История правовой мысли Германии конца XVIII – первой половины XIX века. Учебное пособие

Естественное право, согласно Савиньи, представляет собой заблуждение, присущее всем развитым народам с долгой историей развития правовой системы. Оно возникает тогда, когда тот или иной народ настолько усовершенствует правовую систему для своих потребностей, что она начинает казаться ведущим интеллектуалам нации не просто плодом исторического развития, результатом вековой череды проб и ошибок, а отражением законов природы в человеческом разуме. Отсюда вытекает убеждение, что основные постулаты правовой системы народа – это выраженные в суждениях разума естественные начала справедливости, исходящие от природы или от Бога. Тогда возникает искушение придать своей народной системе права свойство универсальности и распространить ее на другие народы и государства.

Это заблуждение, согласно Савиньи, неприведет ни кчему, кроме тирании. Спасением в данной ситуации является применение исторического метода, позволяющего отделить устаревшие нормы имеющегося права от еще актуальных и обеспечить поступательноеразвитиебезразрывовспрошлым.Поэтомунеобходимоповозможностинетолькоиспользоватьримскоеправо,ноивоссоздавать германские средневековые и возрожденческие правовые институты (не формальную их трактовку, но дух и смысл), чтобы создать условия для такого направления правового развития, которое сохранит немецкий народный дух, обеспечивающий дальнейшее существование народов Германии.

Суть метода также заключается в том, чтобы любой институт или норма права были рассмотрены ретроспективно до самой ранней из доступных науке эпох. Затем должны быть воссозданы все стадии его эволюции в контексте тех исторических периодов, сквозь которые можно проследить его существование. Полученные данные должны помочь выявить особенности нормы или институтаправа,пригодныеинеобходимыедляконкретногонарода.Затем наэтойосновеформулируютсяконкретныеправила,подвергающиеся дальнейшей проверке в деятельности судов. Соответственно, исторический метод – это продукт совместной деятельности судей и ученых.

При этом изучение новых кодексов и сводов законов ни в коем случае не может заменить изучение исторической цепочки состояний, которые во времени проходит исследуемая норма или институт. Если такое случится, это повлечет непрерывную череду упрощений в образовательном процессе, что неизбежно приведет

51

к отсутствию адекватного понимания не только прошлых состоянийправовойсистемы,ноисовременных.Савиньисравнивалтакое состояние юридического образования с лестницей, предыдущая ступень которой разрушается при переходе на следующую. Естественно,онполагал,чтоподобнаяучастьужепостигласовременное емуфранцузскоеобразование,аКодексНаполеонаестьболезнь,поразившая заблудшие французские умы.

Призывая к изучению римского права, Савиньи впадал в патетический гротеск. Он полагал, что трех часов лекций по римскому праву в день недостаточно, можно довести их продолжительность и до пяти часов. Если бы план Савиньи был реализован, то молодой юрист первойтретиXIXв.более половинысвоегоучебноговремени изучал бы римское и средневековое право. В этом ученый не видел ничегострашного,т.к.считал,чтонабольшинствекурсов,например вПруссии,современноеправоможновообщенепреподавать,аограничитьсяпрактическимиупражнениямиближекконцуобучения.

Разумеется, не все в Европе в целом и в Германии в частности разделяли восторг Савиньи по данному поводу. При этом он умудрялсясочетатьпанегирикисвободномутворчествусудавримском республиканском стиле со славословиями в адрес прусского правительства,явноабсолютистскогоподухуисвоейбюрократиейнапоминавшего суд из «Процесса» Кафки.

В рассуждениях Савиньи присутствует несомненный образец консервативногостилямышления,посколькуученыйпредполагал, во-первых, наличие многомиллионного коллективного сознания, во-вторых, наличие в нем устойчивого исконно присутствующего семантического ядра, которое остается неизменным в течение веков и поддерживает существование группы в качестве народа. В-третьих,Савиньи,какибольшинствоевропейскихконсерваторов XIX в., враждебно относился к коммерции и капитализму, считая, что экономическая выгода не может быть аргументом в пользу кодификации. Торговый интерес не может заменить дух народа и го- сударственныйинтерес,которыйСавиньипонималвсословно-кор- поративном ключе. Он полагал, что унифицирующая сила денег убивает уникальное и неповторимое. Соответственно, право должно отражать все основные нормативные константы, постулированные данным культурным ядром, т.е. право должно свято оберегать обычаи и традиции, а к инновациям относиться с предельной осторожностью. Все лучшее – враг проверенного ихорошего. Это самый что ни на есть консервативный принцип.

52

Способом реализации своей программы Савиньи видел трансформацию юриспруденции в Германии. Он усматривал недостаток не в отсутствии кодексов, а в неэффективности судебного процесса и полагал, что судья должен стать исследователем права и принимать творческие решения. Для этого корпусу судей следует находиться в тесном сотрудничестве сюридическими факультетами немецких университетов. В идеале наукой и судебными разбирательствами должны заниматься одни и те же люди.

Для осуществления задуманного, считал Савиньи, необходимо реформировать все немецкое юридическое образование, сделав упор на исторический анализ генезиса имеющихся институтов и норм правовой системы, ликвидировав смысловые противоречия и предписания, привнесенные в право Германии в результате ошибок,неразвитостиипредвзятостиинтерпретацийримскогонаследия. И вообще, в странах общего права (к ним Савиньи относил и Германию, полагая, что в ней общее право базируется на «Дигестах»Юстиниана,трансформированныхвсредневековомнемецком социумедляпотребностейправосудия)нетнеобходимостивкодексах. В таких странах противоречия в законах (основной аргумент сторонников введения унифицированного кодифицированного законодательства в Германии) должны устраняться в результате однократного разъяснения или судебного решения.

Объектом законодательства необходимо установить запись обычного права, в результате чего должна появиться практика наподобие преторских эдиктов, что в понимании Савиньи является синонимом живого права, т.е. вытекающего из реальной практики, анеабстрактнойкодификации.Сводзаконовможетвозникнутькак результат деятельности юристов, ученых и судей в отдаленном будущем, но он ни в коем случае не должен выступать самоцелью.

Преждевременная кодификация может только испортить дело объединения Германии (например, вызвать отторжение Австрии иБаварии),кчемуСавиньи,каконсамзаявлял,тожестремился.Однако темпы, которыми он предлагал это делать, сомневаясь в способностях человеческого разума к целенаправленной систематизации, могли затянуть любое дело на неопределенный срок, вплоть до бесконечности.

ПодправомкактаковымСавиньипонималправила,проявляющиесяПраво. ввидимойглазуформезакона,вкоторомвысшаягосударственная власть выражает свое суждение о нормах. На первый взгляд,данноемнениенесильноотличаетсяотточкизренияДжона

53

Остина – отца юридического позитивизма. Однако в действительностивсегораздосложнее.Савиньиотрицалсамодостаточноесуществование норм позитивного права. Он постулировал существованиедвухпаркатегорий.Элементыпарыотражаютдругдруга,иобе пары образуют иерархическое единство.

Первая пара категорий: судебное решение – правоотношение. По мысли Савиньи, сначала в головах участников данного правоотношения оно отражается как идея, и лишь затем оно воплощается в конкретном судебном решении как подчиненном ему элементе. Втораяпаракатегорий:правоваянорма(включаетвсебясвоепозитивное выражение, т.е. фиксацию в законах и других нормативных актах) – институт права. Последний понимался Савиньи как тип, т.е. рубрика классификации. Все институты права образуют типологическуюсистемуобразов(прототипов),которымсоответствуют определенные нормы и правоотношения.

Такимобразом,восновележитнекаятипологическаяклассификация, возникающая исторически (или органически) из сознания (и в сознании) того или иного народа, а правоотношения развиваются параллельно вреальном мире. Однако без становления ирефлексии над данной классификацией ни правоотношения, ни нормы позитивного права не могут существовать и развиваться, а если имогут,тотолькоущербноивдисгармониисдухомнарода,атакая ситуация ни к чему, кроме хаоса и деградации, не приведет.

Получается своеобразная иерархия: институт права – нормы позитивного права и правоотношения – конкретные судебные решения.

Витогеправо,согласноСавиньи,–этонепростописаныеправи- ла. Это исторически складывающиеся формы сознания (паттерны) народа, которые служат схемой и основой для создания и восприятия существующего законодательства. Оно, в свою очередь, должно иметь не только формы, но и содержание, соответствующее этим глубинным образцам. Право, согласно Савиньи, рождается в сознаниииумираетвнемже,принимаянасвоемпутиразличныеформы письменного воплощения.

Ф. Савиньи отрицал способность субъекта рационально ицеленаправленно создавать позитивное право. Это, по мнению ученого, вытекаетизтогофакта,чтокакоебыправиломынисталивыдумывать или конструировать, мы находим его уже существующим внашемсознании.Такимобразом,любоепозитивноеправоужесоздано народным духом. При этом ни в коем случае нельзя путать народ-

54

ныйдухсволейотдельныхиндивидовиличленовнации.Народный дух – это субстанция, пребывающая одновременно всознании каждого индивида и составляющая из массы индивидов коллективное целое. Он организует работу разума индивидов по определенным законам, поэтому позитивное право становится в сознании каждого члена народа одним и тем же закономерно и неизбежно, а вовсе не случайно. Конечно, отдельные институты права появляются иисчезаютвходеисторическогопроцесса,ноопределяетсясейпроцесс свойствами народа.

Из этого Савиньи делал вывод о бессмысленности поиска древних нормативных актов, которые засвидетельствовали бы ранние фазы существования народного духа в форме позитивного права. Он утверждал, что у всех народов, вступивших в письменную стадиюсвоейистории,натотмоментужебылопозитивноеправо.Следовательно, истоки последнего нужно искать за пределами законодательства.

Савиньи сравнивал возникновение права народа с возникновением его языка. Ведь, как считал ученый, невозможно проследить начало того или иного языка или свести языковые истоки народа к набору письменных правил, появляющихся в результате исторических случайностей и целенаправленной рациональной деятельности отдельных индивидов. Поэтому формой существования языка народа или его позитивного права является не набор абстрактных правил, а общие направления коллективной деятельности.

Позитивное право сначала создается на основании систематического представления совокупности институтов права (в том смысле, который в данное понятие вкладывал Савиньи) народным сознанием, а уже потом закрепляется в законах. Только так и возможно существование права в логически безупречной форме.

Правонародаизначальновыражалосьвсовокупностисимволическихдействий,вкоторыхнаходиливоплощениеформирующиеся правовые институты и правоотношения. Поэтому в совокупности данных действий право народа отражается гораздо полнее и глубже, нежели в писаных нормативных актах, принимаемых правительством.

Другимважнымаспектомсуществованияправаявляетсявремя. Любой народ проделывает определенный исторический путь. Вместе с ним этот путь проходит и его право, которое одновременно выступает отражением этого пути и его результатом. И чем доль-

55

ше существует народ, тем крепче отпечатываются в его сознании и, следовательно, в поведении специфические институты и нормы права. При этом любое изменение, происходящее с правом, должно вытекать из предшествующего состояния права народа. Как незаметно взрослеет иразвивается человек, так незаметно должно эволюционировать и право. Как невозможно существование застывших стадий человеческой жизни, так и правовая система не знает ни минуты покоя, постоянно изменяясь, но не отрываясь от своих корней, подобно растению, которое продолжает ветвиться, пока в подземных органах есть жизнь. Однако право не просто изменяется, а проходит ряд определенных закономерных стадий, каждая из которых по-своему отражает народный дух, выступающий средством формирования права.

Особенности народного права лучше всего можно увидеть нараннихстадияхегоразвития,когдажизньнацииещенеушладалеко от своих истоков. По мере усложнения социальной структуры, разделения труда и получаемого образования праву все сложнее существовать в непосредственной форме символических действий ивоображаемыхинститутов.Тогданасменураннимформамприходит потребность в централизованном законодательстве и юридическойнауке,которыебудутподдерживатьиразвиватьнациональную правовую систему и ее дух, не давая ему угаснуть.

Государство, по Савиньи, – это «телесная» форма духовнойГосударствообщности. народа, воплощающая его нравственное единство в видимой и органической форме. С появлением государства задаются четкие границы существования того или иного народа.

Государство возникает в результате присущей народу внутренней закономерной потребности в определенных формах своего существования,такихкакязык,религияиправо.Вообщегосударство, согласно Савиньи, – высший вид творения права. Втом смысле, что оно, как и право, складывается в глубинах народного сознания. И поэтому форма государства индивидуальна у каждого народа и отражает особенности его уникального духа.

Всеправовгосударствеподразделяетсяначастноеипубличное. Они взаимозависимы и взаимосвязаны, и государственное право оказывает значительное влияние на частное. Основное отличие состоитвтом,чтовгосударственномправецельюявляетсяцелое,отдельныйиндивидвыступаеткакподчиненныйэлемент,авчастном наоборот. Из этой неразделенности частного ипубличного следует, что в истории человечества никогда не было самостоятельного су-

56

ществованиячастногоправа,какинебылоникакогоестественного состояния. И уж тем более не могло существовать никакого общественного договора, т.к. он был бы равносилен договору обобразовании народного языка. Напротив, согласно Савиньи, когда народ начинает себя осознавать в качестве такового, у него уже имеется государство в той или иной форме. Ученый полагал, что концепция общественного договора возникла как недоразумение врезультате неверного употребления понятия «народ»: по его мнению, сторонники общественного договора смешали понятие народа органического с понятием народа у римлян как политически полноправных и активных граждан и народа как совокупности индивидов, проживающих на территории какого-либо государства. В результате данногосмешенияпоявилосьпонятиеобщественногодоговоракак коллективного действия, предшествующего образованию государства. Это, по Савиньи, противоречит историческим данным и человеческому опыту, демонстрирующему, что огромные массы людей не способны к коллективным действиям без организации, т.е. государства. В лучшем случае подобным образом могут действовать небольшие группки людей.

Государство возникает исторически, и народ является его ядром, в котором коренится народный дух. Савиньи допускал наличие элементов произвола и случайности в истории образования государства, но отказывался признавать их весомую роль. Кроме того, он полагал, что чуждые народному духу элементы могут быть включены в государство в результате перипетий истории, нодолжны быть ассимилированы, иначе возникнет нездоровое состояние, которое приведет к распаду государства. Савиньи выступал против мнения, согласно которому государство появилось в древности как результат организованного насилия. Он считал, что данная концепция хуже и вреднее, нежели теория общественного договора, хотя и возникла как альтернатива ей.

Рассуждение Савиньи о природе права в государстве носит несколько противоречивый характер. Так, он настаивал, что право существует в недрах духа народа и, следовательно, опирается на его всеобщую волю. При этом ученый дополнял указанный пассаж утверждением, что отдельные индивиды благодаря свободе воли могут противиться тому, чего они желают, как члены целого, т.е. государства. Получается, что сознательная природа человека как бы раздваивается:унегоестьжеланияицеликакуиндивида,выступающегокаксамодостаточнаяличность,втожевремяволяижелания

57

отдельного человека растворены в океане народного духа и являются его частью.

Противоречие, возникающее между этими двумя ипостасями человеческого существования, называется правонарушением, конфликтом между индивидуальными предпочтениями и всеобщим народным духом, воплощенным в государственных постановлениях. Получается, что индивидуальным отклонениям противостоит правовая норма как нечто внешнее и объективное, исходящее от государства и выражающее волю народа. Противоречие между индивидуальным и коллективным Савиньи рассматривал как несправедливость, которая должна быть устранена. Систематическое и планомерное уничтожение индивидуальных девиаций возможно только на основе постоянно существующих норм позитивного права, поддерживаемых государством. Савиньи полагал, что индивидуальная свобода, способная на несправедливость, должна растворитьсявовсеобщейволенарода,котораяпоопределениюнеможет быть несправедливой. Савиньивыделял триВидыосновныеправаформыиструктураправа, образующиеправовойсиступениемы. развития правовой системы, но способные существовать одновременно на современном ученому этапе ее развития: это обычное право, законодательство и научное право.

– совокупность практических действий и символическихОбычноеформпра,выработанных тем или иным народом в целях организации нормативного пространства и разрешения конфликтов. Особенностью данной формы, с точки зрения Савиньи, является то, что она выступает не произвольным или случайным основанием будущего законодательства, а признаком его существования. То есть само по себе наличие неписаных, но последовательно воспроизводимых в повторяющихся ситуациях правил поведения уже указывает на существование права. Поскольку реализацию данного права можно наблюдать в действиях окружающих людей, то это право позитивное. Поэтому обычное право, согласно Савиньи, – это первоначальная форма позитивного права.

Таким образом, обычай – это не способ фиксации случайной конфигурации обстоятельств, которая, закрепившись в результате повторения, образует в будущем систему права, а закономерный процесс, отражающий духовное становление народа и придающий ему устойчивость в рамках правил. Конечно, факт повторения че- го-либо способствует закреплению повторяемого, но только если

58

само повторяемое не противоречит глубинным основам народного духа и посему не может быть совершенно случайным.

Следовательно, обычайотражает практику права как необходимый элемент существования правовой системы. Что Савиньи подразумевал под реализацией практики права в народных судах, можно понять из приводимых в его работах примеров1.

выступает следующей стадией существованияЗаконодательствоправа, формой позитивного права, воплощенной вязыке, наделеннойвысшейюридическойсилойиисходящейотверховнойгосударственной власти. Целью законодательства является устранение несогласованности индивидуальных мнений по вопросам толкования права и борьба с несправедливой волей индивидов, стремящихсяускользнутьизсферыдействияпозитивногоправа.Действие законодательства распространяется на сферу и публичного, и частного права.

Закон, согласно Савиньи, является выразителем (высшей формой) народного права, а законодатель – это истинный представитель народного духа. Поскольку народный дух сильно варьируется от народа к народу, то и вид высшего законодательного органа у каждого народа свой. Поэтому Савиньи полагал, что неверно называтьзакономтолькотенормативныеакты,которыепринятысобранием народных представителей. Закон может исходить иот монарха, главное, чтобы он соответствовал структуре народного духа, т.е. основным идеям и представлениям, исторически присутствующим у каждого народа и определяющим его особенность.

Савиньи не соглашался с утверждением, что закон занимает подчиненное положение относительно народного (обычного) пра-

1 «Я придаю здесь особое значение природе Народных судов (Volksgerichte) сце- лью противопоставления ученым судам нашего нового времени, состоящим к тому жеизпостоянныхколлегий(§14).Указанныйхарактердовольноявнопросматриваетсявнемецкихсудахшеффенов;внеменьшеймеревримскихresjudicatae,новних не потому (как легко можно было бы предположить), что judices были частными лицами, т.е. в этом смысле брались из народа (ведь правовое положение, от которого здесьвсезависело,всежеисходилоотпретора,анеотjudex),апотомучтосампретор менялся ежегодно ине обязательно принадлежал кученому сословию юристов, следовательно, представлял общее мнение народа. Так, даже сами римляне относят res judicatae (как источники права) кпреторам как к их авторам. Auctor, ad Herenn., II, 13. Этовсе,однако,касаетсятолькообычныхсудей,которыхпретордлякаждогоотдельного случая назначал по одному или же в небольшом количестве. В делах, которые рассматривали центумвиры, напротив, сами судьи были теми, откого исходило правовое положение (так как им не предписывалась formula), и именно так развилась querelainofficiosi»( Системасовременногоримскогоправа:в8т.Т.1 / пер. с нем. Г. ЖигулинаСавиньи; подФ.ред К.фон. О..Кутателадзе, В. Зубаря. М.: Статут, 2011. С. 295).

59

ва. Он подчеркивал, что узаконодательства есть две главные функции: это дополнительная помощь позитивному праву и основа для его дальнейшего развития.

Ученый считал, что хотя позитивное право всегда имеет надлежащую опору внародном духе, без поддержки закона своеволие отдельных членов общества может поколебать универсальность действия права. Особенно это касается частного права, где велика степень диспозитивности. В первую очередь, как полагал Савиньи, это проявляется у народов с пониженной способностью кправотворчеству, но имеющих талант вдругих сферах жизнедеятельности. Втаких случаях, хотя народное право иможет восстанавливаться иразвиваться с помощью обычая, наиболее быстрым и эффективным инструментом исправления коллизий и сбоев правовой системы будет законодательство.

Савиньи утверждал, что роль писаного закона возрастает помереразвитияиусложнениянароднойжизни.Чемсложнееиобширнееорганизациягосударственнойжизнинарода,темэффективнее действие закона в качестве инструмента внесения изменений в правовую систему. Несмотря на то что народное право способно наэволюцию,спомощьюзаконатрансформациябудетпроисходить болеецеленаправленноибыстро.Особенноэтохарактернодляслучаев, когда элементы народного права закреплены в форме закона. Тогда, согласно Савиньи, возникает сопротивление устаревших нормписаногоправавнесениюнововведений.Вподобныхситуациях целенаправленная законодательная деятельность центральной власти будет самым лучшим способом преобразования правовой действительности. Кроме того, лучшим способом преодоления неопределенности в правовой системе XIX в. (отсутствия подходящей нормы для новых отношений вобществе) ученый считал законодательство.

Из данных положений концепции Савиньи вытекает одно фундаментальное противоречие. Если право в основе своей подобно языку и развивается как эволюционирующая самоорганизующаяся система, т.е. как цепь закономерных и бессознательных действий больших человеческих коллективов, то в данном процессе не остается места для целенаправленной, планомерной, сознательной и рефлексивной деятельности законодателя, результатом которой является новая ступень развития права народа. Представляется, что сознательная рефлексия законодателей выступает высшей, итоговой формой народного правотворчества, однако данное

60