История правовой мысли Германии конца XVIII – первой половины XIX века. Учебное пособие

государству, составляют предмет защищающего их угрожения. Итак, кто, преступая наказательный закон, нарушает непосредственно права государства, тот делает публичное преступление…

П. И. А.Фейербах.Уголовноеправо

Кверховно-начальномулицу(самодержцувточномсмысле),ни в каком отношении не подверженному высшей государственнойвластитак,какподданный,неможетбытьпримененопонятие о преступлении. Самодержавное, верховно-начальное лицо делаеттолькооскорбленияиобиды,ноникакогопреступления.

П. И. А.Фейербах.Уголовноеправо

Не может быть преступления без нарушения закона, а нарушения закона без обязанности перед ним…

повреждениеП. И. А.Фей рбах.Уголовноеправо

Поелику преступление есть или нарушение, под наказательным законом состоящее, то каждое деяние, чтобы о нем можно было судить как о преступлении, предполагает: 1) внешний признак, ибо одно только внешнее деяние может нарушить право; 2) недостаток правомерного основания, которое могло бы побудить человека к сему деянию, ибо всякое деяние, зависящее от правомерного побуждения, само по себе согласносправом;3)еслидляпреступлениянеобходимокакоелибо лицо как предмет нарушения права, то преступление можетбытьучиненотолькопротивлица,состоящегоподзащитой правительства, коего наказательный закон нарушенным почитать тогда должно.

П. И. А.Фейербах.Уголовноеправо

Контрольные вопросы

1. Источник преступлений согласно концепции П. Фейербаха. 2. Цель объединения индивидов в общество и государство. 3. Особенности естественного права по П. Фейербаху. 4. Механизм пресечения преступлений и другого отклоняюще-

гося поведения согласно П. Фейербаху.

41

2..4.  Историческая концепция Ф. К. фон Савиньи

Фридрих Карл фон Савиньи родился в немецком городе Франк- фурт-на-Майне 21 февраля 1779 г. Предки Савиньи были французскими протестантами (гугенотами), которые перебрались в Германию в XVII в. Это произошло после падения последней протестантской крепости Ля-Рошель. Аристократический род Савиньи берет свое название от замка, расположенного на северо-востоке Франции, в Мозеле.

В 13 лет юный Савиньи остался сиротой. В 1795 г. он поступил вМарбургскийуниверситет,гдезанималсяуведущихспециалистов по юриспруденции того времени. Особое влияние на него оказали преподаватели уголовного и средневекового права. После окончания курса Савиньи продолжил обучение в Лейпцигском, Гёттингенском и Йенском университетах. Завершив академические странствия, он вернулся в Марбургский университет, где стал преподавать уголовное и римское право.

В 1810 г. Савиньи занял пост заведующего кафедрой римского права в Берлинском университете. Там он сблизился сКарлом ФридрихомЭйхгорном,вместескоторымв1815г.начализдавать«Журнал исторической юриспруденции». Целью журнала было распространение идеи новой концепции права, получившей впоследствии название исторической школы права. В 1812 г. Савиньи занял пост ректора Берлинского университета.

В 1842 г. он оставил преподавательскую деятельность, чтобы возглавить особый орган при министерстве юстиции, который по заданию нового короля (Фридриха Вильгельма IV) должен был пересмотреть прусское законодательство и сделать его более адекватным реалиям современной эпохи. В 1861 г. Савиньи скончался в Берлине. Основные работы: «Право владения» (1803), «История римского права в Средние века» (1815–1830), «Система современного римского права» (1840-е гг.).

Фридрих Савиньи считается одним из основоположников немецкойисторическойшколыправа,основнаяидеякоторойсостоит в том, что право каждого народа складывается из обычаев, исторической судьбы и традиций, образующих в своей совокупности

42

народный дух. Последний, в свою очередь, является основой постепеннойэволюциикаждогонарода,поэтомусистемаправанеможет изменяться в результате волевых, целенаправленных усилий, аеслиможет,тоничегохорошегозаэтимнепоследуетнидляправа, ни для народа.

Полемический труд «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» Савиньи начал с утверждения своего консервативного кредо. Он полагал, что требование создания универсального гражданского кодекса для всей Германии вызвано слепой верой эпохи Просвещения в образование, построенное на сугубо рационалистических принципах.

Уверенность в силе естественно-научного знания, стиль мышления которого должна была позаимствовать юриспруденция, породила, согласно Савиньи, неоправданные надежды надостижение совершенствавовсехсферахчеловеческойжизнивближайшеевремя.Отсюдаитягакуниверсальному,выгоднаялишькоммерсантам, которыхневолнуетничего,кромеприбыли.ВданномпассажеинтереснавраждебностьФ.Савиньиккапиталистическомутипумышления, присущему основной массе консервативных мыслителейXIX в.

Он констатировал наличие двух подходов к формированию современного ему гражданского права после эпохи наполеоновских войн и восстановления политической независимости германских государств.Первый –вернуться кдовоенной ситуации. Второй– создатьновыйуниверсальныйкодекс.Савиньисомневалсявовтором подходе, т.к. утверждал, что источником права восновном является законодательство, следовательно, содержание позитивного права исторически случайно. Данный факт, по Ф. Савиньи, опровергает мнение, что в основе государственного законотворчества должно лежать рациональное универсальное естественное право.

Савиньи постулировал неразрывное единство всех основных сфер народной жизни и самосознания, таких как язык, религия, культура и право. Он иронизировал над тем, что многие не замечают этого и, оказываясь во Франции, удивляются, что там даже простой народ свободно говорит по-французски. Ученый утверждал, что при изучении права можно обойтись без изучения дописьменнойэпохи,т.к.важнойвехойстановленияправаявляетсяобретение письменной формы.

Савиньи предполагал, что первичным способом существования права была структура формализованных ритуалов. Именно в совокупности этих ритуальных действий и зародилось первоначальное

43

правопонимание. Таким образом, у Ф. Савиньи язык тела был изначально неотделим от слова. Тело говорило через слово и наоборот. Поэтому любое изначальное право имеет уникальный смысл и содержание, которое по определению не может быть универсальным и внеисторичным. Со временем из первоначальной формы возникает наука юриспруденция. Она представляет собой первоначальное право, трансформированное в письменную форму при помощи лингвистической абстракции. Поскольку данные операции совершаются на уникальном, исторически развивающемся народном языке, то научная юриспруденция никогда не порывает с исходными формами права. Основанием описанного процесса эволюции права является присущее народу чувство целесообразности инеобходимости,развивающеесяблагодаряеговереидуху,которыеотра-

рованного свода законов может быть две. Одна из них – политическая, когда закон принимается исходя не из потребностей развития внутренней логики уникальной народной правовой системы, а из высших политических интересов разного толка. Такой закон, согласно Ф. Савиньи, не принесет народу ничего хорошего, потому что, как правило, делает систему излишне сложной для применения. Поэтому единственно достойной причиной создания кодифицированного нормативного акта может быть желание устранить

44

архаизмыипротиворечияисконнойправовойсистемы.Присоставлении нового свода законов следует бережно относиться кпредшествующим достижениям и не искажать их смысла без надобности. Лучшевообщедословновключатьвнормативныйактвсе,чтоможно включить.

Главнаяопасностьосновногосводазаконов,согласноФ.Савиньи, заключается вего претендовании нато, чтобы стать единственным верховнымисточникомправа.Претензиянавсеохватностьявляется проблемой.Онаможетбытьрешенадвумяспособами.Первыйсостоит втом, чтобы все основные случаи были предусмотрены вданном своде, носам Савиньи отмечал утопичность подобного решения. Количество конкретных случаев безгранично, апотому неможет быть отражено в законодательстве. Второй способ – построить новый свод законов на основных абстрактных принципах, в соответствии с которыми будут приниматься решения в конкретных случаях. Савиньи проводил аналогию сгеометрией, где наосновании двух правил описывается все множество треугольников. Однако такой способ требует достаточно высокой способности народа к абстракции. Если же кодифицированный акт будет создаваться в период, когда такаяспособностьнаходитсянанедостаточномуровне,тоничегохорошего неполучится. Такой закон неукрепит духовные силы нации и не найдет опоры в сознании народа, т.к. будет основан начуждых ему принципах. Мало того, свод законов, принятый внеудачную для кодификации эпоху (а свою эпоху Савиньи считал неудачной и лишенной внутреннего призвания), может препятствовать процессу удачной кодификации в будущем. Получается, что Савиньи отрицал не любую кодификацию, а только основанную на чуждых данному народу идеях и принципах. Правда, четкого критерия отличия плохой кодификации от хорошей он так и не дал. Непонятно, когда же народ созреет для новой кодификации и не превратится ли ожиданиеподходящейэпохивстагнациюизастой.

Если создать единый кодекс без учета специфики духа определенного народа, то при вынесении решения поделу будет преобладать формальный подход, или, как выражался Савиньи, чистая буква вместо живого права. То есть он предполагал, что влюбой норме есть уникальный смысл, который порождается народной жизнью ибезпониманиякоторогоформально-логическаятрактовканормы права приведет только к страданиям и несправедливости. Поэтому кодексы должны создаваться только после долгой и тщательной подготовки несколькими поколениями.

45

Одной из дискуссионных тем в немецкой юриспруденцииРимское правов целом. и в исторической школе права вчастности былоотношениекримскомуправу–обширномуибогатейшемуна- следию римского государства. Свой подход к римскому праву Савиньи не отделял от проблемы кодификации права современной ему эпохи. Он прямо противопоставлял свой взгляд воззрениям французского юриста Биго-Преаменё, который в предисловии к Кодексу Наполеона утверждал, что римское право представляло собой множество разрозненных решений и принципов, пока кодификация Юстиниана не вывела его из состояния хаоса. Савиньи, напротив, полагал, что кодификация римского права свидетельствует о его упадке.Несмотрянаточтоевропейцысмоглиузнатьримскоеправо толькочерезпосредствоЮстиниана,духкодификациибылвраждебен данному праву периода его расцвета.

В эпоху римских юристов Папиниана и Ульпиана, которую Савиньи называл высшей точкой развития римской юриспруденции, создание свода законов не составляло труда, но в нем не было никакойнеобходимости.Основадинамическогоразвитияримского права заключалась в свободном развитии римского народа. Когда устаревалокакое-либополитическоеучреждениеилигражданский институт, их меняли на новые по воле народа, выраженной в решении магистратур. Поэтому римское право развивалось не через кодификацию, а через традицию, когда любое новшество не отрицало предшествующее,аорганическивстраивалосьвнего.Процесспоходил на медленный рост дерева с постепенным отмиранием засохших ветвей иотрастанием новых. Дерево никогда неумирает целиком, оно постепенно трансформируется.

Поэтомуримскоеправо–плодразвитиянекакой-токонкретной эпохи, а всего народа в целом на протяжении всей его истории. Как следствие, основной формой римского права периода его наивысшего расцвета был не кодекс, а преторский эдикт. Эдикт издавался каждым претором с учетом достижений предшественника и на основеобщихпринциповримскогоправа,действовалвтечениесрока его полномочий и с приходом нового претора терял силу. Согласно Савиньи, такой способ обеспечивал органическое развитие права с опорой на традицию, но с учетом всех современных реалий иновшеств.

Потребности в кодексах быть не могло, т.к. римляне в процессе строительства своего государства выработали юридический язык, который включал в себя основные понятия и концепты, обеспечи-

46

вал и создавал пространство понимания между всеми, кто использовал инструменты римского права. В такой ситуации кодекс просто не нужен, т.к. любой освоивший код римской юриспруденции сам формулирует правила, понятные окружающим и себе. Претор своим эдиктом лишь обеспечивает рамки функционирования нормативного языка и судебного разбирательства.

Первая попытка создать систему законодательства была предпринята Цезарем. Эпоха Цезаря, согласно Ф. Савиньи, была началом упадка римской цивилизации, т.е. связь между кодификацией и упадком более чем очевидна. Следовательно, римское право в определяющей степени развивалось как обычное (преторское право,поСавиньи,можетбытьрассмотренокакоднаизформобычного права. Стоит напомнить, что обычай, по его же мнению, – это несиноним устного ипримитивного состояния правовой системы), а закон возникает как следствие упадка и постепенного вырождения. Савиньи также полагал, что ориентироваться надо скорее на форму римского права, чем на его содержание, т.к. оно больше отвечает потребностям римлян, а не современных германцев.

кодификацииУченый называлсовременногоосновным источему-

Отношение Ф. Савиньигражданского никомемецкогогерманскогозаконодательства. права общее право, которое представляет собой кодекс Юстиниана, приспособленный для нужд германских племен. Он считал, что долговременное существование римского государства обеспечило стабильность его правовых форм. Благодаря этому они наиболее пригодны для заимствования. Потом, в результате развития феодализма, во многих немецких политических и корпоративных объединениях возникло большое количество локальных правовых систем. Вопреки позициисторонниковединогогражданскогоуложения,этонеподрываетчувстваединойродиныу народа,а,наоборот,способствует развитиюоного,т.к.толькочувствопричастностик местномуправу порождает достоинство и самоуважение собственника, а ощущение своей принадлежности к всеобщему невозможно без этих качеств личности. Поэтому, согласно Савиньи, жалобы на то, что в разных уголках Германии законы отличаются, безосновательны. В общем, на ранних этапах развития германских племен влияние римского права было благотворным, но это не оправдывает тяги к унификации и единообразию, которые, если их воплотить в жизнь без учета местной специфики, будут скорее вредны, нежели полезны.

47

Ф. Савиньи ставил принципиальный вопрос о преобразовательной возможности законодательства и постулировал очень ограниченныевозможностипоследнего.Онпредполагал,чтовлю-

том понималась юридическая техника, при помощи которой создаются нормы позитивного права, закрепляющие общественные отношения.Изфактанеобходимостиодновременногосуществования этих двух элементов для возникновения эффективной правовой нормы Савиньи делал вывод, что без имеющихся в обществе предпосылок никакой закон работать не будет. В качестве примера он приводил брачное законодательство, которое в значительной степени зависит от обычаев общества, и потому никакое произвольное изменение закона не способно кардинальным образом изменить взгляды народа на семью. Поэтому, утверждал Савиньи, не следуетждатьот законачудес:онспособенизменитьто,чтоготово измениться.

Ф. Савиньи считал, что современная ему эпоха не способна создатьсистематизированныйсводзаконов.Немецкиеюристыневыработали юридического языка, который мог бы стать основой для систематизации. Кроме того, им не хватает способности видеть своеобразие каждого института врамках целостной системы. Савиньи также намекал наих чрезмерную тягу к унификации и выявлению вневременных закономерностей, что вредит созданию истинно немецкого права. Причину же подобной тяги он видел вфилософии Просвещения, вредной для состояния умов немецкого народа.

Вкачествепримеранеспособностисовременнойемуэпохиккодификации Савиньи приводил несколько актуальных тогда кодексов. Так, объектом его нападок становился один из самых знаменитых нормативных актов в истории – Кодекс Наполеона. Савиньи утверждал, что он был порожден революцией, азатем использован Наполеоном,чтобыуничтожитьостаткистарогообщества,которые мешали установлению его деспотизма. Поэтому ученый полагал, чтовведениеаналогичногодокументавГермании–этошагкпогру- жениюстранывпучинуреволюции.Проанализировавтехническую сторону Кодекса, Савиньи сделал вывод о недостаточном развитии юридической науки и образования во Франции для реализации такого фундаментального предприятия. Естественно, его оценки

48

носятсубъективныйхарактериихневозможнопредставитьвкачестве критерия для анализа уровня юриспруденции где-либо.

По Ф. Савиньи, Кодекс Наполеона представляет собой чисто механическое смешение новых норм, порожденных революцией, и старого права в форме кутюмов, а также доктрин естественного права. Он полагал, что не менее важной проблемой является отсутствие четких определений, которые могли бы послужить фундаментом органической связи между различными интерпретациями правовыхинститутов.Приэтомналичиемножестваинтерпретаций Савиньи считал симптомом неразвитости и кризиса французской юриспруденции.

РазныетрактовкиПорталисомиМальвилем(французскиеюристы, участвовавшие в создании Кодекса Наполеона) количества способов и правовой природы признания брака недействительным Савиньи приводил в качестве примера бесплодности обсуждения нового правового института без достижения консенсуса по поводу самых базовых категорий гражданского права вцелом и самого понятия недействительности в частности. Интересно умозаключение ученогоотом,чторимляненезналитакихпроблем.Якобысоздание системы понятий явилось началом римской юриспруденции, которое и обеспечило ее торжество и успех. Он почему-то был уверен, чтоюристытогоилииногонародараноилипозднобезсоциальной борьбы отыщут внедрах своей практики инаучных изысканиях основнуюмассунеобходимыхдлякодификациикатегорийи,соответственно, можно будет избежать ненужных потрясений, связанных с периодом перехода от одного состояния правовой системы к другому,которыепорождаютсяпробеламивзаконодательствеиотсутствием соответствующей юридической практики.

Согласно изложенному, французская юриспруденция и французская жизнь должны были сначала породить систему определений, а уж потом браться за кодификацию. Савиньи стоял на холистических позициях, т.е. предполагал, что условием существования частного является его принадлежность кцелому. Именно эти пороки обеспечили, по мнению Савиньи, бесперспективность Кодекса Наполеонаиегоскоруюотмену.Какпоказалаистория,Савиньибыл неправ:Кодексзанялпрочноеместовоснованиигражданскогоправа Франции.

Несколько иные недостатки Савиньи выявил в Прусском земском уложении – кодифицированном акте, разрабатывавшемся при Фридрихе Вильгельме II в целях унификации правовой системы

49

страны. Как достоинство Уложения Ф. Савиньи отмечал то, что оно не отменяет действия провинциальных статутов, а только дополняет их, но ограничивает применение устаревших обычаев. Такая цель создания нового прусского кодекса прямо соответствует идеалу преемственности в процессе реформирования правовой системы. При этом ученый критиковал желание короля разрешать все проблемы, возникающие из-за наличия пробелов в законодательстве, путем обращения судей в законодательное собрание и, соответственно, создания новых законов для спорных случаев. После от данной идеи частично отказались, но это не спасло ситуацию. Здесь Ф. Савиньи опять противопоставил Прусское земское уложение римскому праву, где юрист, владеющий основными понятиями правовой системы, сам подбирал сочетание правил для конкретного случая. При этом он отметил неразвитость немецкого юридического языка и высказал мнение, что даже французский язык имеет преимущество перед немецким из-за структурного сходства первого с латинским. В силу этого Прусское земское уложение неизбежало тех же недостатков, которые можно было наблюдать, согласно Савиньи, в Кодексе Наполеона.

В итоге Ф. Савиньи сделал вывод, что современная ему эпоха не готова к кодификации. Он критиковал известные ему своды законов и подчеркивал наличие в них большого количества неточностей и пробелов. В процессе применения упомянутых кодексов содержащиеся в них пробелы будут восполняться либо ожиданием дополняющего нормативного акта, либо обращением к естественномуправу,чтодляСавиньиявлялосьабсолютнобезрадостнойперспективой.Онрассуждалтакпотому,чторассматривалприменение принципов естественного права как судейский произвол. Ассоциация естественного права с произволом вытекала из отрицания Савиньи универсальных принципов деятельности разума, накоторых базировалась значительная часть философии Просвещения.

Философия Просвещения была для СавиньиЕстественнолицетворениемправо.современности, от одностороннего унифицирующего воздействия которой следовало защищаться путем обращения к истории Германии. Необходимо вернуться к истокам правовойсистемынемецкогонарода,отбраковатьиотфильтровать накопившиеся за века юридические инновации и тогда станет возможным создание права немецкого народа, которое сохранит духовные основы Германии. Это спасет от деградации, порожденной надеждой на естественное право.

50