Право и закон в программируемом обществе_К 100-летию Белла

В.И. Павлов

Еще одной проблемой с позиции воспроизводства социальных ценностей является трансформация конституционного права на труд. Государство обязано обеспечить реализацию этого права, ведь труд — это не только способ зарабатывания денег, но и созидательный механизм личностного формирования. Развитие же техники само по себе обусловлено не поддержанием практики социализации, не сохранением социальных ценностей и традиций путем продумывания социальной структуры общества посредством создания рабочих мест, а извлечением прибыли и борьбой за клиента. Иными словами, техника прямо или косвенно способствует десоциализации значительных слоев населения, которые постепенно превращаются в деклассированных людей (проблема безработных, прекариата и т.д.).

Право на образование также подвержено рискам. Технологизация образовательного процесса, а также науки, особенно гуманитарной, нарастающий приоритет технического элемента над гуманитарным означают деантропологизацию и дегуманизацию общества. Именно фундаментальные науки, в частности юриспруденция, исходят из онтологических вопросов человеческого существования и, следовательно, формируют онтологический фундамент у обучающихся. В правоведении это вопросы сущности права, справедливости, свободы, гуманизма и др., которые основываются на изучении правовых традиций, истории правовой мысли, философско-правовой рефлексии. Не случайно в рамках формирования общеправовой теории вопросам техники было определено прикладное место в рамках раздела «Юридическая техника».

Подвергается изменению и традиционный институт права собственности. Главным объектом собственности становятся не вещи и даже не права на них, а данные — информация в формализованном виде на базе цифровых систем, пригодная для передачи, связи или обработки. Данные — это не наличный, а виртуальный цифровой объект, который хранится в электронной системе. Как точно подметила Н.И. Касперская, данные, по сути, принадлежат не столько человеку, сколько программной среде, цифровому устройству, которым обладает человек. Поэтому перемещение вещей из актуальной в виртуальную среду связано для человека с рисками онтологического сдвига и утраты предметного основания. С.С. Хоружий в этом отношении усматривает однозначную тенденцию движения человечества к человеку виртуальному («постчеловеку») и исчезновению человека онтологического — человека как такового1.

1См.: Хоружий С.С. Проблема постчеловека, или трансформативная антропология глазами синергийной антропологии // Интернет-портал «Интеллектуальная Россия». URL: http://www.intelros.ru/intelros/reiting/reyting_09/material_sofiy/5246-problema- postcheloveka-ili-transformativnaya-antropologiya-glazami-sinergijnoj-antropologii.html

240

Техника и человек в информационном обществе

С перемещением вещей и процессов в цифровую форму возникают проблемы верификации, подтверждения права собственности (например, концепция «Интернет вещей»1). Непрозрачность технических устройств, возможность, например, дублирования, копирования, уничтожения, иного неправомерного использования данных серьезно ограничивает реализацию права собственности на них в отличие от традиционной правореализации собственности и права на нее. Ведь данные принадлежат не наличной, а виртуальной реальности, поддерживаемой аппаратными средствами и требующей соответствующего режима и энергозатрат. На основании этого отдельными экспертами даже предлагается предоставить правомочия собственности на данные государству, в первую очередь для возложения обязанности по их защите на национальное государство и для обеспечения гарантий принадлежности человеку.

Действительно, персональные, особенно биометрические, данные, раскрывающие индивидуальные и личностные свойства человека, составляют группу важнейших естественных прав и неотъемлемых личностных характеристик. Поэтому, перенося эти характеристики в виртуальную реальность с помощью цифровых технологий, Big Data, человек, а особенно человек как субъект права становится чрезвычайно уязвимым и зависимым как от правонарушителя, так и, что не исключено, от самого государства. В виртуальной реальности человек должен иметь возможность контролировать свои данные по праву абсолютного владения, пользования и распоряжения ими. Но возможно ли это чисто технически? В связи с этим можно сказать, что по крайней мере государство обязано программными и юридическими средствами обеспечить и гарантировать личностную привязку этих данных к человеку, поддерживая ее аппаратными средствами. Не секрет, что сегодня многие программные сервисы, приложения на мобильных устройствах императивно запрашивают доступ к личным данным, прежде всего из маркетинговых соображений. Личные данные используются для торговли ими и совершения маркетинговых операций, а также для реализации функции оперирования большими объемами антропометрической информации в самых различных целях, вплоть до военных и геополитических.

1Internet of Things — концепция вычислительной сети физических предметов («вещей»), оснащенных встроенными технологиями для взаимодействия друг с другом или с внешней средой, рассматривающая организацию таких сетей как явление, способное перестроить экономические и общественные процессы, исключающее из части действий и операций необходимость участия человека. См.: Neil Gershenfeld, Raffi Krikorian, Danny Cohen. The Internet of Things // Scientific American, Oct, 2004 (1 October 2004). P. 76–81.

241

В.И. Павлов

В заключение сформулируем положения, которые следует учитывать при анализе техники в процессе совершенствования правового регулирования:

1)развитие техники связано с влиянием на антропологическое содержание права, на его человекомерность. В этом процессе действует следующая основная закономерность: антропологическое вытесняется техническим, хотя последнее, казалось бы, вводится как раз для улучшения положения человека в качестве главного объекта, ценности и цели правового регулирования;

2)подход, который сегодня используется при совершенствовании отраслевого законодательства в связи с внедрением технологий, имеет серьезные недостатки. Он основан на включении в механизм отраслевого регулирования технических достижений без фундаментального экспертного анализа и оценки, без научной экспертизы. При легализации технических продуктов не пересматриваются критерии функционирования отраслевых институтов и отрасли в целом, не анализируется трансформация целей и задач отрасли права. Внедрение технологий рассматривается исключительно в русле подстраивания традиционных юридических средств под появившийся новый технический инструментарий (предлагается полностью заменить человеческое опосредование в правоприменительной деятельности на техническое, в том числе при вынесении процессуальных решений (создать «следователя/судью-машину»), разработать идеальный способ познания профессиональной компетентности человека с описанием рисков противоправности и придать ему юридическое значение в частном праве (полиграф), заменить юриста-консультан- та роботом и т.д.);

3)при проведении научной экспертизы в связи с введением технических инноваций в отраслевом регулировании нужно использовать аксиолого-правовой подход. Аксиология права слабо развита в рамках отраслевых правовых теорий. Исследователи не изучают ценностные изменения, происходящие в отраслевом регулировании из-за включения техники, ориентируются на внедрение инновационных подходов в инструментально-операциональном ключе. В связи с этим в рамках отраслевых исследований целесообразно пересмотреть показатели эффективности функционирования отраслевого инструментария, отраслевых юридических средств.

Вних не должны доминировать количественные и технические показатели, так как нетехнические и качественные показатели в ситуации активного включения техники заведомо проиграют. Без изменения подходов к оценке достижения цели отрасли права существует риск в один момент просто не понять тенденцию отраслевого развития;

242

Техника и человек в информационном обществе

4)юридическая практика своеобразно подстраивается под несовершенство правового режима функционирования технических инноваций. Практики обычно исходят из собственных утилитарных соображений, ориентируясь на удобство, оперативность, низкозатратность и наибольшую легкость решения задач правоприменительной деятельности. Обратный сигнал законодателю о несовершенстве функционирования технического продукта поступает крайне редко. Поэтому довольно часто, на практическом уровне подправляя несовершенство нормативного регулирования техники, страдает рядовой гражданин. Сняв таким образом остроту нормативного несовершенства, заложенного при включении технического продукта в правовую действительность, как правило, с помощью выработки под эти цели правоприменительных обыкновений, юридическая практика нивелирует возникающие проблемы с функционированием техники.

Всвязи с этим становится очевидным, что юридическая практика не может выступать ориентиром должного положения техники в правовом регулировании;

5)фундаментальный анализ включения технических новаций при совершенствовании законодательства должен быть основан на соответствующей юридической методологии, которая была бы чувствительна к техническому элементу в праве. Такой подход должен быть обязательно антропологически фундирован, связан с антропологическими основаниями, поскольку развитие техники в ее современном и будущем состоянии связано с вытеснением антропологических содержаний права. Техника в праве бросает вызов человеку в том смысле, что ключевые юридические регулятивные операции, например создание нормативного правового акта, принятие правоприменительного решения, квалификационная деятельность, определение наказания, оценка правового поведения человека в целом, всегда были в юриспруденции не техническими, а именно антропологическими действиями. Их совершали конкретные люди, учитывающие в правореализации множество юридически значимых контекстов и уникальность разрешаемой ситуации. Под эти цели юриспруденция выработала разные юридические средства и модели дискреционного характера. Вопросы, которые должны решаться в ходе научной, антропологической экспертизы, — это вопросы о пределах включения и способах существования техники в праве, а также о рисках человекомерности права, которые в связи с этим возникают;

6)в публичном праве, особенно в охранительных отраслях, при включении виртуальной реальности в поле правового регулирования путем конструирования уголовно-правовых и административно-пра- вовых запретов недостаточно по аналогии с обычной правовой реальностью и ее закономерностями юридизировать «поведение» в

243

В.И. Павлов

виртуальной среде. Для этого в каждом случае нужно соотносить свойства техники с восприятием и поведением человека в виртуальной реальности. Создание широкого поля таких запретов в итоге может привести к нивелированию понятия осознания противоправности и общественной опасности/вредности деяния, в целом юридической конструкции вины, поскольку при простой первичной технической манипуляции производится множество последующих технических действий, являющихся, по сути, действиями техники, а не человека. Например, единичный клик в том или ином программном сервисе для рядового пользователя не означает двух-, трехче- тырех и т.д. шаговых последствий разворачивания технических операций в программной среде, однако при выявлении социальной вредности таких последствий они могут быть деликтизированы, и человек становится правонарушителем. При этом проблема заключается в том, что сам программный сервис, особенно в рамках социальных технологий Web 2.0, для пользователя никак не связан по своему назначению с риском противоправности. Задача правовой охраны в таком случае усложняется.

Наиболее верным вариантом решения этой проблемы является анализ и учет в правотворческой деятельности тех свойств техники, которые создают подобные риски, т.е. переносят деликтологический акцент с человека на производные технические функции, за которые несет ответственность разработчик технического продукта;

7) в охранительном праве также проблематична традиционная юридическая конструкция презумпции знания закона, которая обеспечивает возможность привлечения лица к ответственности. Увеличение деликтологических последствий техники, особенно в виртуальной реальности, по сути, для человека превращает презумпцию знания закона в презумпцию знания техники и ее свойств. А это, как показывает практика функционирования социальных сетей и в целом постепенная деликтолизация виртуальной реальности, составляет серьезную проблему. Усиление технической составляющей в сфере права заставляет человека предусматривать деликтологические последствия функционирования техники, которые с течением времени будут пропорционально расти.

Здесь существует несколько вариантов решения данной проблемы. Первый вариант — это акцент на традиционной презумпции знания закона посредством более тщательного информирования, предупреждения пользователя технического продукта. Однако в условиях повсеместного вовлечения молодежи в виртуальную реальность и тотального распространения цифровых сервисов данный вариант вряд ли окажется эффективным. Второй вариант, также малоперспективный, — это прямой юридический запрет или огра-

244

Техника и человек в информационном обществе

ничение использования технического продукта (практика Китая, Северной Кореи и др.). Третий, наиболее эффективный, на наш взгляд, вариант решения проблемы связан с выдвижением требований к разработчикам технических продуктов, в частности при проведении технической патентной и научной экспертиз, а также в процессе легального использования продукта. При обнаружении антрополого-правовых рисков, вызываемых техническими свойствами образца, особенно неявными, скрытыми от пользователя, разработчику следует предложить создать техническую контрмеру или опцию, предусмотрев юридическую ответственность автора продукта за экспертную оценку последнего на стадии разработки.

245

О конституционном развитии в условиях воздействия цифровой среды:

новые вызовы или новые возможности?

С.А. Грачева

Технологический прогресс (понимаемый, судя по терминологии Д. Белла, как «расширение радиуса связи, когда весь мир находится в сфере пристального внимания любого слушателя»1) влечет формирование нового уклада общественных отношений, связей, характеризуемых неограниченными информационными

возможностями.

Это отражается на праве и правоотношениях. Во-первых, основным благом становится информация (как «абстрактные своды символов») и коммуникация на ее основе. Во-вторых, право предполагается все менее «эмпирическим» (в значении меньшей ориентированности на материальные ценности). В-третьих, оно оказывается более «информационно разобщенным» (связывается с существованием множества факторов и концепций). Кроме того, цифровая среда, учитывая ее технологическое единство и трансграничность, отражается на универсализации права.

Заметим, что все перечисленное не является чем-то новым, малоизвестным для права и в той или иной мере служит внешней харак-

1Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество. Опыт социального прогнозирования / пер. с англ.; под ред. В.Л. Иноземцева. М.: Academia.

246

О конституционном развитии в условиях воздействия цифровой среды

теристикой его развития. В то же время в силу масштаба проявления в настоящее время можно вести речь о серьезном влиянии технологических (цифровых) факторов на процесс появления, развития нового права — «права второго модерна, регулирующего экономические, политические и социальные отношения в контексте мира цифр, Больших данных, роботов, искусственного интеллекта» 1.

Не исключено, что в перспективе можно будет выделять цифровое право в числе других юридических областей или вести речь о цифровых традициях в праве. Однако современный виртуальный ракурс права, как правило, предполагает приспособление правового регулирования к отношениям, развивающимся в Интернете и иных зонах цифровой коммуникации.

Обращение к конституционной проблематике, учитывая ее определяющее начало в виде базовой правовой регуляции, служащей источником программных подходов (для настоящей и будущей динамики правоотношений), более чем закономерно. В то же время, очевидно, что любые оценки ключевых вопросов в конституцион- но-правовой сфере в ракурсе проблемы воздействия цифровой среды имеют поисковый характер.

Тема конституционной динамики в условиях развития права 2.0 обозначается по-разному: от общего взгляда, в рамках которого больше подчеркивается значение (воздействие) цифровой среды для развития конституционного процесса (что есть Конституция в цифровой среде; какова ее роль и пределы влияния?), до более прагматичного, связанного с постановкой конкретных вопросов конституционного права применительно к проблеме виртуальной реальности (как читать Конституцию в киберпространстве; что предполагает конституционное измерение цифровых прав?).

Заметны и крайности в анализе, связанные как с недооценкой, так и переоценкой поставленной проблемы, — обсуждение Конституции с точки зрения неограниченных возможностей или с позиции неограниченных вызовов. Так, можно встретить оценки от рассмотрения «цифровой среды как фактора, влекущего неограниченное расширение конституционной среды с позиции объема гарантированных конституционных ценностей» до «отрицания конституции как средства эффективного правового воздействия (гарантирования) и появление феномена конституционной аномии»2.

1Зорькин В. Право в цифровом мире. Размышление на полях Петербургского международного юридического форума // Российская газета. 2018. 29 мая.

2См., например: Celeste Ed. The Irish Constitution and the Challenges of the Digital Age. Is it Time for a Bunreacht na hEireann 2.0?// https://ulsites.ul.ie/law/papers-constitution-80- conference; Yannic Blaschke. Digital rights as a security objective: New gateways for attacks // https://edri.org/donate/

247

С.А. Грачева

Также встречается мнение, что специального «конституционного» внимания в связи с фактором развития цифровой реальности не требуется, поскольку конституционные характеристики права в целом остаются неизменными и по умолчанию экстраполируются на виртуальную среду, против чего нелегко возразить. В частности, можно вспомнить принцип регулирования положения личности, обозначенный Генеральной Ассамблеей ООН, — права, которые человек имеет офлайн (англ. offline — вне сети), должны защищаться и онлайн (англ. online — в Интернете)1.

По меньшей мере очевидно, что конституционная проблематика в современных условиях вызывает интерес с точки зрения обозначения как новых возможностей, так и новых вызовов ее рассмотрения. Можно выделить в связи с этим четыре вопроса/направления, требующих внимания в силу их значения для конституционно-право- вого развития.

Выделяя такие вопросы не по степени популярности их обсуждения, а с учетом их значения, важности для функционирования кон- ституционно-правового пространства, обозначим их в следующем порядке: сфера публичности власти, правовое положение личности, качество конституционного регулирования (воздействия), идея цифрового конституционализма.

Сфере публичной власти зачастую не уделяется достаточного внимания при обсуждении «цифровых» вопросов права, законодательства.

В правовом дискурсе чаще всего рассматриваются возможности использования ресурсов Интернета для усиления технико-управлен- ческой составляющей функционирования органов публичной власти (с момента их формирования, избирательного процесса до принятия публично-властных решений), обсуждаются вероятные риски появления технократической бюрократии (как в случае «открытого правительства», «электронного правосудия»).

Вместе с тем вызовы, обозначаемые в связи с развитием цифровой среды перед публичной властью границами ее осуществления, значительно шире. Вспомним идеи, прогнозы о развитии «небюрократических форм организации» властных отношений, об устаревании пирамидальных моделей и иерархий, изменении оценок общественного выбора и выражения властно-управленческой воли2. Тем самым

1The right to privacy in the digital age: Resolution adopted by the General Assembly on 18 December 2013 // URL: http://undocs.org/A/RES/68/167

2См.: Pinto R.A. Digital Sovereignty or Digital Colonialism // URL: https://sur.conectas.org/ en/digital-sovereignty-or-digital-colonialism/;https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/ viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com/&httpsredir=1&article=6200&context=f ss_papers

248

О конституционном развитии в условиях воздействия цифровой среды

динамика цифровых технологий и отношений вполне может актуализировать вопрос об источнике и субъекте конституционной власти, конституционных характеристиках публичной власти.

Проблема основных прав и их ограничений является наиболее чувствительной при оценке возможностей регулятивного воздействия на интернет-пространство, при этом чаще она звучит в аспекте постановки, рассмотрения идеи цифровых прав. В частности, можно вспомнить следующие опасения: «ограничение или отсутствие доступа к информационным и коммуникационным технологиям может лишить людей возможности полностью реализовывать свои гражданские права»1; «цифровая среда может в силу самой своей природы размывать основы частной жизни и фундаментальных прав, тем самым подрывая ответственное принятие решений»2.

Приведем в качестве примера ситуацию с осуществлением двух основных прав, наиболее обсуждаемых в контексте интернет-отно- шений.

Вотношении «права на свободу выражения (мнения/убеждений)» отмечается, что Интернет «предоставляет беспрецедентные возможности для реализации ст. 19 Всеобщей декларации…», «является важнейшим местом для обмена мнениями».3 Однако налицо усиление внимания к контролю (ограничению) такой «свободы в Интернете», воспринимаемом в качестве публично-правового пространства. В результате принятия контрольно-ограничительных мер (увеличения перечня информации, относимой к противоправной, введения мер ответственности за ее размещение в Интернете) получило распространение явление интернет-цензуры. В российской практике немало примеров. Так, крупные блогеры стали соотноситься со средствами массовой информации (что предполагало выполнение требований к наполнению блога, к содержанию публикуемой информации); развивалась практика привлечения к ответственности за экстремистские публикации в Интернете (в 2018 г. констатировали, что 90% осуждений по делам об экстремизме связано с деятельностью онлайн). Довольно актуальна проблема «внесудебной» блокировки сайтов, многие из которых блокируются «заодно», наряду с интернет-ресурсами, содержащими противоправный контент.

Вотношении права на частную жизнь — с одной стороны, границы частного пространства в виртуальной среде беспрецедентно

1Из преамбулы Декларации Комитета министров о правах человека и верховенстве права в информационном обществе, CM(2005)56 (13 мая 2005 г.).

2Из Доклада Комиссара СЕ по правам человека «Верховенство права в Интернете и в остальном цифровом мире» // URL: https://rm.coe.int/16806da6be

3См.: Celeste Ed. The Irish Constitution and the Challenges of the Digital Age. Is it Time for a Bunreacht na hEireann 2.0?

249