Кабрияк, кодификации 2007-1

Техника кодификации

Новый Гражданский кодекс Квебека содержит немало заимствований не только из французского Гражданского кодекса, но также из кодексов немецкого, итальянского, эфиопского, польского, мексиканского и др.1 Квебекская доктрина не оставила без внимания возможные отрицательные последствия столь обширных заимствований, отмечая в связи с этим: «Если иностранное право через свои источники проникает в квебекское право, то оно должно "квебекизироваться", т.е. перестать быть правом "иностранным", а превратиться, образно говоря, в нечто вроде пересаженного сердца, которое, будучи трансплантировано, не является более сердцем донора, а всецело принадлежит тому, кому оно пересажено»2. Квебекские специалисты подчеркивают, что именно суды играют решающую роль в том, чтобы не произошло обратное: «Эти грифоны иностранного права, дабы выжить и гармонично вписаться в общую структуру Гражданского кодекса, должны толковаться строго в соответствии с остальными его нормами и со всеми положениями квебекского гражданского права в целом...»3

Точно так же на Маврикии судьи всегда проявляли большую независимость по отношению к французскому толкованию совершенно идентичных правовых норм4. Так, например, они долго отказывались применять подход, выработанный в решении по делу Жандёра*... хо-

1См.: R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Québec // Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 268.

См. также в более общем плане: H. Glenn, Le droit comparé et l'interprétation du Code civil du Québec // Le Nouveau Code civil du Québec, interprétation et application, journées

Maximilien Caron, 1992, Thémis, p. 175 et s.

2J.-L. Baudouin, Conférence de clôture // Le Nouveau Code civil du Québec, interprétation et application, op. cit., p. 326.

3J.-L. Baudouin, Quelques perspectives historiques et politiques sur le processus de codification Il Conférences sur le Nouveau Code civil du Québec, Yvon Biais, 1991, p. 19.

4Mangroo v. Dahal (1937), Mauritius Reports 43: «Если мы полагаем, что они

(французские суды) истолковали какую-либо правовую норму ограничительно или, напротив, истолковали ее расширительно, то, безусловно, не должны следовать за ними в этом вопросе».

*Имеется в виду известное решение Кассационного суда Франции по делу Жан-дёра (Jand'heur), вынесенное 13 февраля 1930 г., где дано ставшее общепризнанным во Франции толкование ч. 1 ст. 1384 Гражданского кодекса (об этой статье и соответствующем институте см. также наше примечание выше), благоприятное по отношению к лицу, понесшему вред. Кассационный суд выработал важнейший принцип, в соответствии с которым «закон при применении содержащейся в нем презумпции не различает случаи, когда вред причинен вещью, управляемой действиями человека или не управляемой ими». В результате возникла правовая фикция, присущая французскому гражданскому праву, исходя из которой вред может быть причинен собственно «действиями» неодушевленной вещи, пусть даже находящейся в руках человека (движущийся автомобиль, велосипед и т.д.). — Примеч. пер.

462

Выбор содержания

тя, много лет спустя, законодатель отразил его непосредственно в тексте ст. 1384 маврикийского варианта Гражданского кодекса1.

Аналогичные соображения можно высказать по поводу бельгийской судебной практики, «которая часто в прошлом черпала вдохновение в судебной практике французской, но никогда не переставала при этом мыслить самостоятельно»2. Известным примером такого рода самостоятельности служит толкование все той же ст. 1384 Гражданского кодекса: для бельгийских судей презумпция ответственности лица, под чьим надзором находится вещь, причинившая вред, возникает только в силу наличия у вещи недостатков3.

1 Act 9/83 (см.: Е. Agostini, Responsabilité du fait des choses: l'île Maurice est encore l'îsle de France // Mélanges С Mouly, Litec, 1998, t. II, p. 8).

2 A. Meeus, Rapport belge // Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XLIV, 1993, La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 31.

4bid., p. 27.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Нужна ли в наши дни кодификация? Более того, есть ли у нее будущее? Способна ли она в начале наступившего тысячелетия по-прежнему успешно противодействовать кризису источников права, как ей удавалось это ранее, когда с помощью кодификации преодолевались многочисленные кризисы, имевшие место на протяжении истории, которые, собственно, и породили ее на свет?

По данному поводу высказываются серьезные сомнения. Строго говоря, они высказывались и прежде, уже сто лет назад, когда некоторые авторы начали даже оспаривать целесообразность классических кодификаций XIX в., отмечая, что последние, будучи призваны превзойти обыкновенные законы, на деле ничем не отличаются от них в лучшую сторону. Ф. Жени, например, сомневался, что «кодификация способна увеличить эффективность законодательства, так как она всего лишь является его особой, причем второстепенной, формой»1. Однако сегодня у доводов о беспомощности кодификации становится все больше и больше сторонников, чья критика делается день ото дня острее, что в немалой степени связано с пороками нынешней «непрерывной кодификации права». Кодификация видится им чем-то вроде гипнотического средства в руках государственной власти, с помощью которого власть пытается притупить чувство правовой неопределенности, хотя в реальной действительности кодификация совершенно не в состоянии справиться с кризисом источников права, т.е. она бессильна выполнить то, ради чего, собственно, и проводится. Кодекс есть на самом деле всего лишь рядовой закон, который ни в чем не превосходит остальные законы. Следовательно, нет ни малейших оснований рассчитывать на то, что кодификации удастся избежать мощного кризиса, ныне поразившего закон и многократно описанного в литературе2, где, в частности, отмечается: «Десакрализация и дестабилизация закона извратили саму рациональность права, в результате чего не могли не зашататься основы кодексов»3. В такой ситуации кодифицировать означает не решить проблему, как раньше, а просто-напросто перевести ее в другую

1F. Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., t. I, № 52.

2Кризис закона великолепно показан, например, в работе: F. Terré, La crise de la loi 11

Archives de philosophie du droit, 1980, p. 17 et s.

3F. Terré, La codification // Européen review of private law, 1993, p. 40.

464

Заключение

плоскость: за избытком законов грозит последовать избыток кодексов1, т.е. существует риск возникновения инфляции кодексов, которая грозит быть значительно опаснее, нежели инфляция законов2. Не понадобится ли в скором времени кодифицировать сами кодексы, срочно разрабатывая не кодекс законов, а кодекс кодексов? Размножение кодексов, вне всяких сомнений, концептуально убивает кодекс как таковой: трудно себе вообразить, что продукты нынешней кодификации когданибудь добьются такого же уважения, как наполеоновские кодексы. Кроме того, рост числа кодексов является явным «признаком регресса права»3. Кодексов становится все больше и больше, они появляются, словно грибы после дождя, путаясь между собой, громоздясь друг на друга, но кризис источников права остановить тем не менее не удается, из чего следует, что кодификация представляет собой «пройденную форму законодательства»4.

С другой стороны, скептическая критика кодификации выглядит несколько парадоксальной именно сейчас — во времена, когда явно наблюдается очередной всплеск интереса к кодификации. Мы уже отмечали, что история кодификации, насчитывающая более четырех тысяч лет, всегда развивалась циклично5: кодификация рано или поздно приспосабливалась к многочисленным кризисам источников права, и это не может в общем-то не настраивать на оптимистический лад. Думается, что сегодняшний кризис есть не столько кризис кодификации как таковой, сколько кризис позитивистского подхода к кодификации, который к тому же касается лишь двух ее ипостасей, упорно противопоставляемых современной доктриной между собой, — кодификации-

1В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 66. См. также: F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., № 377: «Административное безумие вкупе с исступленным рвением ученых мужей не в последнюю очередь привели к тому, что мы сегодня наблюдаем настоящую вакханалию кодексов, которая не только не позволяет справиться с вакханалией правовых норм и устранить ее вредные последствия, но скорее, напротив, вносит дополнительный хаос, еще более усугубляя проблему».

2См., например: R. Drago, La codification en droit administratif français et comparé // Droits, 1996, № 24, p. 101: «Кодификация отнюдь не останавливает нормативную инфляцию (если не подходить к проблеме сугубо арифметически, а постараться увидеть суть). Иногда происходит совершенно обратное... она еще больше провоцирует эту инфляцию (в чем мы смогли убедиться на примере Кодекса законов о здравоохранении)».

3F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., № 377.

4См.: La codification, forme dépassée de législation // XI Congrès international de droit comparé, Caracas, 1982, spéc. R. Sacco, Rapport italien, p. 65 et s. См также: G. Taormina, La codification est-elle encore utile? Eléments pour une méthodologie historique // RRJ, 2002, p. 21 et s.

5См. самое начало введения.

465

Кодификации

показывает, что интеллектуальный порыв доктрины, по определению, способен нести в себе больший творческий заряд, нежели мрачные министерские кабинеты...

Будучи вынуждена искать малейшие признаки единых для различных стран правовых норм и подходов, европейская доктрина прокладывает путь к новой форме кодификации, шансы которой преодолеть современный кризис источников права, по нашему мнению, значительно выше. В условиях безудержного роста все более и более казуистичных нормативно-правовых актов правомерные ожидания повышения уровня правовой определенности обязывают к поиску jus commune*, основанного на фундаментальных принципах или, по крайней мере, неких общих решениях1, и именно здесь возможно появление новых целей кодификации, что должно положить конец тому антагонизму между jus commune и кодификацией, на который часто обращается внимание в литературе2. Следует подумать о разработке кодексов общих принципов3, кодексов, закрепляющих только определенные стандарты, позволяющие судьям динамично развивать толкование соответствующих правовых норм4. Такие кодексы выглядят предпочтительнее кодексов детального регулирования, поскольку они более приспособлены для того, чтобы воспринять современный нормативный плюрализм и обеспечить правовой системе необходимую гибкость, являющуюся залогом реальной правовой определенности5.

' Jus commune (лат.) - общее (здесь - единое для всех стран) право. - Примеч. пер.

1См.: В. Oppetit, Droit et modernité, op. cit., p. 73 et s.; R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, op. cit., № 51.

2См.: В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 64: «Сегодня напрашивается вопрос: не трещит ли по швам (или, по крайней мере, испытывает сильное конкурентное давление) сама идеология кодификации под натиском выражаемого со всех сторон стремления вернуться к некоему общему праву, которое не будет иметь формы права законодательного или кодифицированного». См. также ставшую уже классической статью: M.-F. Renoux-Zagame, La méthode du droit commun: réflexions sur la logique des droits non codifiés H Revue d'histoire des Facultés de droit, 1990, № 10—11, p. 133 et s. См.

также: J.-L. Halpérin, L'approche historique et la problématique du jus commune // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 717 et s. Ср.: M. Bussani, U. Mattei, Le fonds commun du droit privé européen // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 39 et s. (здесь авторы представляют ПОИСКjus commune и кодификацию как некие параллельные пути развития).

3О полемике сторонников и противников таких кодексов см. выше (в первом разделе работы).

4О динамическом толковании см. выше (в первом разделе данной работы).

5См.: M. Delmas-Marty, Le flou du droit, PUF, 1986, p. 12 (автор считает необходимым учитывать «размытость права», т.е. «уметь мыслить категориями множества и предписывать множество, не сводя его при этом к чему-то единичному, с одной сто-

470

Заключение

Но не слишком ли многого мы ждем от кодекса?

С первых античных кодексов и до кодексов новейших всякая кодификация является носительницей мечты об абсолютном совершенстве, что неизбежно переводит ее из плоскости реального в плоскость идеального. Примеров иногда доходящей до крайности идеализации кодекса можно привести немало. В качестве одного из них приведем слова Фридриха II Прусского, оказавшегося под влиянием философии Просвещения, когда культ совершенного кодекса достиг своего апогея1: «Совершенный свод законов станет шедевром человеческого гения в том, что касается правительственной политики: в нем отобразится единство замысла и заработают столь точные и столь пропорциональные правовые нормы, что государство, ведомое этими законами, будет напоминать часовой механизм, все детали которого отлажены для решения общей задачи...»2 Мы помним, к чему привели все эти пафосные рассуждения — к Прусскому общеземскому уложению (ALR) 1794 г. со всеми его огромными недостатками!

Ох, уж эта любовь к кодексам, настоящая любовь, любовь, которая всегда оборачивается разочарованием, но остается любовью вечной — отражением несомненного мифического ореола, обретенного кодификацией3.

Миф о кодификации пропитан флюидами прошлого, реминисценциями золотого века...

Золотого века почти без права. Вспомним, например, идеальные города-государства, создававшиеся на протяжении истории в головах утопистов, бравших, как правило, в качестве модели первобытные

роны, и не допуская полного распыления, с другой стороны»). См. также рассуждения сторонников Уголовного кодекса, построенного на основе этой теории: P. Poncela, P. Lascoumes, Réformer le Code pénal, op. cit., p. 283 (авторы отмечают, что новый Уголовный кодекс мог бы быть «некой системой отсчета, где излагаются и легитимируются общие принципы, которые должны действовать в определенном секторе права»).

1F. Ost, L'amour de la loi parfaite // L'amour des lois, L'Harmattan, 1996, p. 64: «Кодекс

—идеал юристов XVII и XVIII веков, объект разнообразного экспериментирования, отображение всевозможных фантазмов, нечто вроде философского камня, который в один прекрасный день превратит неопределенную и противоречивую магму законов и обычаев в чистое золото совершенного закона».

2«Рассуждение о причинах, побуждающих создавать и отменять законы» (1749)

(цит. по: A. Dufour, L'idée de codification et sa critique dans la pensée juridique allemande des

XVIII et XIX siècles // Droits, № 24, 1996, p. 50).

3См.: В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 68: «...нельзя не задать вопрос, не превратилась ли кодификация, по крайней мере на этапе ее подъема и стремительного распространения, в настоящий миф в смысле утопии, по определению являющейся замыслом об организации идеального города-государства».

471