Кабрияк, кодификации 2007-1

Выбор содержания

Кодекса 1804 г., то компромиссный дух прежде всего отличал все ту же рекодификацию французского семейного права 1960-х годов1. Успех швейцарского Гражданского кодекса равным образом принято объяснять стремлением его составителей «примирить политические противоположности, разнообразные традиции всех уголков Швейцарии, протестантскую и католическую религии, образ жизни городов и деревень, модернизм и чувство исторической преемственности»2. Министр юстиции Квебека представлял новый Гражданский кодекс в качестве некоего «общественного договора», приложив при этом максимум усилий, чтобы добиться единогласия при его принятии Национальной ассамблеей3. О тексте французского Уголовного кодекса 1994 г. в литературе также пишут как о продукте политического компромисса: требовалось умаслить оппозицию, чтобы облегчить и ускорить его прохождение через Парламент4. В нынешних проектах Европейского гражданского кодекса равным образом отражено желание составить такой текст, который отразил бы компромисс между различными европейскими правовыми традициями, дабы носители ни одной из них не ощущали своей отчужденности и не вставляли палки в колеса общеевропейской гражданско-правовой кодификации.

Нельзя, конечно, не признать, что иногда компромисс подвергается критике. Так, Жорж Рипер считал, что, когда мы развиваем право, стараясь преимущественно примирить противоборствующие силы, то не можем создать ничего, кроме сугубо посредственных кодексов5. Действительно, в продолжение критики Рипера следует согласиться с тем, что в некоторых случаях компромисс обезличивает кодекс или лишает его концептуальной целостности. Например, политический, если не сказать — политиканский, компромисс, позволивший без особых затруднений принять французский Уголов-

proposées contre le projet de Code civil // J.-E.-M. Portalis, Discours et rapports sur le Code civil, Caen, 1989, p. 64).

1J. Carbonnier, Droit et passion du droit..., op. cit., p. 195 et s.

2G. Petitpierre, Introduction au Code civil, Chapalay-Mortier, p. 1.

3Commentaires du ministre de la Justice, op. cit., p. VI.

4P. Poncela, P. Lascoumes, Réformer le Code pénal, op. cit., spéc. p. 203 et s. См. также: M. Delmas-Marty, Le Nouveau Code pénal, avant-propos /'/ Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1993, p. 433: «Редко можно встретить уголовно-правовую реформу, где бы столь же явно было выражено стремление к консенсусу».

5См.: G. Ripert, Les forces créatrices du droit, op. cit., № 52: «Закон, созданный властью на основе компромисса между противоборствующими силами, не способен стать великим творением новых институтов. Настоящий кодекс можно разработать только посредством полного отречения от всяких дискуссий».

443

Техника кодификации

ный кодекс 1994 г., стоил, по отзывам специалистов, достаточно «дорого» и изрядно подпортил Кодекс, текст которого мог быть значительно лучше1. Кроме того, нередко страсть к компромиссам вызывает иронию, а то и откровенно сатирические выпады: «О Портали-се поговаривали, что с кардиналами он вещал, как святоша, а в Государственном совете, где царили Берлье и Трейяр, стоявшие на страже завоеваний Революции, начинал сыпать доводами философов Просвещения»2. Все это, быть может, верно, но, на наш взгляд, прав все-таки декан Карбонье, ратовавший за «дух компромисса, который для права, напротив, является признаком уравновешенной жизнеспособности»3.

Умеренность и компромисс являются залогом или, если угодно, средством достижения эффективности не только самостоятельно созданного кодекса, но и кодекса заимствованного.

2. Заимствованный кодекс

Импорт иностранного кодекса иногда происходит вследствие колонизации или военной оккупации. В такой ситуации нет никакого осознанного волеизъявления, связанного с выбором законодательной техники, поэтому интерес для нас может представлять разве что сохранение кодекса или отказ от него после деколонизации или освобождения от иностранного владычества4. Но, к большому счастью, imperium* завоевателей отнюдь не является единственным вектором, по которому проходит экспорт-импорт кодификаций: по вполне понятным причинам по всему миру на всем протяжении истории очень часто также возникал и возникает соблазн добровольного заимствования иностранных кодексов.

1 P. Poncela, P. Lascoumes, Réformer le Code pénal, op. cit., spéc. p. 203 et s.

2J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 79. См. также портрет Порталиса в книге:

M. Mole, Souvenirs d'un témoin de la Révolution et de l'Empire (1791-1803), Genève, éd. 1943, p. 163: «Неспособный убеждать, лишенный страсти и почти не имевший никаких предпочтений, по любому вопросу доводы "за" и "против" он приводил с одинаковым проворством, отстаивал их с одинаковым удовольствием и одинаковым успехом... Он чувствовал только то, что чувствовали вокруг, говорил только то, что говорили вокруг...»

3J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., p. 290.

4Впрочем, как отмечается в литературе, случаи насильственного насаждения иностранных кодексов встречаются в истории достаточно редко (R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 123).

*Власть (лат.). — Примеч. пер.

444

Выбор содержания

Прежде всего корни заимствования лежат в человеческом влечении ко всему новому - инстинктивной психологической реакции, на которую в самом общем плане указывал еще Декарт1 и которая в интересующем нас аспекте нередко проявляется в поклонении перед всем, что приходит из-за границы. В этом смысле декан Карбонье обращал в свою очередь внимание на существование «мифа об иностранном законодателе»2. Кроме того, заимствование кодекса, вне всяких сомнений, представляет собой самый быстрый способ кодификации, в чем прямо признавались многочисленные кодификаторы, прибегавшие к заимствованию на разных этапах истории.

Так, например, сроки кодификации являлись решающим критерием, определившим ее метод в Японии в начале эры Мэйдзи. Столкнувшись с необходимостью поставить систему национального капитализма в качестве надежного заслона, обеспечивающего независимость страны перед лицом западной угрозы, новое японское правительство должно было действовать столь быстро, что в первое время речь могла идти лишь о скорейшем переводе на японский язык французских кодексов. Выиграв время, японцы только затем приступили к разработке собственных национальных кодексов, также, впрочем, испытавших сильное влияние кодексов западных3. Примерно в тот же самый период во Вьетнаме легисты императора Жиа Лонга, пожелавшего принять кодекс, решили почти слово в слово воспроизвести Кодекс китайской династии Цин, причем, по их собственному признанию, руководствовались они прежде всего соображениями быстроты4. Приведем другой, весьма и весьма красноречивый, пример: в новой Румынии второй половины XIX в. ра-

1«Когда первая встреча с неким объектом вызывает в нас удивление, когда мы считаем его новым или сильно отличающимся от того, что мы знаем, или непохожим на то, что мы ожидали увидеть, это неизбежно вызывает наше восхищение перед объектом»

(Descartes, Les passions de l'âme // Œuvres, Gallimard, «La Pléiade», p. 723) (ср. с русским переводом по изданию: Декарт Р. Страсти души // Соч. в 2 т. Т. 1 // Философское наследие. Т. 106. М., 1989. С. 507. - Примеч. пер.).

2J. Carbonnier, A beau mentir qui vient de loin ou le mythe du législateur étranger // Essais sur les lois, op. cit., p. 227.

3См.: Y. Noda, La réception du droit français au Japon // Revue internationale de droit comparé, 1953, p. 546: «В подобных условиях японское правительство не имело времени ждать, пока само собой постепенно образуется современное право по мере поэтапного преобразования традиционных социальных структур в капиталистическое общество».

4СТ. Nguyen, Le Code des Le et le Code des Nguyên étaient-ils des codes nationaux? //

Histoire de la codification au Vietnam, op. cit., p. 185 et s., spéc. p. 220.

445

Техника кодификации

бота комиссии по подготовке проекта Гражданского кодекса продолжалась ровно сорок дней. Видимо, столько времени ей понадобилось, чтобы отредактировать перевод на румынский язык текста французской модели гражданско-правовой кодификации...1 Когда Ататюрк решил приступить к обширной кодификации турецкого права, то в качестве важнейшей задачи также определил кратчайшие сроки ее проведения: именно по этой причине он предпочел прямо использовать уже готовые образцы — швейцарский и немецкий кодексы, а не заниматься кропотливой разработкой какого-то собственного национального варианта кодекса, как ему советовали некоторые юристы, в частности министр юстиции Мехмет Сейит бей2. Тот же самый фактор времени во многом обусловил выбор кодификаторов Центральной и Восточной Европы, которые после падения коммунистических режимов взяли на вооружение испытанные и доказавшие свою жизнеспособность модели кодексов для того, чтобы обеспечить немедленный переход к рыночной экономике3. Приведем, наконец, последний пример: довод о сроках проведения кодификации сегодня выдвигается на первый план отдельными специалистами, участвующими в обсуждении вопроса о разработке Европейского гражданского кодекса и предлагающими, дабы не откладывать его принятие в долгий ящик, использовать действующий Гражданский кодекс одного из государств — членов Евросоюза либо в качестве готового образца, либо, на худой конец, в виде некой «заготовки», из которой можно быстро и без особых затруднений сделать окончательный вариант4.

Итак, на принципиальном уровне мы допускаем возможность рационального заимствования иностранного кодекса как такового. Теперь необходимо выяснить, от чего зависит выбор той или иной

1 V.D. Zlatescu, I. Moroianu Zlatescu, Le droit roumain dans le grand système romanogermanique // Revue internationale de droit comparé, 1991, p. 836.

2См.: R. Poroy, L'avenir du droit: optimisme malgré tout // Mélanges F. Terré, PUF, Dalloz, Juris-Classeur, 1999, p. 834.

3C. Ajani, La circulation de modèles juridiques dans le droit postsocialiste // Revue internationale de droit comparé, 1994, p. 1087 et s.

4См., например, соответствующие соображения большинства участников проходившей в 1990 г. в итальянской Павии конкуренции, посвященной будущему Европейскому договорному кодексу: G. Gandolfi, Pour un code européen des contrats // Revue trimestrielle de droit civil, 1991, p. 707 et s., spéc. p. 723 et s. (цитируемый здесь итальянский специалист, разумеется, предлагает в качестве такой модели итальянский Гражданский кодекс, что сразу показывает очевидный недостаток данного подхода, сопряженного с неизбежными проявлениями национального шовинизма).

446

Выбор содержания

конкретной модели иностранного кодекса. Думается, что здесь существует множество факторов, отнюдь не являющихся взаимоисключающими1.

Одним из важнейших факторов является, пожалуй, новизна заимствуемого кодекса, считающаяся гарантией эффективности в постоянно меняющемся мире права. Именно эффектом новизны объясняется то обстоятельство, что французская модель кодификации, имевшая огромный успех на протяжении всего XIX столетия, в значительной мере утратила свою популярность сразу после обнародования в конце XIX - начале XX в. ГГУ (BGB) и швейцарских Гражданского и Обязательственного кодексов2.

Выбор модели кодекса может также обусловливаться политическими симпатиями или, напротив, антипатиями, поскольку любой кодекс является символом, олицетворяемым либо с конкретным человеком, либо с создавшей его страной3. Об этом свидетельствуют, скажем, с одной стороны, преклонение перед французским Гражданским кодексом, а с другой стороны, резкое его неприятие, разделившие Европу и остальной мир на протяжении XIX в. в зависимости от того, стояли ли у власти люди, восхищавшиеся Наполеоном Бонапартом и идеями Французской революции, с которыми ассоциировался Кодекс, или испытывавшие к ним отвращение4. Приведем другой пример: при составлении Гражданского кодекса Италии* за образец была взята французская кодификация, а не австрийское ABGB**, казалось бы, более привычное итальянцам в силу того, что частично оно уже применялось к тому времени на Апеннинах. Но вспомним, что лейтмотивом объединения Италии стала прежде всего борьба против австрийцев, в результате чего все, идущее из Вены, пользовалось там крайне малой популярностью. В Японии конца XIX столетия Император всячески стремился построить абсолютист-

1См., например, рассуждения о множественности факторов, определивших влияние французского Гражданского кодекса: J. Gaudemet, L'élaboration de la règle de droit et les données sociologiques // Sociologie historique du droit, op. cit., p. 117: «Крайне широкое распространение в то время французского языка, престиж французской культуры, достоинства формы самого Кодекса, простота его стиля — все это нельзя сбрасывать со счетов, оценивая причины успеха французской кодификации».

2R. Sacco, Rapport de synthèse // Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XLIV, 1993,

La circulation du modèle juridique français, p. 5 et s., spéc. p. 10 et s.

3См. об этом выше (в первом разделе работы).

4См. об этом также выше (в первом разделе работы).

*Имеется в виду итальянский Гражданский кодекс 1865 г. — Примеч. пер. ** Allgemeines bùrgerliches Gesetzbuch (ABGB) - Общее гражданское уложение Австрии 1811 г. - Примеч.

пер.

447

Техника кодификации

ское государство по прусскому образцу, что не замедлило сказаться на росте влияния ГГУ (BGB), затмившего французский Гражданский кодекс, представлявшийся японцам носителем либеральных идеалов Французской революции1. Есть и более парадоксальный пример политического влияния на выбор импортируемого кодекса: тесные культурные и правовые узы, сформировавшиеся в эпоху колонизации, явились причиной того, что новообразованные государства, невзирая на независимость, подчас обретенную с помощью насилия, стали копировать кодексы своих бывших метрополий. В результате западные кодексы воскресли, например, в многочисленных африканских государствах, причем воскресли они уже в непорочном виде, будучи обернуты в государственный суверенитет.

Когда мы анализируем причины выбора при составлении кодекса конкретной иностранной модели, атрибуты которой страна-имитатор пытается перенести на свою национальную почву, то нельзя сбрасывать со счетов вопрос о степени престижа того, что собираются копировать2. Так, скажем, политический престиж французского Гражданского кодекса или научный престиж ГГУ (BGB) сыграли немаловажную роль в их распространении по всему миру, продолжая и в наши дни служить сильным соблазном для законодателей любых мастей и оттенков, забывать о коем не следует. Столь же велик был престиж кодексов бывших колониальных держав, являвшихся в глазах жителей колоний символом высокого экономического и правового развития. Стоит ли удивляться, что многие африканские государства сразу после обретения ими независимости оказались в плену этих символов, обещавших скорое процветание?3

На выбор модели кодекса может равным образом оказать влияние аура, распространяемая доктриной той страны, которая создала выбранный кодекс. Иногда речь идет о прямом влиянии. Такое

1См.: Y, Noda, La réception du droit français au Japon // Revue internationale de droit comparé, 1953, p. 550: «Новая Конституция должна была быть дарована подданным самим Императором. По этой причине абсолютистский характер Прусской империи оказался притягательнее для японских государственных деятелей, нежели Французская Республика... Такого рода политические тенденции не могли не отразиться и на юридическом поле».

2R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 123.

3См. замечание Р. Давида, занимавшегося разработкой эфиопского Гражданского кодекса 1960 г., о том, что Кодекс был задуман «в качестве политического инструмента, призванного обозначить некоторые пути развития страны» (R. David, La refonte du Code civil dans les États africains // Annales africaines, 1962, p. 161). См. также об этом выше (в

конце первого раздела данной работы).

448

Техника кодификации

мере связано с личностью Жоссерана*, внесшего значительный вклад в его разработку. Богатство немецкой доктрины XIX столетия равным образом служит объяснением столь активного экспорта за рубеж ГГУ (BGB), где оно в одних случаях полностью вытеснило французскую модель гражданско-правовой кодификации, а в других - частично на нее наслоилось1.

Заимствование одной страной кодекса другой страны может обусловливаться некоторой социологической и культурной близостью между этими странами. Так, в литературе в качестве одной из причин утраты французскими кодексами влияния в Японии в эру Мэйдзи и вытеснения их кодексами немецкими называлось сходство социальной структуры немецкого и японского обществ, которые были оба сильно иерархизированы2. Совершенно ясно, что немаловажным фактором, определяющим выбор модели кодекса, является идентичность языка. Наличие единого языка сыграло существенную роль в том, что в качестве образца кодексов, принятых в Луизиане, Квебеке или во многих африканских государствах, был взят французский вариант кодификации, а, допустим, кодексов, разрабатывавшихся в Латинской Америке, — испанский или португальский варианты3. С другой стороны, справедливо замечено, что французский Гражданский кодекс не прижился в США, где вскоре после обретения независимости имели место особая симпатия к французским идеям и резкая неприязнь к бывшей метрополии, прежде всего потому, что основные источники французского права так и не были тогда переведены на английский язык4.

* Луи Жоссеран (1868-1941) - выдающийся французский цивилист, профессор юридического факультета Лионского университета, одно время декан (затем — почетный декан) этого факультета, в конце жизни — советник Кассационного суда Франции. Автор фундаментального труда «Курс французского позитивного гражданского права» в 3

томах (1-е изд., 1930); он известен также во французской цивилистике как создатель теории злоупотребления правом, которую он, вопреки известной позиции М. Планиоля, отрицавшего конструкцию «злоупотребления правом», начал разрабатывать с конца XIX в., в 1905 г. изложил в первоначальном варианте в работе «О злоупотреблении правом» и представил в завершенном виде в монографии «О духе субъективных прав и их относительности» (Париж, 1927). — Примеч. пер.

1См.: R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 150.

2N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., № 213.

3Например, испанский Торговый кодекс 1829 г. имел большое влияние в Боливии и Коста-Рике, следующий испанский Торговый кодекс 1885 г. - на Кубе, в Мексике и в Перу, а португальский Торговый кодекс 1833 г. — в Бразилии.

41.Zajtay, La réception globale des droits étrangers // Travaux de recherche de l'Institut de

droit comparé de Paris, t. XXXIII, 1970, p. 34.

450

Выбор содержания

Выбор модели кодекса бывает предопределен особыми отношениями, культурными связями, существующими между представляющими две страны людьми, в частности юристами. Так, решение Турции времен Ататюрка остановиться на швейцарской модели гражданско-правовой кодификации есть в значительной мере результат вмешательства так называемых «лозаннцев» — группы турецких юристов, изучавших право на юридическом факультете Лозанны в Швейцарии и к моменту проведения реформы занимавших важные посты в турецкой администрации1. Похожая ситуация имела место с греческим Гражданским кодексом, который испытал сильное немецкое влияние и во многих положениях оказался слепком с ГГУ (BGB): корни следует искать в царствовании Оттона I*, являвшегося принцем из рода Виттельсбахов и окружившего себя немецкими юристами, что не могло не сказаться на всем последующем развитии греческой правовой мысли.

Заимствование у той или иной страны какого-либо кодекса в некоторых случаях может быть сопряжено с превратностями истории, вследствие которых кодекс, попав в другую страну, проходит через нее транзитом и принимается еще и в третьей стране, не имеющей прямых связей с первой страной, откуда кодекс ведет свое происхождение. Достаточно привести всего несколько примеров: египетский Гражданский кодекс 1949 г., разработанный по лекалам французской модели кодификации, был воспринят в мусульманском мире как кодекс исламской страны и потому скопирован многими другими арабскими государствами (Сирией в 1949 г., Ираком в 1953 г., Ливией в 1954 г., Сомали в 1973 г., Алжиром в 1975 г. ...). Гражданский кодекс Пуэрто-Рико был сделан по образцу луизианского Гражданского кодекса, став в результате опять-таки новой переработкой французского варианта кодификации. Болгарский Гражданский кодекс 1880 г. воспроизвел итальянский Гражданский кодекс, в свою очередь составленный на основе все того же французского Гражданского кодекса. Испанский Гражданский кодекс, представлявший собой копию французского Гражданского кодекса, послужил моделью для чилийского Гражданского кодекса 1855 г., впоследствии взятого в качестве образца разработчиками Гражданских кодексов Эквадора 1861 г.,

1 I. Zajtay, La réception globale des droits étrangers // Travaux de recherche de l'Institut de droit comparé de Paris, t. XXXIII, 1970, p. 33.

* Отгон I Баварский (1815-1867) - король Греции в 1832-1862 гг. из баварского рода Виттельсбахов. - Примеч. пер.

451