История правовой мысли Германии конца XVIII – первой половины XIX века. Учебное пособие

утверждениебудетпросториторическимприемом,онолишеновсякойпознавательнойценности,т.к.получается,чтолюбуюправовую инициативу можно приписать проискам народного духа.

Надо отметить, сам Савиньи утверждал, что законодательство не может подменить собой народное право, поскольку они имеют равное исамостоятельное значение. Правда, четкого ответа опреодолении коллизии между первым и вторым он так и не дал.

возникает в результате увеличения размера и сложностиНаучное правосообщества, когда знание права, являющегося достоянием народа, больше не может равномерно распределяться среди его членов из-за разделения труда. Складывается профессиональная группа, разбирающаяся в нормативном материале лучше других. После ее формирования право, согласно Савиньи, начинает двойственное существование: его основы по-прежнему заключаются в народном сознании, а вот конкретное применение и развитие теперь осуществляется особой категорией людей.

Данная сфера выделяется из других постепенно. Сначала появляются практикующие специалисты, а затем – ученые, превращающие правовую сферу в науку. Далее ученые-юристы влияют на народное право посредством создания законодательства и общих категорий юриспруденции. Они сами становятся очередной ступенью развития народного права, делая его более совершенным.

Формулируя систему общих правил и понятий со времен Древнего Рима, ученые способствуют переходу законодательства в реальную жизнь. При этом, предостерегал Савиньи, чрезмерное желание создать для всех сфер систематизированные кодексы, основанные наумозаключениях, иотрыв отистоков собственной народной жизни могут способствовать закреплению в законах непродуманных или случайных правил, которые станут препятствием для развития права. Поэтому для научного построения правовой системы на основе абстрактных аксиом требуется очень много времени.

Правовые нормы Савиньи подразделял на абсолютные и содействующие, регулярные и аномальные. Абсолютные нормы мы сегодня называем императивными, а содействующие – диспозитивными. Для разделения норм на регулярные и аномальные ученыйиспользовалинойпринцип.Регулярныминормамионназывал правила, возникшие в сугубо правовой области, а аномальными

– правила, привнесенные в правовую систему извне. Так, под регулярными нормами Савиньи понимал произведения народного духа илизаконодателя,сформулированныеввидеправилнаосновепри-

61

сущих данному народу правовых принципов, а под аномальными – исключения из первых.

Цитаты

При нормальном положении дел всякое право возникает из за- конов, т.е. из прямых распоряжений высшей государственной власти. Предметом правоведения является исключительно содержание законов. Стало быть, само законодательство, а также юриспруденция обладают совершенно случайным и изменчивым содержанием, и весьма возможно, что завтрашнее право вообще не будет похоже на сегодняшнее.

Ф. К.фонСавиньи.Опризваниинашеговремени

кзаконодательствуиюриспруденции

Там,гдемывпервыевстречаемдокументальнуюисторию,гражданское право уже обладает определенным характером, присущим народу так же, как его язык, нравы, его устройство. Ведь эти явления не обладают обособленным существованием – они являются лишь отдельными силами идеяниями одного народа, в природе неразрывно связанными и только в нашем рассмотрении кажущимися нам особыми свойствами. То, что их связывает в единое целое, есть общее убеждение народа, одинаковое чувство внутренней необходимости, которое исключает любые мысли о случайном и произвольном возникновении.

Ф. К.фонСавиньи.Опризваниинашеговремени

кзаконодательствуиюриспруденции

Органическая связь права с сущностью и характером народа выдерживает испытание временем, и в этом его также можно сравнить с языком. Как и для языка, так и для права не существуетмгновенияабсолютногопокоя,ононаходитсявтакомже движении и развитии, как и любое иное направление развития народа, и это развитие также подчиняется тому же закону внутреннейнеобходимости,какиназванноесамоераннеепроявление. Таким образом, право развивается вместе с народом, формируется вместе с ним и, наконец, умирает, как только народ утрачивает свое своеобразие.

Ф. К.фонСавиньи.Опризваниинашеговремени кзаконодательствуиюриспруденции

62

Позитивноеправоживетвобщемсознаниинарода,апотомумы должны назвать его Народным правом (Volksrecht). Но его ни в коем случае нельзя понимать так, будто его творит воля отдельных членов народа, ибо такая воля отдельных людей могла быслучайновыбратьтакоежеправо,ноболеевероятно,чтоона выбрала бы нечто иное. Напротив, то, что творит позитивное право, есть народный дух, совокупно живущий и действующий во всех отдельных людях; следовательно, в сознании каждого индивида это право становится одним и тем же правом не случайно, а неизбежно.

Ф. К.фонСавиньи.

Системасовременногоримскогоправа

Итак, предполагая невидимое возникновение позитивного права, нам уже по этой причине следует отказаться от поисков всяких документальных доказательств. Это отсутствие доказательств в нашем взгляде на возникновение имеет много общего с любым иным взглядом, так как у всех народов, когда-либо вступивших в границы документальной истории, мы уже обнаруживаем позитивное право, изначальное возникновение которого, следовательно, должно находиться вне этих границ.

Ф. К.фонСавиньи. Системасовременногоримскогоправа

Контрольные вопросы

1. Какие виды права выделял Савиньи?

2. Место и роль законодательства в правовой системе согласно Савиньи.

3. Что такое народный дух в понимании Савиньи?

4. В чем состоит правовая основа отношений государств между собой?

5. Что такое научное право икакова его роль в правовой системе по Савиньи?

6. Что такое естественное право согласно Савиньи? 7. Отношение Савиньи к кодификации.

8. Что такое право согласно Савиньи?

63

2..5.  Историческая теория Г. Ф. Пухты

ГеоргФридрихПухтародился31августа1798г.вг.Кадольцбурге(рядомсНюрнбергом)всемьеправоведаисудьиВольфгангаГенриха Пухты и Иоганны Филиппины Гейм – можно сказать, он был потомственным правоведом. Георг был старшим из семи детей, двое из которых умерли в младенчестве.

С 1811 по 1816 г. Пухта обучался в гимназии Меланхтона в Нюрнберге, где получил классическое образование с давними гуманистическими традициями, а также начальное философское образование – у Г.В. Ф. Гегеля, являвшегося ректором гимназии. В 1816 г. Георг поступил в Эрлангенский университет, где стал изучать право. Одновременно отец начал приобщать его к юридической практике. Завершив обучение, Пухта в 1820 г. защитил докторскуюдиссертациювЭрлангенскомуниверситете,азатемтамже прошел процедуру хабилитации. После длительного путешествия поГерманиив1823г.получилзваниеадъюнкт-профессоравЭрлан- генском университете, преподавал там энциклопедию права, каноническое право и немецкое право.

В 1828 г. начал публиковать свой многотомный труд «Обычное право». Тогда же Пухта перешел в Мюнхенский университет, воспользовавшись рекомендациями Ф. К. фон Савиньи, и получил звание полного профессора. В Мюнхене он проработал до 1837 г. В тот же год выпустил второй том «Обычного права». Затем при помощи СавиньисталпрофессоромвЛейпциге,гдепробылдо1842г.Влейпцигский период творчества Пухта опубликовал учебник попандектам и лекционный курс по институциям. В 1842 г. по протекции Савиньи был переведен в Берлин и стал его преемником на должности главы кафедры. Как полагали современники, именно консервативная позиция Пухты определила выбор Савиньи, ане достоинства Пухты как лектора и ученого.

С 1844 г. Пухта работал в Тайном Верховном суде в звании верховного советника. В 1845 г. стал членом Государственного совета и законодательной комиссии Пруссии. Умер в 1846 г. в возрасте 47 лет. Он был ярким сторонником исторической школы права и продолжал дело Ф. К. фон Савиньи.

64

ОсновныекатегориисвоегоученияПухтавыводилизхристианской доктрины. Он считал, что человек, вотличие от животного, существо не только физическое, но и духовное. Духовность человека заключаетсявегобогоподобии.ПодобностьчеловекаБогуненосит характератождества,т.к.Богвсемогущисовершенен.Человекподобен Богу лишь частично – в том, что он способен к акту свободного недетерминированного выбора. Бог, согласно Пухте, представляет собой ничем не ограниченную свободу во всех ее проявлениях. Поэтому ученый отвергал любой вариант рационалистической теологии и склонялся к волюнтаристским романтическим вариантам теологии откровения и порыва.

С этой точки зрения зерно собственно человеческого состоит в возможности свободного выбора на ограниченном пространстве, предписанном провидением. В остальном человек принадлежит физическомумируиживетпоегодетерминистскимзаконам,иэтим он ничем не отличается от других творений природы.

Разум в данной концепции служит посредником между физическим окружением и духовностью. Он представляет собой инструмент, заменяющий людям животные инстинкты, позволяющий приспосабливаться к окружающей среде и преодолевать климатические невзгоды. Поэтому разум не является высшей составляющей человеческой природы, он постигает закономерности природного мира и не способен подняться до понимания божественного. Высшим проявлением человеческого выступает свободный дух. Точнее, его частичка, вложенная создателем в каждое свое творение.

Согласно Пухте, в Боге нет никакого разума и бессмысленно его там искать. Бог есть свобода, аразум – это закономерности. Бог может превзойти пределы любых разумных конструкций, поэтому роль разума в человеческой жизни ограничена.

СогласноПухте,основныеправовыеначаланемогутвыводитьсяПравоиз. разума. Здесь теоретическая позиция ученого вступает в противоречие с правовой мыслью эпохи Просвещения и философией права Г.В. Ф. Гегеля, основные правовые категории которых выводились из разумных оснований, пусть и понимаемых по-раз- ному.Разумотвечаетзазакономерность,поэтомуприопоренанего утрачивается всякое определение свободы. Если, говорил Пухта, выводитьдоброизразума,тогданевозможноникакоезло,совершаемое человеком добровольно и осознанно, а это абсурд, противоречащий любому нашему опыту.

65

Разум в концепции Пухты имеет значение только для природного, естественного мира, но никак не для сверхъестественного. Право по сути своей принадлежит духовному миру. Следовательно, разумникогданесможетобъяснитьсущностьправаистатьосновой всей правовой жизни. Он занимает достойное место в сфере права, но не надо его абсолютизировать, считал Пухта. Разум составляет лишь одну сторону права – отвечающую за построение права как системы и классификации. Дух человека, будучи ограниченным, также не способен отказаться от разума, т.к. это может обернуться только безумием. При этом разум не охватывает вторую духовную сторону права – свободу.

Свобода, на которой строится право, есть свобода человеческая. Она подчинена свободе божественной и является ее составной частью. Человеческая свобода ограничена всеобъемлющей божественной свободой, но абсолютно не предопределена в своих пределах. Такое соотношение не делает человеческую свободу чем-то иным. Она использует разум всвоих целях, но не тождественна ему и не предопределена им. Разум лишь указывает цель, являющуюся добровольным стремлением к божественному. Стремление к божеству представляет собой акт свободного выбора между добром и злом, который и выступает основанием любой возможной правовой системы.

Понятие права Пухта выводил изпонятия субъекта, т.е. его концепция близка к антропософским христианским идеям. Человек в силу способности к этическому самоопределению (наличие свободной воли, реализующейся в добре или зле) является субъектом права. Для Пухты именно факт обладания такой способностью отличает мораль от права.

Для морали важен не только сам факт этического выбора, но и движение в сторону добра. Напротив, право фиксирует возможность такого свободного выбора. Неважно, какую сторону ты выбираешь: темную или светлую, – твой поступок подлежит квалификации как правовой. Первопричиной отделения права отморали Пухта считал человеческое грехопадение. Именно после изгнания из рая фактическое состояние дел было отделено от юридического, как должное от сущего. До грехопадения человек следовал этическому императиву естественно и не задумываясь. Его помыслы и деяния были слиты воедино и осуществлялись в одном этически безупречном акте. Только после грехопадения стало возможно существование права и неправа.

66

Люди как носители свободной воли не должны иметь разные возможности ее реализации. Отсюда вытекает основной принцип права – принцип равенства. Поэтому сфера права – это сфера регулирования человеческой свободы в отношениях между людьми. Регулирование пересечения свободы субъектов должно осуществляться беспристрастно, поэтому юридическое правило остается собой, независимо от того, морально оно или нет.

Свобода может проявляться как в отличительных свойствах субъектов(способностьлицаобладатьюридическойволейкакпризнаком дееспособности), так ивих действиях (воля как оценка способностиосознаннодействоватьвотношениивещейобъективного мира). Господство над вещью описывается как свободное, ноне как моральное. Например, собственник может использовать вещь, принадлежащуюему,вовредсебе,нопокаэтонекасаетсясвободыдругих, оно не может быть предметом правового воздействия и отношения.

Право, согласно Пухте, – это признание юридической свободы, которая проявляется в субъектах и их воле в процессе воздействия на объекты объективного мира. Субъектами (носителями) воли могут выступать Бог, разные по численности группы людей, имеющих, согласно Пухте, коллективную волю, а также отдельные лица в их стремлении к самореализации и господству. Соответственно, существуют коллективная воля и воля индивида, последняя легитимна ровно до тех пор, пока не вступает в противоречие с первой, т.е. коллективная воля всегда имеет приоритет.

Здесь имеет место философская спекуляция, основанная на допущении, что индивид при правильном формировании не может вступать в принципиальное противоречие с обществом. В народе предполагается постоянная корреляция между волей индивида и волей коллектива. Расхождение возможно только по пустякам, а серьезные отклонения, вызванные пороком индивидуальной воли,требуюткоррекциивформеправосудия.Этирассуждениявыступают фундаментом такой основополагающей для исторической школы права категории, как народный дух, который есть не что иное, как эволюционирующая коллективная воля.

Поэтому право существует в двух формах. Первая – это право какволягруппылиц,формирующаяправиларегулированиясвободы. Право в данном смысле представляет собой совокупность юридических предписаний или законов, т.е. позитивное право народа. Пухта утверждал, что данные юридические предписания группи-

67

руются в систему и образуют правовые институты (например, собственность), подразделяющиеся на отдельные нормы. Это и есть правовая система народа, существующая в виде системы предписаний.

Вторая форма права – это воля отдельного лица, притязающая на господство над какой-либо составляющей окружающего мира. Главное – чтобы воля отдельного лица невступала в противоречие с общей волей. Такие притязания Пухта определял как правомочия, из которых складываются правоотношения.

Данныерассужденияпозитивистназвалбыбанальнымутверждением о том, что поведение индивида должно опираться на закон и не противоречить ему. Однако для Пухты как представителя исторической школы права важно было именно объяснить и определить сущность позитивного законодательства как производной от народного духа. Простой констатации того, что предписание исходит от государства, в его концепции недостаточно. Мало того, если норма, исходящая от государства, противоречит народному духу, она не может называться правом. Правда, четких критериев определения того, представляет ли государство народный дух или нет, Пухта всвоих трудах недал. История ГерманииXIX в. показывает, что в подавляющем большинстве случаев представители исторической школы права занимали консервативно-монархические позиции и оправдывали практически любые действия королевского правительства, определяя их как соответствующие народному духу немцев. Потенциально концепции представителей исторической школы права вцелом иПухты вчастности можно интерпретировать в либеральном ключе, но исторически их идеи носили охранительный характер.

Пухта констатировал, что три основных понятия – правомочие, право(какпредписание)иправоотношение–теснымобразомпере- плетаются. Наиболее четко выражено только второе. Что касается правомочий, то, как утверждал Пухта, они нуждаются в конкретизациивюридическомязыке,т.к.ихчастопутаютсотдельнымиправами и, соответственно, определяют как самостоятельно существующие права. Выяснить, являются ли они таковыми, и есть задача юриста.

Кроме того, Пухта подверг критике деление права наобъективное и субъективное. Он выступал против того, чтобы юридическое предписаниеназыватьобъективнымправом,аправовсмыслеюридической власти – субъективным. Критерий, по которому право

68

вобъективном смысле предполагает человека объектом, а в субъективномсмыслесубъектом,ученыйсчиталнеправильныминеотражающим действительности.

Онполагал,чтовреальностиправовсмыслепредписанияявляетсявыражениемнароднойволи,т.е.предполагаетналичиесубъективности,ночеловекможетвыступатькакобъектприопределении права в субъективном смысле. Поэтому Пухта предлагал вообще отказаться от разделения права на объективное и субъективное. Он считал, что реальное отношение между юридическим предписанием и юридической властью имеет следующий вид: юридическое предписание уже предполагает наличие юридической власти, а юридическая власть вытекает из предписания. Пухта не конкретизировал свое утверждение, номожно предположить, что он имел

ввиду диалектическое сосуществование обеих категорий в рамках народного духа. Пухта различал право имораль взависимости от сферыПравоихморальдействия. . Мораль, согласно его рассуждениям, отвечает за внутренние побуждения человека (намерения), право – за его внешние действия. Для морали наиболее важным является момент волевогорешения,склоняющийчеловекакдобруилизлу.Этотпроцесс длится всю человеческую жизнь и носит возвратно-поступа- тельныйхарактер.Дляморальногорешениявыборзлодеянеменее важен, чем выбор добродетельного человека.

Вэтомморальсовпадаетспринципомюридическогоравенства. ДалееПухтапостулировалнекоторыерасхождениямеждуморалью и правом. Например, если человек раздаст все имущество бедным и совершит акт публичного самосожжения, носделает это без любви кближнему, то такой поступок считается морально бесплодным, аюридическоезначениеонбудетиметь.Подобныерасхождения,согласно Пухте, не препятствуют взаимному дополнению права и морали и их непротиворечивому сосуществованию.

Пухта полагал, что поступки человека имеют двойное обоснование – моральное и правовое, как и юридические институты. Например, при обосновании права собственности ссылки на мораль недопустимы.Потомучто,во-первых,истиннаяморальравнодушна к материальным благам, а во-вторых, право собственности имеет ряд четких юридических спецификаций, чтобы отвечать многограннымморальнымтребованиям.ПоэтомуПухтавыступалпротив критики института собственности с моральной точки зрения, т.е. с позиции справедливости. Данный постулат был направлен кон-

69

кретно против концепции социальной справедливости, нарождающейся в появившихся в данный период социалистических учениях.

Данная позиция слабо согласуется с теорией, которая за основу своих построений берет категорию народного духа. Пухта не разворачивал описание процесса отделения права от морали в ходе становления и развития единой народной духовной субстанции. Онтолькоуказывалнаихотдельность,новтожевремянепротиворечивость. Такая конструкция остается слишком открытой для интерпретаций, чтобы делать изнее теоретически значимые выводы. Однако ясно, что попытка исключить процедуру оценки юридических предписаний с точки зрения справедливости, присущей тому или иному народу, выглядит вконтексте рассуждений Пухты малоубедительной. Согласно Пух- те, правоМетафизичвстроеноскаяв мировуюэволюциятканькатегориибытия.праваЗаконы. мироздания действуют аналогичным образом во всех сферах существования, как вживой, так ив неживой природе. Любой объект выступает одновременно в двух ипостасях. С одной стороны, он индивидуален и не похож на другие объекты. И чем выше степень его сложности (сравните камень и млекопитающее), тем он особеннее и оригинальнее. Поэтому он стремится полностью реализовать тот потенциал, который вложен в него мирозданием. С другой стороны, любой объект выступает частью какой-то более широкой общности. Например, камень относится к минералам, тигр – к кошачьим, а человек – к своему народу. И поэтому любой объект, особенно наделенный разумом, всегда существует в рамках неослабевающего противоречиямеждужеланиемполностьюреализоватьсвойпотенциал,дажезасчетсуществованиядругого,инеобходимымиограничениями в любой группе на такую реализацию, дабы непроизошло самоуничтожение всего вида.

Человеческое существование также протекает в рамках проти- воречия–междупритязаниемотдельногоиндивидаиблагомнаро- да как целого. Поэтому во всех сферах бытия, как физического, так и духовного, между отдельными индивидами есть связи, не позволяющие группе превратиться в хаотическую пляску атомов. В животном мире это правила и способы существования вида, которые мешают отдельному представителю угрожать существованию популяции. Поскольку человек принадлежит, согласно Пухте, миру духовному, то и основные связи, удерживающие народы от гибели, тоже духовные.

70