привлечь медиаторов для разрешения их конфликта?», после чего сделать выбор в пользу соответствующих кандидатур.
Количество медиаторов определяется в зависимости от сложности спора, необходимости специальных познаний в определенных областях (знаний законов, обычаев торгового оборота
ит.д.). Тем более это актуально, если конфликт возник между представителями разных государств. В случае если стороны решили привлечь к процессу 2 медиаторов, каждая сторона вправе выбрать по 1 кандидатуре посредника.
Стороны могут назначить медиатора самостоятельно, а также прибегнуть к содействию соответствующего учреждения (организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации) или лица. Такое возможно, например, когда стороны не могут прийти к единому мнению по вопросу назначения посредника.
Определение размера оплаты услуг медиатора. Немаловажным является вопрос о формате и размере оплаты труда медиатора. В российской правоприменительной практике встречается 2 основных вида оплаты труда медиатора: почасовая и оплата, основанная на результате (гонорар успеха). Этот формат был заимствован из практики работы адвокатов
ивольных юристов. В каждом случае стороны и медиатор в ходе переговоров могут выбрать тот или иной формат оплаты труда медиатора. Достоинства и недостатки присутствуют в каждом
106
из обозначенных подходов. Так, при почасовой форме оплаты существует угроза со стороны недобросовестного медиатора затянуть медиационную процедуру. В случае же с направленностью на результат существует опасность того, что медиатор будет всеми силами стремиться «успешно» завершить процедуру медиации. При этом может осуществляться давление медиатора на стороны, медиатор может упускать некоторые важные моменты, а также в подобной спешке может забыть об интересах одной из сторон.
Соглашение о правилах проведения медиационной сессии — это установление правил коммуникации, которым обязуются следовать спорящие стороны в ходе медиационной сессии. Например, во время первого общего разговора составляется договор о правилах проведения медиации (если ранее эти обстоятельства не нашли отражение в соглашении о медиации либо если такое соглашение ранее вообще не составлялось, а высказано только устное желание сторон о возможности проведения медиации).
В качестве примера предлагаем следующую форму соглашения о правилах поведения в ходе процедуры медиации: «Мы, нижеподписавшиеся, пришли к соглашению о необходимости соблюдать следующие правила поведения в ходе процедуры медиации:
1) когда одна сторона говорит, другая слушает;
2) каждая сторона ведет себя вежливо по отношению к другой стороне».
Эти правила коммуникации впоследствии еще раз озвучиваются медиатором на стадии медиационной сессии на этапе вступительного слова медиатора.
Формирование повестки дня медиационной сессии — это составление перечня вопросов, которые будут обсуждаться
входе медиационной сессии. Начало формирования повестки дня происходит на этапе коучинга, когда медиатор выясняет у клиента, какие вопросы в данном споре его волнуют. Затем
входе подобной процедуры со вторым клиентом выясняется
107
круг волнующих его вопросов. Если круг вопросов, заявленных клиентами, совпадает, он и выносится на обсуждение в ходе медиационной сессии. Если нет, то существуют 2 варианта:
1)согласовать повестку на предмедиационной стадии в ходе или «челночной дипломатии», или совместной встречи;
2)оставить вопрос о согласовании повесток на саму медиационную сессию.
Определение места и времени проведения медиационной сессии — непременный этап предмедиационной стадии. Но если
сопределением места проведения сессии больших трудностей не возникает, так как обычно это происходит в медиационном офисе, то со временем иногда возникают проблемы. С одной стороны, будущие участники должны выделить для сессии определенное время (как правило, продолжительностью не более 3 часов). Причем время это должно быть всецело отдано процедуре медиации. Например, для предотвращения отвлечения сторон рекомендуется отключать сотовые телефоны на время медиационной процедуры. С другой стороны, это время должно быть найдено как можно ближе к моменту завершения предмедиационной стадии для предотвращения затягивания медиационного процесса.
Промежуточный этап — это этап между предмедиационной и непосредственно медиационной стадией (медиационной сессией). То есть он не принадлежит ни предмедиационному, ни медиационному этапу. Это самостоятельная подготовка сторон и медиатора к медиационной сессии.
На данном промежуточном этапе возможна самоподготовка будущих участников медиационной сессии, как психологическая, так и информационная. Психологическая подготовка может осуществляться и медиатором, и самими субъектами спора. Например, медиатор выбирает модель и тактику проведения процедуры, продумывает процедуру от начала до конца. Стороны же, осуществляя самоподготовку к процедуре, могут обращаться к психологам, конфликтологам. Также на этой стадии производится информационная подготовка, в частности
108
сбор информации о правовом споре, при необходимости — обращение к экспертам, привлечение специалистов.
Подготовка к медиационной сессии самого медиатора зависит от того, какой подход он выберет именно для этого случая. Например, подход «tabula rasa» не предполагает подготовку медиатора к процессу. Некоторые американские авторы настаивают на том, что медиатору не следует до начала медиации пытаться получить какие-то предварительные сведения о конфликтной ситуации, о сторонах, ибо это может создать у него какие-то предвзятые представления и нарушить его нейтральность. Такая опасность существует, поскольку, как утверждают психологи, если мы что-то знаем, то мы уже имеем мнение или установку по поводу этих знаний и у нас складываются определенные ожидания.
Согласно подходу «домашняя заготовка» медиатор должен разбираться в предмете спора, так как это может помочь ему изобретать и предлагать на рассмотрение спорящих сторон оригинальные способы согласования их интересов. С этой точки зрения медиатору для выполнения аналитической функции полезно еще до начала медиации получить как можно больше данных о природе и причинах конфликта (от самих сторон либо из документов, газетных статей и пр.).
Помимо рассмотренной фактической периодизации медиационного процесса, необходимо рассмотреть и юридическую периодизацию. Юридическая периодизация — это разделение процедуры медиации на определенные этапы, точками разграничения которых являются ключевые юридические факты. В качестве ключевых юридических фактов необходимо рассматривать подписание юридических документов, которые и разграничивают одну стадию медиационного процесса от другой. Опираясь на Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», в котором зафиксированы ключевые юридические документы, заключаемые в ходе медиационного процесса, выделим следующие этапы медиации:
109
медиативная оговорка;
возбуждение процедуры медиации;
заключение соглашения о проведении процедуры медиации.
Медиативная оговорка — это закрепленное в каком-либо гражданско-правовом соглашении условие об обязанности сторон в случае возникновения спора попытаться разрешить его посредством медиационных процедур. В Законе «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» этой юридической конструкции дано понятие «соглашение о применении процедуры медиации», под которым понимается «соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами
всвязи с каким-либо конкретным правоотношением».
Возбуждение процедуры медиации происходит путем
внесения стороной, проявляющей инициативу, предложения другой стороне об обращении к процедуре медиации в урегулировании их спора. Предложение может быть изложено в произвольной форме как устно, так и письменно. Процедура посредничества начинается в тот момент, когда другая сторона принимает предложение об обращении к такой процедуре. В случае отклонения предложения другой стороной процедура не проводится.
Для того чтобы началась процедура медиации, необходимо чтобы стороны изъявили свое желание об этом. Одна сторона вносит другой стороне предложение об обращении к процедуре медиации в урегулировании их спора. Это возможно сразу после наступления конфликта или когда стороне стало ясно, что переговоры будут безуспешными. Данное предложение излагается в письменной форме и содержит сведения о предмете конфликта, о медиаторе или организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, о порядке и сроках проведения медиации.
110