Законность административной правоприменительной деятельности в Российской Федерации содержание и основные черты. Монография

понятия; 3) реализацию норм при отсутствии необходимых юри-

дических процедур их применения. По мнению указанного автора, критерием законности действий по усмотрению выступает публич-

ный интерес, под которым необходимо понимать общесоциальный интерес, отражающий в концентрированной форме весь спектр ин-

тересов в обществе1.

А. Г. Фастов и Д. В. Бойко указывают на то, что усмотрение в пра- воприменительной сфере предполагает деятельность по разреше-

нию юридического дела, осуществляемую в процессуальной форме, в рамках которой реализуется полномочие правоприменительного органа или должностного лица по разрешению юридического дела на основании творческого выбора по внутреннему убеждению одно-

го из указанных в законе возможных решений или аналогии закона

иправа, отвечающих требованиям законности, целесообразности, обоснованности и справедливости2. В другой работе Д. В. Бойко ак-

центирует внимание на том, что правоприменительное усмотрение как процесс выступает в виде «интеллектуально-волевой деятель- ности правоприменителя по определению варианта решения юри-

дического дела в ситуации отсутствия нормативного регулирования (пробел в праве) или отсутствия в праве однозначного решения юри- дического дела (правовая неопределенность)»3.

Вадминистративно-правовой науке вопросы административного усмотрения как одного из видов правоприменительного усмотрения стали предметом научного исследования уже в 20-х гг. XX в. Так, А. Н. Одарченко определял административное усмотрение как «пре-

доставленное законом должностному лицу право самостоятельно

ииндивидуально определять необходимость, полезность или целе- сообразность предпринимаемой им меры, с точки зрения соответ- ствия или несоответствия ее тем целям, какие имеет в виду приме-

няемый им закон, или, если таковые цели не могут быть конкретно

1Кораблина О. В. Усмотрение в правоприменительной деятельности (общетеоретический и нравственно-правовой аспекты) : дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2009. С. 49–51, 54–56.

2Фастов А. Г., Бойко Д. В. Законность и усмотрение в правоприменительной деятельности: вопросы теории. Волгоград : ВА МВД России, 2012. С. 56.

3Бойко Д. В. Законность и усмотрение в правоприменительной деятельности: вопросы теории : дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2011. С. 59.

71

определены из самого закона, то с точки зрения соответствия ее об-

щественному интересу вообще»1.

Советские ученые-административисты 40-х гг. XX в. указывали на допустимость административного усмотрения в ходе применения правовых норм в тех случаях, когда такие нормы, предусматривая определенные правила, предоставляют органам государственного управления право самим определять уместность или неуместность их применения, избирать для применения те или иные наиболее целесообразные правила в конкретных фактических ситуациях2. Один из ведущих советских ученых-административистов Б. М. Ла- зарев термином «усмотрение» характеризовал «определяемую за-

коном степень оперативной самостоятельности органа государства

впринятии решения о том, вступать или не вступать в действие

втом или ином случае, в выборе момента вступления в действие и наиболее целесообразного, по мнению органа, решения вопро- са из нескольких допускаемых законом вариантов»3. По очень точ- ному замечанию Б. М. Лазарева, усмотрение в приведенном по-

нимании есть «волевая сторона соотношения целесообразности и законности»4.

А. П. Коренев рассматривал административное усмотрение как определенную рамками норм права известную степень свободы органа публичного управления в правовом разрешении того или ино-

го управленческого вопроса (дела), которая предоставляется в целях принятия рационального оптимального решения по делу. При этом ученый выделял следующие формы выражения, проявления адми-

нистративного усмотрения в правоприменительной деятельности соответствующих органов и должностных лиц: 1) право оценивать юридический факт; 2) право выбора одного или нескольких вари-

антов решения дела; 3) принятие по делу решения на основании самостоятельного истолкования предусмотренных нормами права неконкретизированных полномочий; 4) принятие по делу решения

1Одарченко А. Н. О пределах административного усмотрения // Право и жизнь. 1925. Кн. 6. С. 4.

2Лунев А. Е., Студеникин С. С., Ямпольская Ц. А. Указ. соч. С. 14–16, 57.

3Лазарев Б. М. Компетенция органов управления. М. : Юрид. лит., 1972. С. 92.

4Там же.

72

на основании самостоятельного истолкования неконкретных поня- тий и выражений, используемых в применяемых нормах; 5) приня-

тие по делу решения на основании норм права, оставляющих такое решение на усмотрение соответствующего органа или должностно- го лица. Далее А. П. Коренев подчеркивал, что правоприменитель-

ный орган не может действовать абсолютно свободно, поскольку административное усмотрение всегда носит правовой характер, яв-

ляется правовым и возможно лишь при соблюдении определенных требований, а именн: должно осуществляться в рамках закона, при-

меняться в соответствии с интересами общества и соответствовать той цели, для достижения которой оно допущено законодателем1. Аналогичные суждения высказал и В. Н. Дубовицкий, предложив-

ший понимать под административным усмотрением предоставление органу или должностному лицу, осуществляющему исполнительнораспорядительную деятельность, возможности отыскания и приня-

тия наиболее полезного, целесообразного, по его мнению, решения, совершения или несовершения того или иного действия. При этом названный автор подчеркнул, что выбор органом или должностным лицом возможного варианта действий не должен выходить за рамки правовых норм, а в случае их отсутствия – за рамки общего духа права2.

По мнению Ю. А. Тихомирова, административное усмотрение есть гарантированная возможность выбора для принятия правомер-

ных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач. Оно призвано обеспечить гибкое реагирование на постоян- но возникающие в жизни конкретные ситуации, разрешение кото-

рых не может быть в полной мере урегулировано законом. При этом Ю. А. Тихомиров рассматривает административное усмотрение как механизм интеллектуально-волевого поведения правоприме-

нителя, в структуру которого включаются следующие элементы: 1) правильно понятый публичный интерес и соотнесение с ним воз-

можных действий и решений в рамках собственных полномочий;

1Коренев А. П. Указ. соч. С. 73–78.

2Дубовицкий В. Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении / ред. А. Е. Лунев. Минск : Наука и техника, 1984. С. 51–52, 69–70.

73

2) выработка установки и формирование соответствующей моти-

вации; 3) оценка альтернатив юридических действий и решений

иобоснование их выбора; 4) осуществление юридических действий, бездействие (если оно обусловлено уровнем компетентности), при-

нятие решений; 5) намерение, воля следовать принятым решениям, действовать в их русле и издание соответствующих актов1.

Сточки зрения Ю. П. Соловья, «под административным усмотрением следует понимать оценку фактических обстоятельств, ос- нования (критерии) которой не закреплены в правовых нормах до-

статочно полно и конкретно, производимую органом (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального варианта решения конкретного управленческого во-

проса». Реализация административного усмотрения, как полагает Ю. П. Соловей, представляет собой выбор органом (должностным лицом) одного из допускаемых нормативными актами вариантов ре- шения, являющегося, по его мнению, оптимальным в данной ситу-

ации2. В одной из последних публикаций Ю. П. Соловей уточнил

иконкретизировал свое определение понятия административного усмотрения, предложив трактовать его как выбор публичной адми-

нистрацией в пределах, установленных нормативными правовыми актами, оптимального, по ее мнению, варианта решения конкрет-

ного управленческого вопроса в ситуации, когда правовые нормы не определяют исчерпывающим образом основания, условия, содер- жание, форму, порядок (процедуру), сроки и (или) субъектов при- нятия такого решения3.

1Тихомиров Ю. А. Теория компетенции. М. : Изд. г-на Тихомирова М. Ю., 2004. С. 264–266.

2Соловей Ю. П. Усмотрение в административной деятельности советской ми-

лиции : дис. … канд. юрид. наук. М., 1982. С. 6, 15.

3См.: Соловей Ю. П. Проект Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и вопросы судебного контроля за реализацией органами (должностными лицами) публичной администрации дискреционных полномочий // Актуальные вопросы административного судопроизводства : материалы всерос. науч.-практ. конф. (Омск, 28 нояб. 2014 г.) / отв. ред. Ю. П. Соловей. Омск : Ом. юрид. акад., 2015. С. 194 ; Его же. О совершенствовании законодательной основы судебного контроля за реализацией органами публичной администрации и их долж- ностными лицами дискреционных полномочий // Административное право и про-

цесс. 2015. № 2. С. 47.

74

Вопросы административного усмотрения явились предметом ис-

следования и других отечественных ученых-административистов. В частности, С. С. Купреев отмечает, что «административное усмотрение обеспечивает наиболее оптимальное соотношение законно- сти и целесообразности»1, а отсутствие такого усмотрения «приво-

дило бы к шаблонному разрешению государственными органами и должностными лицами различных индивидуальных дел»2.

Е. А. Чабан определяет административное усмотрение как вид пра-

воприменительного усмотрения, представляющего собой свободный выбор уполномоченным органом государственного или муниципаль-

ного управления (его должностным лицом) возможного в будущем правомерного поведения, фактическим основанием которого являют-

ся объективные факторы окружающей действительности, основанный на дискреционной специфике деятельности данных органов и метода правового регулирования публично-правовых отношений3.

Авторы учебника «Актуальные проблемы административного права и процесса» акцентируют внимание на том, что в ходе адми- нистративной деятельности необходима оперативная самостоятель- ность органов исполнительной власти и их должностных лиц с пре-

доставлением им соответствующего объема административного усмотрения, границы которого в каждом случае должны быть свои и являться адекватными направлению деятельности, а также тем формам и методам, которые в данном случае используются. В ка-

честве объективированной формы проявления административного усмотрения в учебнике выделяется возможность должностного лица по своему внутреннему убеждению, исходя из субъективных и объ-

ективных моментов, самостоятельно оценивать складывающуюся ситуацию и на основании такой оценки принимать решение, которое должно быть обоснованным4.

1Купреев С. С. Об административном усмотрении в современном праве // Ад-

министративное право и процесс. 2012. № 1. С. 9.

2Там же.

3Чабан Е. А. Административное усмотрение: понятие и особенности // Адми-

нистративное право и процесс. 2013. № 11. С. 68.

4Актуальные проблемы административного права и процесса : учеб. / М. В. Ко- стенников, А. В. Куракин, А. М. Кононов, П. И. Кононов, А. И. Стахов, Н. Д. Эриаш-

вили. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Юнити-Дана, 2015. С. 354–357.

75

Как отмечает Л. А. Мицкевич, «при принятии управленческого решения по усмотрению органу может предоставляться свобода

воценке юридического факта (юридического состава), влекущего возникновение, изменение или прекращение правоотношений (сво-

бода относительно признания юридического факта), либо выбор одной из нескольких форм реагирования на данный юридический факт (свобода выбора вариантов действий)»1. «Действуя по усмотре-

нию, – продолжает Л. А. Мицкевич, – орган исполнительной власти вправе самостоятельно выбрать меру публично-правового воздей-

ствия, применяемого в отношении граждан и организаций, форму реализации своих полномочий, способ, порядок и сроки исполнения управленческого решения»2. Пределы административного усмотре-

ния, по мнению данного автора, представляют собой установленный

внормативных правовых актах, иных формах права вид правовых ограничений, определяющих границы, в рамках которых субъект ад-

министративного усмотрения имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса3.

Обозначим далее нашу позицию по вопросу о соотношении за- конности и целесообразности в административной правопримени-

тельной деятельности.

Врусском языке слово «целесообразный» означает «соответ-

ствующий, отвечающий поставленной или намеченной цели»4. В то же время понятие целесообразности в его применении к право-

вым отношениям, безусловно, должно трактоваться шире данного значения. В таком расширенном понимании под целесообразностью осуществления правоприменительной деятельности, в том числе административной, в юридической науке, как уже отмечалось, по- нимается выбор правоприменителем наиболее подходящего к разре- шаемой фактической ситуации с учетом места, времени и обстанов-

ки ее возникновения варианта применения соответствующей нормы права, исходя из заложенной в ней цели. Оценивая правильность на-

1Мицкевич Л. А. Указ. соч. С. 245.

2Там же. С. 246.

3Там же.

4См.: Ушаков Д. Н. Большой толковый словарь современного русского языка.

М. : Альта-Принт, 2007. С. 1167.

76

званного подхода, полагаем необходимым акцентировать внимание на его некоторых спорных моментах.

1.Прежде всего, возникают вопросы: любая ли норма права, под- лежащая применению, предоставляет правоприменителю право вы- бора вариантов применения предусмотренного ею правила, а сле-

довательно, всегда ли в ходе правоприменительной деятельности можно исходить из целесообразности применения нормы в том или ином ее прочтении? Представляется, что ответы на обозначенные вопросы должны быть отрицательными. Как правильно отметил В. А. Ойгензихт, о волевом выборе действия речь может идти лишь

втом случае, когда существует несколько его вариантов, когда есть несколько возможностей поступка, и субъект должен решить в поль-

зу одного из них1. Как известно, многие правовые нормы, прежде всего обязывающие, применяемые административно-публичными органами и их должностными лицами, содержат правила, сформу-

лированные в виде категорических, императивных предписаний, которые подлежат безусловному исполнению при отсутствии у пра- воприменителей возможности отказа от их реализации и выбора ва- риантов их применения. В качестве примеров можно назвать нор-

мы, обязывающие административно-публичные органы принимать безусловные решения о предоставлении физическим и юридическим лицам испрашиваемых ими субъективных прав, лицензий и иных специальных разрешений в случае соблюдения указанными лица-

ми всех предусмотренных соответствующими законами или иными нормативными правовыми актами условий их предоставления2.

Приведем другой пример. В соответствии с частью 1 статьи 24.5 КоАП РФ в случае установления в ходе производства по делу об ад-

министративном правонарушении факта наличия хотя бы одного из перечисленных в данной норме обстоятельств, исключающих указанное производство, орган, должностное лицо, которые его возбудили и (или) осуществляют, обязаны вынести постановление

1Ойгензихт В. А. Воля и волеизъявление (Очерки теории, философии и психо-

логии права) / отв. ред. С. А. Раджабов. Душанбе : Дониш, 1983. С. 114.

2 См., напр.: Определение Верхов. Суда Рос. Федерации от 1 июня 2016 г. № 306- КГ16-5808 ; Определение Верхов. Суда Рос. Федерации от 24 июня 2016 г. № 301- КГ16-6591. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

77

о его прекращении1. В подобных случаях у правоприменителя имеет-

ся только один вариант возможного решения по юридическому делу,

ион не может руководствоваться целесообразностью его принятия или непринятия, будучи обязанным принять соответствующее реше- ние. В то же время в административном и административно-процес-

суальном праве содержится значительное число управомочивающих норм, которые предоставляют административно-публичным орга-

нам и их должностным лицам право применять или не применять предусмотренные ими правила либо выбирать варианты их приме-

нения исходя из особенностей разрешаемой юридико-фактической ситуации. Только в таких случаях, по нашему мнению, можно вести речь о целесообразности правоприменения, а именно о целесообраз-

ности применения правовой нормы вообще, либо целесообразности избирательного ее применения, либо целесообразности применения одного из предусмотренных ею правил или комбинации правил. Примерами такого административного правоприменения служит ре-

ализация должностными лицами полиции положений статей 18–23 Федерального закона «О полиции», предусматривающих права по- лиции по применению физической силы, специальных средств и ог-

нестрельного оружия2, норм главы 27 КоАП РФ, регламентирующих основания и правила применения мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. По смыслу при-

веденных правовых норм должностные лица, исходя из целесообразности, по своему усмотрению вправе применять или не при-

менять указанные принудительные меры в отношении физических

июридических лиц либо применить какую-то одну или несколько мер из числа предусмотренных названными нормами.

Кроме того, говоря о возможности выбора правоприменителем различных вариантов своего поведения из числа предусмотрен-

ных реализуемой нормой права как о сущности ее целесообразного применения, исследователи рассматриваемой проблемы упускают

1См., напр.: Постановление Шестого арбитр. апелляц. суда от 12 марта 2015 г. № 06АП-305/2015 ; Постановление Пятнадцатого арбитр. апелляц. суда от 29 июня 2016 г. № 15АП-8345/2016. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

2Соловей Ю. П. Правовое регулирование применения сотрудниками полиции физической силы // Административное право и процесс. 2012. № 7. С. 4–5.

78

из вида то обстоятельство, что в ряде случаев необходимая право- вая норма может вообще отсутствовать. Нередко правопримените-

ли сталкиваются также с тем, что подлежащая применению норма права не в полной мере, то есть не по всем вопросам, не со всех сторон регулирует возникшую юридико-фактическую ситуацию. В указанных случаях возникает вопрос не о выборе вариантов пра-

воприменительных действий или решений, а о наличии хотя бы одного из них. С юридической точки зрения, речь идет о пробеле в применяемом законодательстве и о возможности разрешения возникшей фактической ситуации на основании аналогии закона или аналогии права. Например, в административной деятельности органов Федерального казначейства в 2001 г. возник вопрос о воз-

можности применения по аналогии сроков давности привлечения к административной ответственности, которые предусматривались статьей 38 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях (далее – КоАП РСФСР), при наложении на получателей бюджетных средств штрафа за нецелевое использование данных средств в соот-

ветствии с действовавшей в то время редакцией Бюджетного кодекса Российской Федерации. При рассмотрении соответствующего дела арбитражный суд пришел к выводу о допустимости применения по аналогии к отношениям, связанным с привлечением к бюджетной ответственности, сроков давности привлечения к такой ответствен-

ности, установленных названной нормой КоАП РСФСР1. Сложность применения административно-публичными органа-

ми и их должностными лицами норм права или общих начал (прин-

ципов) права по аналогии заключается в том, что административным и административно-процессуальным законодательством Российской Федерации, регулирующим их правоприменительную деятельность, использование института аналогии не предусмотрено, правила такого использования не определены. В этой связи указанные органы и долж- ностные лица в ходе осуществления административной правоприме-

нительной деятельности практически не применяют нормы права или принципы права по аналогии. Даже судами при рассмотрении адми-

нистративных дел аналогия закона и права используется крайне редко.

1 Постановление Федер. арбитр. суда Зап.-Сиб. окр. от 29 апр. 2002 г. № Ф04/1474-236/А03-2002. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

79

Вобщей теории права под пробелом в праве понимается полное или частичное отсутствие правовой нормы, необходимой для урегу- лирования конкретной фактической ситуации, требующей юридиче-

ского разрешения. К способам восполнения пробелов в праве в ходе осуществления правоприменительной деятельности теоретики права относят аналогию закона, то есть применение правовой нормы, ре-

гулирующей сходные отношения (сходную фактическую ситуацию),

атакже аналогию права, то есть применение при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал, духа законода-

тельства, принципов права. При этом в литературе по теории права выделяется ряд условий использования аналогии закона, к которым относятся: 1) необходимость правового регулирования возникшей фактической ситуации; 2) отсутствие правовой нормы, на основании которой можно было бы разрешить указанную ситуацию; 3) отыска- ние иной нормы права, регулирующей фактическую ситуацию, ана-

логичную с возникшей, и имеющей существенные сходные признаки с нужной для ее разрешения правовой нормой. В общей теории права также проводится мысль о недопустимости использования аналогии закона и аналогии права при применении правовых норм, устанавли-

вающих уголовную и административную ответственность1.

Вадминистративно-правовой науке вопросы использования аналогии при применении норм административного права иссле- довались, в частности, А. П. Кореневым, который указывал на воз-

можность использования аналогии закона и аналогии права в ходе правоприменительной деятельности органов государственного управления при соблюдении перечисленных выше условий, сфор-

мулированных в теории права. Кроме того, ученый подчеркивал, что использование аналогии недопустимо при применении администра-

тивно-правовых институтов административной и дисциплинарной ответственности2.

Вцелом же вопросы использования в ходе административной

правоприменительной деятельности аналогии закона и аналогии

1См., напр.: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М. : Юрид. лит., 1974. С. 174–176 ; Алексеев С. С. Собрание сочинений … Т. 3. С. 651–655 ; Теория

государства и права : курс лекций … С. 463–465 ; Радько Т. Н. Указ. соч. С. 486–487.

2Коренев А. П. Указ. соч. С. 96–100.

80