Административно-правовое регулирование осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в Российской Федерации

дакции; не ограничивать при сдаче в аренду федерального имущества для арендаторов перечень страховщиков, которые могут застраховать сдаваемое в аренду имущество.

Однако, суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявления, исходили из того, что оспариваемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в пределах установленной законодательством компетенции, поскольку Закон о защите конкуренции не ограничивает полномочие антимонопольного органа по проверке актов и действий государственных органов на соответствие их антимонопольному законодательству и вынесению по результатам проверки решения и предписания; федеральным законодательством не предусмотрена обязанность арендаторов за счет собственных средств проводить оценку рыночной стоимости арендной платы объекта федеральной собственности, сдаваемого в аренду.

Суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, сослался на то, что антимонопольным органом рассмотрен вопрос о соответствии действующему законодательству Положения, которое является нормативным правовым актом. Оспариваемые решение и предписание приняты в отношении нормативного правового акта, что выходит за пределы полномочий, предоставленных антимонопольному органу Законом о защите конкуренции.

Между тем, по мнению Президиума, судом кассационной инстанции не были учтены ряд условий. В том числе право антимонопольного органа на осуществление не только проверки соблюдения антимонопольного законодательства, но и вынесения предписания о прекращении выявленных нарушений антимонопольного законодательства посредством исключения из вышеназванного Положения и распоряжения от 27.10.2006 N 1154-р пунктов, противоречащих законодательству.

В данном случае Президиум разъяснил, что термин "акт" используется в данной статье Закона о защите конкуренции в качестве общего понятия, вклю-

81

чающего как нормативные правовые акты, так и ненормативные акты органов федеральной исполнительной власти и их должностных лиц.

Вэтой связи антимонопольный орган, установив, что нормативный правовой акт или ненормативный акт органа исполнительной власти нарушает положения Закона о защите конкуренции, и исходя из существа конкретного выявленного им нарушения, вправе на основании подпункта "а" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции выдать предписание об отмене или изменении этого акта либо на основании подпункта "а" пункта 6 части 1 статьи 23 названного Закона обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании акта недействующим или недействительным полностью или частично.

Поэтому вывод суда кассационной инстанции о превышении антимонопольным органом полномочий нельзя признать обоснованным.

Вдругом деле Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также не согласился с выводом суда первой инстанции о превышении антимонопольным органом своих полномочий, указав, что пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлено право выдавать органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство196.

При этом Президиум указал, что из содержания статьи 23 Закона о защите конкуренции следует, что этой нормой установлены альтернативные полномочия антимонопольного органа, каждое из которых он вправе использовать исходя из существа конкретного выявленного им нарушения требований Закона о защите конкуренции.

Поэтому антимонопольный орган, установив, что орган исполнительной власти изданием того или иного нормативного правового акта или ненорматив-

удовлетворении заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа о признании в действиях администрации города нарушения ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в наделении унитарного предприятия функциями органов власти путем издания постановления, отказано, так как в силу закона антимонопольный орган, установив, что орган исполнительной власти изданием постановления нарушил ФЗ "О защите конкуренции", вправе выдать ему предписание об отмене или изменении этого акта // Документ опубликован не был

82

ного акта нарушил положения Закона о защите конкуренции, вправе на основании подпункта "а" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции выдать ему предписание об отмене или изменении этого акта либо на основании подпункта "а" пункта 6 части 1 статьи 23 названного Закона обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным полностью или частично.

Аналогичные позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации были высказаны и ранее197.

Наличие таких спорных ситуаций позволяет нам сделать вывод, что антимонопольное законодательство исходя из правоприменительной практики подвергается систематическим изменениям.

Очередные изменения и дополнения в Закон о защите конкуренции внесены Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ198. Этот Закон внес поправки и в ряд федеральных законов, которыми установлены антимонопольные требования в отдельных сферах экономики.

Изменения и дополнения были внесены и в статью 23 Закона о защите конкуренции, в которой изложены полномочия антимонопольного органа.

Пункт 3 ч. 1 указанной статьи предусматривает выдачу антимонопольным органом обязательных для исполнения предписаний различным органам и организациям и приводит примерный перечень таких предписаний.

Подпункт "в" данного пункта, где говорится о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, дополнен частным случаем такого прекращения: "В том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции". В соответствии с пунктом 6 ч. 1 данной статьи антимонопольный орган наделен правом обращаться в арбитражный суд с исками, за-

197Определение ВАС РФ от 19.11.2009 N ВАС-11923/09 по делу N А45-9398/2008-46/266 Дело о призна-

нии недействительными акта антимонопольного органа и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства передано для пересмотра в порядке надзора, так как антимонопольный орган, установив, что нормативный (ненормативный) акт органа исполнительной власти нарушает положения Закона о защите конкуренции, и исходя из конкретного нарушения, вправе выдать предписание об отмене (изменении) акта, либо обратиться в суд с заявлением о признании его недействующим // Документ опубликован не был

198СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3601.

83

явлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе согласно подпункту "а" данного пункта - о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству нормативных правовых актов или нормативных актов различных органов, организаций, а также государственных внебюджетных фондов, ЦБ РФ.

По мнению В.И. Еременко если в ранее действовавшей редакции указанной нормы полномочия антимонопольного органа распространялись, в частности, на органы исполнительной власти субъектов Федерации, то в настоящее время они предоставлены антимонопольному органу в отношении актов органов государственной власти субъектов, которые, как известно, включают в себя и их законодательные органы, что свидетельствует о существенном (а по сути, незаконном) расширении полномочий антимонопольных органов в указанной сфере, поскольку нарушается конституционный принцип разделения властей в Российской Федерации199.

Глава 6 Закона о защите конкуренции, посещенная функциям и полномочиям антимонопольного органа, дополнена рядом статей: 25.1 "Проведение проверок антимонопольным органом", 25.2 "Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение для проведения проверки", 25.3 "Осмотр", 25.4 "Истребование документов и информации при проведении проверки", 25.5 "Общие требования, предъявляемые к протоколу, составленному при проведении действий по осуществлению антимонопольного контроля", 25.6 "Оформление результатов проверки"), предусматривающих существенное расширение полномочий антимонопольного органа с наделением его, по сути, правами и функциями правоохранительного органа, что не согласуется с некоторыми законодательными актами Российской Федерации.

Из всех перечисленных выше только как отмечает В.И. Еременко только статья 25.1 формально отвечает требованиям части 4 ст. 1 Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивиду-

84

альных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"200. Согласно этой статье особенности организации и проведения проверок при осуществлении, в частности, антимонопольного контроля могут устанавливаться другими законами только в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения.

О несоответствии норм Закона о защите конкуренции и иным нормативным актам говорят и другие авторы. Так, по утверждению С.Д. Радченко полномочие антимонопольного органа о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, установленное в п. з) ч. 1 ст. 23 не вписывается в действующую редакцию п. 2 ст. 10 ГК РФ, называющего в качестве органа, отказывающего в защите права, только суд201.

Другой пример. Согласно ч.5 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации и некоммерческие организации, их должностных лиц, должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностных лиц государственных внебюджетных фондов, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации.

КоАП РФ содержит нормы, устанавливающие административную ответственность за невыполнение в срок законного решения, предписания антимонопольных органов (части 2.1 - 2.6 статьи 19.5). Названные нормы были изменены Федеральным законом от 9 апреля 2007 г. N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях202.

200Еременко В.И. Очередные изменения в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. N 2. С. 7 - 17.

201Радченко С.Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2010. 224 с.

202Российская газета. 2007. 12 апреля.

85

Эти изменения по мнению А.М. Цирина позволят более эффективно реализовать полномочия ФАС в части применения соответствующих санкций к нарушителям антимонопольного законодательства203.

Однако К.Ю. Тотьев отмечает очевидные недостатки такой модели административной ответственности204. В двухуровневой модели между нарушением исходного запрета и административной ответственностью появляется новый состав - неисполнение предписания. С одной стороны, отмечает автор, неисполнение предписания, по существу, является продолжением нарушения Закона о защите конкуренции. С другой стороны, это новый состав, который должен быть доказан антимонопольным органом. В результате связь между вынесением предписания и привлечением к административной ответственности за его неисполнение является последовательной. Поэтому такая модель не стимулирует нарушителя воздержаться от нарушения на стадии его подготовки, а мотивирует его взвесить плюсы и минусы продолжения уже начатого нарушения антимонопольного законодательства.

В силу несовпадения условий наступления ответственности за несоблюдение исходного запрета и условий применения административной ответственности нарушитель несет ответственность не за несоблюдение общего запрета, нормативно закрепленного в Закона о защите конкуренции, а индивидуального запрета, зависящего от решения антимонопольного органа. В результате общая обязанность соблюдать запреты, содержащиеся в антимонопольном законодательстве, преобразуется в индивидуальную обязанность исполнить предписание. По существу, двухуровневая модель вводит право органа исполнительной власти выбирать тех, кто должен соблюдать законодательный запрет, и тех, кто этого может не делать. Поэтому такая модель должна сопровождаться дополнительными гарантиями соблюдения указанного конституционного принципа, главной из которых является подробная процедура реализации такой санкции.

203Курс на минимизацию проверок малого бизнеса, обозначенный Президентом, носит какой-то кулуарный характер [Интервью с А.М. Цириным] // Административное право. 2009. N 4. С. 10 - 16.

204Тотьев К.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном Кодексе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5. С. 17.

86

Однако данная задача лишь частично решена в ст. ст. 39 - 52 Закона о защите конкуренции.

Как мы видим существуют определенные коллизии между нормами Закона о защите конкуренции и иных законодательных актов, в части установления полномочий антимонопольного органа. В этой связи представляется, что законодатель должен провести определенную работу в части совершенствования норм антимонопольного законодательства.

На наш взгляд качество антимонопольного законодательства оказывает прямое влияние на эффективность реализации антимонопольным органом своих полномочий, тем самым способствует реализации государственной политики в сфере антимонопольной деятельности.

2.2. Проведение федеральной антимонопольной службой проверок за соблюдением антимонопольного законодательства как форма контрольной деятельности

Как мы уже отмечали в предыдущем параграфе, одной из важнейших функций антимонопольной службы является контрольная. Реализация ее требует от ФАС проверки соблюдения антимонопольного законодательства (и иных вопросов, отнесенных к ее компетенции) субъектами предпринимательской деятельности, а также органами государственной власти и местного самоуправления. Проведение проверок – это отдельная, достаточно сложная форма осуществления контрольной деятельности, в которой ФАС осуществляет прямое взаимодействие с хозяйствующими субъектами. Показательно, что в русском языке сущность контроля как правило связывается с проведением проверочных мероприятий. Так, например, понятие контроля, означающее проверку, а также наблюдение с целью проверки, дано в Словаре русского языка С.И. Ожегова205. Речь идет об исходном controle – «проверке чего-либо, например выполнения законов, планов, решений»206. «Контроль понимается как проверка, а также по-

205Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1973. С. 268.

206Словарь русского языка. Т. 2. М., 1958. С. 122.

87

стоянное наблюдение в целях проверки или надзора»207. Разумеется, указанные подходы являются не совсем верными, сводить контроль исключительно к проверкам было бы неправильно, однако само их существование свидетельствует об основополагающем значении проверок в системе контрольных мероприятий.

В то же время до недавнего времени проведение проверок антимонопольными органами на уровне законодательных актов практически не регулировалось и осуществлялось только подзаконными актами самих этих органов208. В этом плане несомненно позитивным шагом выглядит принятие Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ209, которым Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" был дополнен ст. 25.1 – 25.6, регламентирующими порядок проведения проверок в этой сфере. На основе указанных законодательных норм был принят административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства (далее – Регламент проведения проверок)210.

Все это требует более детального изучения существующего порядка проведения проверок Федеральной антимонопольной службой. Общий анализ показывает, что порядок проведения проверок антимонопольными органами в целом соответствует иному российскому законодательству, в частности, Федеральному закону от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного кон-

207Словарь русского языка. В 4 т. / Гл. ред. А.П. Евгеньева. Т. 2. М., 1982. С. 114.

208См. например: Письмо ФАС РФ от 25.05.2007 N АЦ/8325 «О направлении Методических рекомендаций» (вместе с "Методическими рекомендациями по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами", "Методическими рекомендациями по рассмотрению Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд")

209Федеральный закон от 17.07.2009 N 164-ФЗ (ред. от 25.11.2009) "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (принят ГД ФС РФ 03.07.2009)

210Приказ ФАС РФ от 24 февраля 2010 г. № 89 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства»

88

троля (надзора) и муниципального контроля"211, однако имеет и определенную специфику.

Прежде всего, необходимо отметить, что указанный Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", по сути, исключает проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства из своей сферы действия, устанавливая, что «положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются … к действиям органов государственного контроля (надзора) по направлению запросов о предоставлении информации, необходимой при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, проведении контроля за экономической концентрацией, анализа рынка, при определении состояния конкуренции…» (ч. 3 ст. 1). В то же время в п. 1.3 Регламента проведения проверок указано, что исполнение государственной функции осуществляется, в том числе, в соответствии с Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Таким образом, остается открытым вопрос: можно ли применять нормы Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" при проведении ФАС проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства в тех случаях, когда они затрагивают сферы, указанные в ч. 3 ст. 1 данного закона (направление запросов о предоставлении информации, необходимой при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации, проведении контроля за экономической концентрацией, анализа рынка, при определении состояния конкуренции)? Как представляется, исходя из норм действующего

индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (принят ГД ФС РФ 19.12.2008) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2010)

89

законодательства, ответ на данный вопрос должен быть отрицательным. Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" как акт законодательного уровня имеет большую юридическую силу, чем Регламент проведения проверок, поэтому в указанных случаях нормы данного закона применяться не должны.

Вместе с тем такое решение законодателя представляется нам не совсем верным. Безусловно, проверочные мероприятия в отдельных сферах деятельности обладают своей спецификой, что предопределяет возможность установления особенностей их правового регулирования. Нам, однако, представляется, что применительно к проверкам антимонопольного законодательства, установив особенности таких проверок специальным федеральным законом (в данном случае Федеральным законом «О защите конкуренции») более правильным было бы сохранить применительно к ним и действие норм Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" в тех случаях, когда они не противоречат специальным нормам.

Собственно специальные правила проведения проверок антимонопольными органами установлены в настоящее время ст. 25.1 – 25.6 Федерального закона «О защите конкуренции». В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (далее также - проверяемое лицо). Таким образом, подконтрольными субъектами могут выступать любые физические или юридические лица, а также (в том числе) органы государственной власти и местного самоуправления.

90