Административно-правовое регулирование осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в Российской Федерации

ного апелляционного суда от 30.10.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 19.02.2009 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре судебных актов в порядке надзора организация "Райжилуправление" ссылается на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, однако, не нашел оснований для пересмотра дела, указав, что судами трех инстанций установлено, что антимонопольный орган рассмотрел заявление организации "Райжилуправление" и по результатам анализа собранных материалов отказал в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в виде согласованных действий управляющей компании и муниципального унитарного предприятия "ЖРП-19", направленных на недопущение организации "Райжилуправление" на рынок услуг по управлению жилым домом, и выдаче предписания о прекращении соглашения управляющей компании с муниципальным унитарным предприятием "ЖРП-19". В связи с этим антимонопольный орган мог не проводить проверку МУ "ГЖУ - управляющая компания в ЖКХ города Ижевска"219.

Проверяемое лицо уведомляется о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом (ч. 12 ст. 25.1 Федерального закона «О защите конкуренции»). Данная норма закона (дословно воспроизведенная в Регламенте проведения проверок) вызывает на практике ряд вопросов. Дело в том, что под «любым доступным способом» может пониматься и телефонограмма и сообщение по факсу или по электронной почте, которые не всегда могут быть получены надлежащим лицом и соответствующим образом оценены. Проблема усугубляется тем, что в рассматриваемой норме речь идет об уведомлении «проверяемого лица» (которым может быть и юридическое лицо), а не его уполномоченных представите-

101

лей. В результате информация о проверке может быть передана какому-либо рядовому работнику организации (секретарю, работнику канцелярии и т.п.), который может просто не проинформировать о факте ее проведения руководство, что ставит под сомнение легитимность проверки, да и вообще затрудняет ее проведение. Однако, при всем при том, Федеральный закон «О защите конкуренции» в отличие от Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не содержит перечня грубых нарушений порядка проведения проверок (к которым относится и ненадлежащее уведомление), что делает весьма проблемным оспаривание ее итогов.

Безусловно, решение данной проблемы является достаточно сложным, так как сама специфика внеплановых проверок делает крайне затруднительным, а, нередко, и невозможным уведомление об их проведении традиционными способами (например, заказным письмом с уведомлением о вручении на имя руководителя организации). Однако, как нам представляется, законодатель должен был, по крайней мере, предусмотреть обязательность уведомления для юридических лиц не абстрактного «проверяемого лица», а его уполномоченных представителей и закрепить последствия ненадлежащего уведомления.

Одним из проблемных аспектов проведения внеплановых проверок антимонопольными органами выступает определение их предмета. Предметом внеплановой проверки в соответствии с ч. 5 ст. 25.1 Федерального закона «О защите конкуренции» «является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности или, если основанием проведения такой проверки является пункт 3 части 4 настоящей статьи, исполнение ранее выданного предписания». Таким образом, по общему правилу при проведении внеплановой проверки антимонопольные органы не ограничены проверкой только тех вопросов, которые послужили основанием проверки, что выглядит вполне логично. Если основанием внеплановой проверки послужила информация от указанных в п. 1 и 2 ч. 4 ст. 25.1 лиц о конкретных фактах нарушения антимонопольного законодательства, и эти факты

102

нашли свое подтверждение, можно предположить, что проверяемый субъект нарушал и другие нормы о защите конкуренции. Однако в этом плане непонятно, почему при проведении внеплановой проверке в связи с истечением срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проверяется лишь исполнение ранее выданного предписания. Нарушение подконтрольным лицом антимонопольного законодательства в какой-то его части (что и повлекло за собой выдачу указанного предписания) свидетельствует, на наш взгляд, о возможном наличии иных нарушений, которые не были выявлены ранее или были допущены уже после выдачи предписания. В силу этого мы не можем согласиться с А.В. Филатовой, которая предлагает внести изменения в законодательство с целью ограничения предмета внеплановой проверки220. С нашей точки зрения, предметом любой проверки, осуществляемой антимонопольными органами, должно быть соблюдение требований антимонопольного законодательства.

Федеральный закон «О защите конкуренции», в отличие от Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", не предусматривает возможности проведения антимонопольными органами документарных проверок. Отличие документарных проверок от выездных заключается в том, что документарная проверка проводится по месту нахождения органа государственного контроля (надзора) в тех случаях, когда достоверность сведений, содержащихся в документах, имеющихся в распоряжении органа государственного контроля (надзора), вызывает обоснованные сомнения либо эти сведения не позволяют оценить исполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами.

По сравнению с выездной проверкой, документарная характеризуется менее полным анализом деятельности проверяемого субъекта. Однако, у нее есть и преимущества перед выездной проверкой, во-первых, простота и деше-

103

визна проведения для контролирующего органа, во-вторых, большее удобство для подконтрольного субъекта. В свете этого отсутствие возможности проведения органами ФАС документарных проверок выглядит достаточно непонятным. В связи с этим нельзя не отметить, что в настоящее время в Государственной Думе Российской Федерации находится Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации»221, внесенный Правительством Российской Федерации, в котором, в частности, предлагается в ч. 1 ст. 25.1 Федерального закона «О защите конкуренции» последнее предложение изложить в следующей редакции: «Плановые и внеплановые проверки проводятся в форме выездных и документарных проверок.».

Собственно проверка соблюдения требований антимонопольного законодательства, исходя из Регламента проведения проверок включает в себя следующие административные процедуры:

-подготовка проверки;

-проведение проверки;

– оформление результатов проверки.

Схематично основные мероприятия, включаемые в процедуру проведения проверки органами ФАС представлены на схеме 1.

221 http://www.fas.gov.ru/law/drafts/30036.shtml

104

Приказ о проведении проверки. Информирование подконтрольного субъекта о проведении проверки

Работа инспекции по месту нахождения подконтрольного субъекта, получение заверенных копий документов

Составление акта проверки

Подписание объектом проверки акта проверки

Принятие мер антимонопольного реагирования по итогам проверки

Приказ о проведении плановой проверки готовится должностным лицом антимонопольного органа, ответственным за подготовку приказа о проведении проверки, не позднее чем за десять дней до наступления даты проведения плановой проверки, определяемой руководителем антимонопольного органа в пределах срока, предусмотренного сводным планом проверок. В случае проведения совместной проверки несколькими структурными подразделениями или структурным подразделением и территориальным органом издается единый приказ о проведении проверки.

Приказ руководителя антимонопольного органа о проведении проверки должен содержать следующие сведения:

105

1)наименование антимонопольного органа;

2)фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, и привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций;

3)наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится;

4)цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения;

5)правовые основания проведения проверки;

6)сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки;

7)перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю;

8)даты начала и окончания проведения проверки.

Типовая форма приказа о проведении проверки утверждается федеральным антимонопольным органом222.

По сравнению с Федеральным законом "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" Федеральный закон «О защите конкуренции» предусматривает более длительный срок проведения проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства, который составляет один месяц с даты начала ее проведения (по общему правилу двадцать рабочих дней). В исключительных случаях на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, указанный срок может быть продлен на два месяца руководителем антимонопольного органа. Общий срок проведения проверки составляет не более трех месяцев.

Проверка проверяемого лица на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства осуществляется членами инспекции путем анализа:

- правовых актов проверяемого лица;

106

-соглашений и договоров, заключенных проверяемым лицом;

-финансовых, отчетных, контрольных, плановых, аналитических документов проверяемого лица;

-иных документов, необходимых для установления признаков нарушения антимонопольного законодательства;

-производственных мощностей;

-процессов производства продукции;

-производственно-технических и иных объектов проверяемого лица. Доступ должностных лиц антимонопольного органа, проводящих провер-

ку, на территорию или в помещение проверяемого лица осуществляется при предъявлении этими должностными лицами служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки проверяемого лица (ч. 1 ст. 25.2 Федерального закона "О защите конкуренции"). Служебное удостоверение является документом, подтверждающим личность работника антимонопольного органа, его классный чин и должность223.

При этом не допускается доступ должностных лиц, проводящих проверку, в жилище проверяемого лица. Данная норма имеет в своей основе ст. 25 Конституции Российской Федерации, устанавливающую, что никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения. В то же время на практике она иногда вызывает серьезные проблемы у сотрудников ФАС, так как индивидуальные предприниматели часто регистрируются (а, нередко и осуществляют свою деятельность) по месту своего жительства, что не дает возможность своевременно и оперативно установить факты нарушений антимонопольного законодательства.

Важной новеллой Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ является закрепление в нем правил проведения осмотра территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемо-

ции" (постатейный) (2-е издание, дополненное и переработанное) / Подготовлен для системы КонсультантП-

люс, 2009.

107

го лица. В соответствии со ст. 25.3 должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица. В.И. Еременко считает, что «указанная норма совпадает по составу оперативно-розыскных мероприятий с нормой статьи 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", устанавливающей закрытый перечень организаций, имеющих право проведения оперативно-розыскных мероприятий», поскольку же антимонопольный орган в этом перечне не упомянут, «следует полагать, что для целей применения статьи 25.3 антимонопольный орган должен будет привлекать сотрудников правоохранительных органов, поскольку только последние вправе во время проверок осуществлять оперативно-розыскные мероприятия»224. Такое мнение представляется нам глубоко ошибочным, так как правом осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица наделено значительное количество органов власти в рамках производства по делу об административных правонарушениях. Статья 25.3 Федерального закона "О защите конкуренции" допускает осуществление данных действий и вне рамок такого производства, однако не относит к оперативно-розыскным мероприятиям (также, как и Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности"). Соответственно, смысл введения данной нормы и заключается в наделении должностных лиц ФАС возможностью осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица самостоятельно.

Доказывая обязательность участия в осмотрах, проводимых ФАС, сотрудников правоохранительных органов В.И. Еременко приводит положения ч. 2 ст. 25.3 Федерального закона "О защите конкуренции", которая устанавливает, что «в осмотре вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к проверке лица. Именно

108

к ним относятся должностные лица правоохранительных органов, прежде всего сотрудники МВД России»225. Однако, с нашей точки зрения, эта норма свидетельствует как раз об обратном, так как в данном случае законодатель использовал применительно к участию в осмотре иных лиц термин «вправе», следовательно, их участие является необязательным. Показательно также, что п. 3.29 Регламента проведения проверок, устанавливая права должностных лиц антимонопольного органа при проведении проверки, указывает, что они имеют право на беспрепятственное осуществление осмотра территорий, зданий и помещений, занимаемых проверяемым лицом (за исключением жилища проверяемого лица), предметов, документов и информации (сведений), содержащихся на любых ее носителях (в необходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов), не связывая это право с присутствием каких-либо сотрудников правоохранительных органов.

До принятия указанных изменений осмотр сотрудниками антимонопольного органа мог осуществляться только по основаниям и в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ. Правила, установленные ст. 25.3 Федерального закона "О защите конкуренции" несколько отличаются от предусмотренных ст. 27.8 КоАП РФ. Так, например, ст. 27.8 КоАП РФ требует обязательного присутствия при осмотре представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, в противном случае его результаты могут быть признаны недействительными. Однако, КоАП РФ не отвечает на вопрос: что делать, если индивидуальный предприниматель или руководство юридического лица уклоняется от проведения осмотра? В этой связи обоснованной выглядит норма ч. 2 ст. 25.3 Федерального закона "О защите конкуренции", согласно которой в осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель. Поскольку в данном случае речь идет лишь о праве участвовать в осмотре, но не об обязанности отсутствие представителей проверяемого (при их надлежащем уведомлении) не препятствует проведению осмотра.

109

Внеобходимых случаях при осуществлении осмотра производятся фото-

икиносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов. По результатам осуществления осмотра составляется протокол. Форма протокола должна быть утверждена федеральным антимонопольным органом, однако до настоящего времени это не сделано.

Вто же время Федеральный закон от 17.07.2009 N 164-ФЗ не решил другую проблему, иногда возникающую в процессе осмотра. Дело в том, что сотрудники антимонопольного органа наделены лишь правом знакомиться с документами проверяемого лица, но не вправе их изымать для фиксации доказательств. Еще в письме МАП России от 18.10.2002 N СД/15395226 отмечалось, что «применение уполномоченными на то органом или должностным лицом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении в связи с административным правонарушением осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом. Таким образом, ввиду того, что статьей 13 Закона "О конкуренции" предусмотрено лишь право указанных лиц знакомиться на основании письменного запроса с необходимыми документами, возможность осуществления изъятия вещей и документов в соответствии со статьей 27.10 Кодекса не представляется возможным».

Статья 25.4 Федерального закона "О защите конкуренции" также установила, что при истребовании сотрудниками ФАС документов и информации при проведении проверки истребуемые документы представляются в виде копий, заверенных в установленном законодательством Российской Федерации порядке. В случае необходимости должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, вправе ознакомиться с подлинниками документов. С нашей точки зрения, рациональным было бы предоставление сотрудникам ФАС право осуществлять в случае необходимости и изъятие документов, свидетельствующих о нарушениях антимонопольного законодательства, что не только помога-

110