Кабрияк, кодификации 2007-1

Техника кодификации

главным образом с отличиями в подходах к кодификации1. Типология отсылок позволяет выделить их многочисленные виды2: иногда статья одного кодекса отсылает к другому кодексу как единому целому3, а иногда она отсылает к конкретной статье другого кодекса4; отсылка может касаться либо нормативноправового акта, расположенного на одном с отсылающей нормой уровне правовых норм, либо нормативно-правового акта, расположенного на другом уровне5. Как подмечено в литературе, «мы имеем такие отсылки, которых заслуживаем»6, т.е. дефекты отсылок есть не более чем зеркало, в котором отражаются дефекты самих кодификаций, их содержащих. Так, многие, например, критикуют избыточную тяжеловесность отсылок, используемых в ГГУ (BGB), где подчас встречаются тройные, а то и четверные отсылки: некоторые параграфы этой кодификации выглядят как какой-то пучок отсылок7. Размах современной французской «непрерывной кодификации права» приводит к тому, что отсылка здесь также приобретает первостепенное, если не сказать — чрезмерное, значение, нередко усложняя доступ к правовой норме,

1Ibid. (здесь отмечается, что ГГУ (BGB) значительно чаще прибегает к отсылкам, нежели, допустим, французская и швейцарская кодификации).

2Ibid., p. 57—58. Надо уточнить, что отсылка отнюдь не всегда есть способ координации кодексов, поскольку отсылки часто имеют место и внутри одного и того же кодекса.

3Примером служит ст. 1397 французского ГК: «Кредиторы, правам которых нанесен вред, могут оспорить в качестве третьих лиц судебное решение об утверждении соглашения супругов (о полном или частичном изменении брачного договора. — Примеч. пер.) в порядке, предусмотренном Гражданским процессуальным кодексом».

4Примером служит ст. 243 французского ГК: «Один из супругов вправе потребовать развод в случае, когда другой супруг приговорен к одному из наказаний, предусмотренных ст. 131-1 Уголовного кодекса».

5Последнее происходит, например, в случае, когда кодекс отсылает к правительственному декрету, который должен установить порядок применения законодательной нормы. Скажем, абзац 2 ст. 1414 французского Гражданского кодекса гласит, что «если доходы супругов, которыми они вправе распоряжаться по отдельности, перечислены на текущий или накопительный банковский счет, взыскание на эти доходы может быть обращено только в порядке, установленном правительственным декретом».

6N. Molfessis, Le renvoi... // Les mots de la loi, op. cit., p. 72.

7M. Pédamon, Le droit allemand, op. cit., p. 36. Автор цитирует, к примеру, § 481 ГГУ: «При купле-продаже лошадей, ослов, малых и больших мулов... положения § 459—467, 469—480 применяются только в том случае, если иное не предусмотрено в § 482—492»! (В настоящее время цитируемое положение ГГУ отменено; § 481 и след. содержат нормы

о«договоре о праве временного проживания», введенные во исполнение Директивы 94/47/EG Европарламента и Совета от 26 октября 1994 г. См. Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению: Пер. с нем. М., 2004. С. 114. - Примеч. пер.).

432

Техника кодификации

вторить вслед за Франсуа Терре: «И торжествует бюрократическое крючкотворство»... 1

Все эти порочные явления не могут не сказываться на эффективности кодексов.

III — Эффективность кодекса

Эффективность кодекса в первую очередь зависит от приема, оказанного ему юридическим сообществом, призванным привести этот кодекс в действие или, иначе говоря, претворить его в жизнь.

Ключевую роль здесь играют, конечно, практикующие юристы, о чем в 1806 г. говорил еще Трейяр* применительно к Гражданскому процессуальному кодексу: «Мы не скрываем, что успех Кодекса во многом зависит от представителей власти, на которых возложено его применение, а также от тех должностных лиц, имея в виду нотариусов, судебных приставов и др., которые будут его исполнять каждый день»2.

Тем самым эффективность кодекса главным образом предопределяется уровнем познаний практиков, вследствие чего нередко возникают проблемы в тех случаях, когда происходит заимствование какого-нибудь иностранного кодекса. Скажем, кодексы, принятые в Японии в конце XIX в. и разработанные либо по французскому, либо по немецкому образу и подобию, оказались не столь эффективны по причине именно недостаточного знания японскими судьями основ западного права. Как отмечал Нода, «приходится сильно сомневаться в том, что магистраты того времени хорошо поняли данные законы»3. О том же самом писал Рене Давид применительно к разра-

1 F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., № 377, n. 4.

* Жан-Батист Трейяр (Treilhard) (1742-1810) - французский государственный деятель, принимавший участие в работах по наполеоновской кодификации, в том числе в составлении Гражданского кодекса, хотя в состав комиссии Порталиса он не входил. В ходе разработки проекта ГК и его обсуждения в Государственном совете Трейяр выступил как лидер «левого крыла», настаивавшего на создании абсолютно нового гражданского законодательства и полемизировавшего с так называемым «правым крылом» во главе с Биго де Преамене (о нем см. во введении), которое ратовало за сохранение гражданско-правовых норм Старого режима (об этой полемике см.:

Malaurie P. Anthologie de la pensée juridique. Paris, 2001. P. 145). - Примеч. пер.

2Цит. по: H. Solus, Les réformes de la procédure civile // Mélanges G. Ripert,

1950, t. 1, p. 213.

3Y. Noda, Introduction au droit japonais, op. cit., p. 61 (автор цитирует одну из инструкций японского министра юстиции, свидетельствующую о таком непонимании:

436

Выбор содержания

ботанному им эфиопскому Гражданскому кодексу, когда он столкнулся с тем, что отсутствие знающих соответствующие правовые конструкции юристов представляет собой главное препятствие на пути эффективной реализации Гражданского кодекса на практике: «Впрочем, при нынешнем положении дел совершенно очевидно, что Гражданский кодекс не может действовать в полной мере, поскольку просто-напросто нет юристов, знающих его положения и способных их должным образом применять»1. Возьмем другой пример: суданский законодатель, преисполненный желанием внести ощутимую лепту в единство арабского мира, принял в свое время Гражданский кодекс, разработанный по образцу египетского Гражданского кодекса, но так и не смог реально воплотить его в жизнь, поскольку суданские судьи изучали в университетах англосаксонское Соттоп Law и не были готовы к восприятию романо-германской системы гражданского права2. Напротив, французское право относительно легко прижилось в Румынии после принятия там Гражданского кодекса 1865 г., составленного по модели Кодекса Наполеона, потому что львиная доля румынской юридической элиты (судьи, адвокаты и т.д.) состояла из выпускников французских университетов3. Несмотря на то что в большинстве приведенных выше примеров практики парализовали эффективное применение незадолго до того принятого кодекса, было бы несправедливо изображать их в виде некоего извечного тормоза всякой кодификации. Нередко практики, наоборот, активно и плодотворно участвуют в процессе психологической адаптации к новому кодексу. Скажем, Верховный суд Нидерландов еще до введения в действие нового Гражданского кодекса (NBW) стал развивать практику «досрочного толкования», когда старые правовые нормы толковались уже с учетом норм новых, которым спустя какое-то время только еще предстояло всту-

« Говорят, что есть судьи, путающие гражданские дела с делами уголовными и присуждающие истцам или ответчикам наказание в виде битья кнутом или палками...»).

1 R. David, La refonte du Code civil dans les États africains // Annales africaines, 1962, p.

164.

2См.: R. Sacco, La codification, forme dépassée de législation // Rapport italien au XI Congrès international de droit comparé, Caracas, 1982, p. 71.

3См.: L.-J. Constantinesco, Roumanie // L'influence du Code civil dans le monde. Travaux de la Semaine internationale de droit comparé, 1954, p. 680: «Если новый Кодекс все в большей и большей степени становился живой реальностью, то это происходило оттого, что он постоянно получал тонизирующий живительный импульс от французских доктрины и судебной практики, чьими неутомимыми агентами являлись именно румынские теоретики и практики».

437

Техника кодификации

пить в силу1. В результате получился очень плавный переход от старого Гражданского кодекса к новому.

Современные кодификаторы прекрасно отдают себе отчет в решающей роли практиков в будущей судьбе кодекса, стараясь дать им возможность заранее усвоить новые положения до их вступления в силу. Так, в течение года, предшествовавшего введению в действие нового Гражданского кодекса Квебека, местные власти проводили в рамках специальной программы профессиональную переподготовку судей, адвокатов и нотариусов. То же самое происходит во Вьетнаме, где разработка каждого нового кодекса в обязательном порядке сопровождается программой обучения практиков, позволяющей ознакомить их с духом и техникой новых институтов2.

Эффективность кодекса равным образом зависит от доктрины, чье значение очень велико. Если не вдаваться в детали, то роль доктрины заключается в том, что, будучи вынужденной, по крайней мере в первые годы действия кодекса, толковать его сугубо экзегетически, она тем самым помогает кодексу адаптироваться и способствует его распространению. Наверное, самой яркой иллюстрацией является непереоценимый вклад, внесенный университетской доктриной, изучавшей и преподававшей римское право, в возрождение юстиниановской кодификации в Средние века, что тысячи раз описано в литературе. Следует также отметить огромные усилия, затраченные в течение XIX в. доктриной многочисленных европейских стран для безболезненного врастания в европейскую культурную почву французского Гражданского кодекса, - кодекса, изначально навязанного, напомним, силой оружия3. Под данным углом зрения становятся совершенно понятны опасения, высказываемые в наши дни по поводу эффективности Европейского гражданского кодекса (если таковой все-таки будет принят): ни о какой эффективности не может быть и речи при отсутствии доктринальных толкователей, хорошо знакомых с новыми правилами и понимающих их смысл4.

1A. Hartkamp, Vers un Nouveau Code civil néerlandais // Revue internationale de droit comparé, 1982, p. 355.

2P. Bézard, L'élaboration de la nouvelle codification vietnamienne // Histoire de la codification au Vietnam, op. cit., p. 395.

3См.: 3. Gaudemet, L'élaboration de la règle de droit et les données sociologiques //

Sociologie historique du droit, op. cit., p. 112: «После того как он сначала был навязан ratione imperii (по смыслу власти (лат.). - Примеч. пер.), затем Гражданский кодекс приобрел неоспоримый авторитет в Европе imperio rationis (властью смысла (лат.). — Примеч.

пер.)».

4M. Bussani, U. Mattei, Le fonds commun du droit privé européen // Revue internationale de droit comparé, 2000, p. 39 et s., spéc. p. 44.

438

Выбор содержания

Для наглядности приведем пример от обратного (a contrario), свидетельствующий о том, что недостаток полноценной доктрины способен парализовать надлежащее применение кодекса на практике. Именно так получилось с тунисским Кодексом обязательств и договоров 1906 г., который очень долгое время реально не действовал в связи с отсутствием надлежащего доктринального обеспечения. Этот Кодекс «ожил» лишь в 1970-х годах «после того, как был объяснен, очищен от несуразностей и систематизирован доктриной»1. Судя по некоторым оценкам, похожие трудности, связанные с попытками реализовать на практике кодекс без достаточной поддержки доктрины, наблюдаются и в случае с Гражданским кодексом Российской Федерации 1995 г.:* он пока еще не занял того места в российской правовой системе, которое заслуживает, во многом потому, что доктрина не сумела обеспечить его должное восприятие обществом2.

Но проблема реального воплощения в жизнь содержащихся в кодексе положений связана не только с деятельностью юристовпрактиков и уровнем доктрины. Есть еще одно необходимое условие, определяющее эффективность применения кодекса: его содержание должно быть приспособлено к тому населению, чьи права и обязанности он призван регулировать, иначе рецепция кодекса обществом успешной не будет. Как отмечал Порталис, «не люди сделаны для законов, а законы — для людей... поэтому законы должны быть привязаны к характеру, привычкам, реальному положению народа, для которого они разработаны»3. Понятие рецепции права, будучи хорошо известно компаративистам4, позволяет рассмотреть

1M. Zine, Centenaire de la codification en Tunisie, le code des obligations et des contrats //

La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 195.

*Согласно французской традиции кодекс, как правило, принято датировать годом его вступления в силу. — Примеч. пер.

2См. высказывание российского юриста С.С. Алексеева (S.S. Alexeïev, Les perspectives de développement du droit privé en Russie // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 159 et s.): «Добавим, что российская юридическая наука не окончательно выполнила свою миссию. Успешно справившись с подготовкой проекта Гражданского кодекса, она не решила другой важнейшей задачи и не смогла показать всему обществу в целом историческую роль Гражданского кодекса, его сущностное значение, предначертанные, хотим мы того или нет, существом и логикой процесса формирования гражданского общества и развитой рыночной экономики, а также тем местом, которое Гражданский кодекс по определению призван занимать в системе российского законодательства».

3J.-E.-M. Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil... // Portalis, Écrits et discours juridiques et politiques, op. cit., p. 23.

4«Рецепция права означает ситуацию, когда некое национальное общество приняло, ввело, интегрировало у себя определенную иностранную систему права в це-

439

Техника кодификации

интересующую нас проблему в традиционной плоскости, т.е. применительно к кодексу, заимствованному из другой правовой системы (2). Однако сегодня законодатель обязан также учитывать другую форму рецепции кодекса - рецепцию внутри отдельно взятой правовой системы, когда оценивается, насколько закон рецепирован теми, кому он предназначен, т.е. в какой мере общество приняло и переварило закон. Наличие феномена «внутренней рецепции» не дает нам возможности оставить без внимания вопрос о кодексе, не заимствованном, а созданном самостоятельно (1).

1. Самостоятельно созданный кодекс

Не разделяя в полной мере концепцию Пауля Кошакера*, мы полагаем, что эффективность кодекса прямо пропорциональна его адекватности нравам народа, жизнь которого он призван регулировать1.

Очевидные случаи кодексов, созданных самостоятельно, но так и не прижившихся и потому полностью отторгнутых народом, достаточно редки и, надо признаться, весьма мало изучены в литературе. На ум приходят кодексы, принимавшиеся в странах Центральной и Восточной Европы в коммунистическую эпоху, которые как по команде дружно выползали из головы идеологического Зевса и отличались подчас очень и очень относительной степенью эффективности... Риск получить столь же малоэффективный кодекс, опять-таки навязанный свыше, вызывает необходимость в длительном вызре-

лом, т.е. в полном ее объеме» (J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, «Quadrige», 1994, p. 384). Термин «аккультурация (acculturation)» используется тогда, когда речь идет об ограниченном заимствовании отдельных иностранных правовых институтов; выражение «перенос права», как представляется, должно обозначать этап, предшествующий рецепции, т.е. формальное введение иностранного права, когда еще неизвестно, насколько оно приживется (см.: J. Gaudemet, Les transferts de droit // L'année sociologique, XXVII, 1976, p. 29 et s.). См. также: E. Agostini, Droit comparé, op. cit., № 125 et s.; R. Sacco, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991, p. 113 et s.

(автор анализирует здесь мутации, происходящие между различными моделями).

* П. Кошакер (1879-1951) - выдающийся немецкий романист, цивилист и компаративист, являвшийся также специалистом по Древнему Востоку; помимо многочисленных трудов на немецком языке, в том числе упоминаемой здесь работы «Европа и римское право» (1947), см. также на английском языке его монографию

«Пределы и методы изучения истории ассирийско-вавилонского права» (1913). — Примеч. пер.

1 Ср. с известным тезисом Пауля Кошакера (Europa und das romische recht, 1947), в соответствии с которым удачная рецепция какого-либо права зависит от расклада политических сил, а не от адекватности рецепируемого права нравам соответствующего народа.

440

Выбор содержания

вании гипотетического Европейского гражданского кодекса. Прежде чем его принимать, надо, в частности, постараться предварительно сгладить правовые и культурные различия между многочисленными странами Евросоюза1.

Значительно проще привести примеры кодексов, очень точно отразивших чаяния общества, ради которого они были разработаны, и пользовавшихся по этой причине продолжительным и ошеломляющим успехом.

Стало общим местом утверждать, что французский Гражданский кодекс столь легко добился всеобщего признания и вырос до уровня бесспорного символа главным образом в силу того, что с момента своей разработки он предстал в виде законодательного акта, сочетающего традиции Старого режима и завоевания Революции2, синтезирующего старый мир с миром новым. Данное качество Гражданского кодекса еще полнее раскрылось впоследствии, уже после того, как он вступил в силу3.

Столь же показателен успех нового Гражданского кодекса Квебека 1994 г., объясняющийся желанием квебекских кодификаторов в максимальной степени учесть потребности квебекского населения. Как заметил его главный разработчик, в этом Кодексе «заложено стремление отразить социальные, нравственные и экономические реалии сегодняшнего квебекского общества»4.

Предпринятая в 1960-е годы в рамках французского Гражданского кодекса рекодификация семейного права равным образом увенчалась успехом в силу своей адекватности ожиданиям нового французского общества. Декан Карбонье заметил по этому поводу: «Моя роль свелась к тому, чтобы с максимальной тщательностью

1См.: A. Chamboredon, C.U. Schmid, Pour la création d'un «Institut européen du droit» // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 691: «Подобный единообразный кодекс, навязанный from above (сверху (англ.). — Примеч. пер.) без необходимой подготовки, рискует, вопреки ожиданиям, столкнуться с сильным национальным сопротивлением и еще больше разделить наши правовые системы».

2«Наш Гражданский кодекс есть самое величественное, самое полезное, самое торжественное соглашение, подобного которому не являла еще миру ни одна нация» (слова члена Трибуната Альбисона приведены в: Р.А. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. XV, p. 120).

3J. Carbonnier, Le Code civil, art. cité, p. 301.

4Предисловие П.-А. Крепо к Докладу по проекту Гражданского кодекса Квебека (P.-A. Crépeau, Préface au Rapport sur le Code civil du Québec, Éd. Officielle du Québec, 1978, vol. 1, XXVII).

441