Кабрияк, кодификации 2007-1

Техника кодификации

не остается без юридических последствий, как и выбор наименования для самого кодекса1. Мы помним, что старая судебная практика отказывалась признавать за наименованиями нормативный характер2. Но, во-первых, не совсем ясно, насколько она сохраняет силу сегодня. Во-вторых, даже если исходить из того, что сами наименования нормами права не являются, они необходимы для толкования правовых норм, поскольку помогают понять волю законодателя. На значение наименований для толкования обращалось внимание в доктрине3. Об этом же прямо говорят современные кодификаторы4. Например, во французском Гражданском процессуальном кодексе 1975 г. ст. 232-248 сгруппированы в раздел, названный «Общие положения», из чего можно сделать вывод, что они в равной мере подлежат применению к каждому из трех институтов, предусмотренных в остальных разделах соответствующей главы, имея в виду заключения, консультации и экспертизу*5.

Если взглянуть на ту же проблему выбора наименований в несколько ином ракурсе, то становится ясно, что размещение какой-

дексом РФ 1996 г. (см.: L. Golovko, Le Nouveau Code pénal de la Russie // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1997, p. 565).

1См. об этом выше.

2Cass. Civ., 20 avril 1920 // Recueil Dalloz, 1923, 1, 87. В этом решении Кассационного суда отмечалось, что Парламент не проводит голосования по названиям структурных подразделений закона, в силу чего одним из мотивов отклонения кассационной жалобы стал отказ принимать во внимание ссылки заявителя на соответствующие наименования в тексте закона, которые нормативной силой не обладают. Но сегодня не совсем понятно, в какой степени можно руководствоваться этой судебной практикой, поскольку при некоторых обстоятельствах законодатель ныне проводит голосование по содержащимся в законе наименованиям его структурных отделов. См. подробнее: J.-C. Bécane, M. Couderc,

La loi, Dalloz, 1994, p. 203; N. Molfessis, Le titre des lois H Études offertes à Pierre Catala, op. cit., p. 47 et s., spéc. p. 67.

3См., например: J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, op. cit., № 130: «Известно, что хотя наименования не имеют обязательной законодательной силы, они нередко способствуют, наряду с материалами законопроектных работ, правильному толкованию текста закона»; см. также: G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., № 78.

4См. ст. 2.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г.: названия «могут быть использованы для толкования определенных положений кодекса... Поэтому к формулировкам заголовков и подзаголовков следует относиться с особой тщательностью».

* Речь идет о трех формах участия лиц, обладающих специальными познаниями, во французском гражданском процессе: заключение (constatation) — письменное сообщение специалиста суду по достаточно простым вопросам, не требующим глубокого анализа; консультация — более углубленный анализ какого-либо вопроса, как правило, в устной форме; экспертиза — высшая форма использования специальных познаний, предполагающая сложность вопроса, необходимость проведения исследования и подготовку специального письменного доклада. - Примеч. пер.

5G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., № 77.

372

Выбор структуры

либо конкретной статьи в определенном структурном отделе кодекса имеет прямые нормативные последствия1 или, во всяком случае, служит важным аргументом при толковании смысла данной статьи. Возьмем, к примеру, абз. 3 ст. 215 французского Гражданского кодекса, обеспечивающий защиту места жительства супругов: эта норма не должна применяться после прекращения брака — именно такой вывод был сделан в литературе в развитие решения Кассационного суда, постановившего, что один из бывших супругов может стать единственным обладателем прав на жилое помещение, служившее супругам местом жительства2. Значение данного метода толкования правовых норм только возрастает в «непрерывных кодификациях права», где правотворческие полномочия кодификаторов сводятся исключительно к тому, чтобы сгруппировать или перегруппировать соответствующие нормы действующего права в рамках какого-либо кодекса3.

Порядок расположения в тексте кодекса одних норм по отношению к другим равным образом используется в качестве аргумента для обоснования приоритета положений, помещенных ближе к началу кодекса4. Так, полемизируя с теми, кто видит в патентном праве «локомотив» Кодекса интеллектуальной собственности5, профессор Андре Франсон* заметил: «Если бы мы захотели слегка поиронизировать, то вполне могли бы указать на то, что в Кодексе интеллектуальной собственности в первой части регулируются вопросы литературной и художественной собственности, тогда как вопросы промышленной собственности

— только во второй части. Что же касается патентного права, то ему отведена лишь кн. VI — место достаточно убогое для лидера и, прибегая все к той же железнодорожной терминологии, весьма странное для локомотива»6.

1См. ст. 2.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

2Civ., 1, 22 octobre 1974 // Recuel Dalloz-Sirey, 1975, p. 645, note C.-I. FoulonPiganiol; Jurisclasseur périodique, 1975, II, 18041, note Y. Chartier; Revue trimestrielle de droit civil, 1975, p. 296, obs. R. Nerson.

3Об этом см. подробнее в начале данного раздела работы.

4О символическом значении вводных положений см. в следующем параграф. 5 J.-M. Mousseron, J. Schmidt, Brevets d'invention // Recueil Dalloz-Sirey, 1993,

Somm. corn., p. 375.

* A. Франсон - известный французский цивилист, признанный специалист в области права интеллектуальной собственности; с 1950-х годов — доцент Дижонского университета, затем — профессор (ныне — заслуженный профессор) университета Париж II; президент (ныне — почетный президент) IRPI (Исследовательского института интеллектуальной собственности) при университете Париж II. — Примеч. пер.

6 A. Françon // Revue trimestrielle de droit commercial, 1994, p. 49.

373

Техника кодификации

Важность того, какое место занимает то или иное положение в структуре кодекса, проявляется с еще большей очевидностью через призму особой роли, отводимой вводным положениям.

3.Вводные положения

Вначале кодекса нередко можно увидеть статью, главу или вводный титул, призванные напоминать о принципах, которыми руководствовались составители кодекса. В силу своего заглавного положения, размещения вне нормальной структуры кодекса (иногда даже минуя нумерацию, предусмотренную для остальных положений последнего), часто встречающейся особой торжественности стиля данные структурные элементы приобретают бесспорное символическое значение, становясь чемто вроде фронтисписа кодекса, хотя и не утрачивая при этом свойств норм позитивного права1. Вводные положения наиболее характерны для Гражданских кодексов, занимая ввиду обширности предмета регулирования привилегированное место primus inter pares*2, но не чужды они, конечно, и другим кодексам. Закрепляя некие общие принципы, нередко мало чувствительные к ходу времени, вводные положения представляют собой цоколь правовых норм, который, с одной стороны, придает нам чувство уверенности, а с другой стороны, выполняет педагогические функции3,

1Иное мнение по поводу вводной статьи (где перечислены основные принципы уголовного процесса. - Примеч. пер.) к французскому Уголовно-процессуальному кодексу, введенной в результате реформы от 15 июня 2000 г., см. в работе: Е. Putman, L'article préliminaire du Code de procédure pénale a-t-il une portée normative? // Annales de l'Université d'Avignon, 2001, p. 43 et s. Здесь утверждается, что данная статья может рассматриваться исключительно в качестве простого «орнамента», своего рода «шапки» Кодекса, к которой судьи будут прибегать для обоснования своего собственного толкования его положений... Вводная статья не станет «головой» кодекса — она станет его «головным убором» (р. 47).

* Первый среди равных (лат.). — Примеч. пер.

1См. «Объяснительную записку к вводному титулу французского Гражданского кодекса» Ж. Порталиса (J.-E.-M. Portalis, Ecrits et discours juridiques et politiques, op. cit., p. 66): «Эти максимы составляют предмет проекта закона, который я представляю на ваш суд; они не свойственны какому-то определенному периоду истории — они стоят над временем. Они являются чем-то вроде пролегомен ко всем кодексам. Но нам показалось, что их подлинное место - в начале Гражданского кодекса, поскольку эта разновидность кодексов более чем какая-либо другая отражает универсализм вещей и людей».

3О педагогической функции см., например, в связи с вводной статьей к французскому Уголовно-процессуальному кодексу, введенной Законом от 15 июня 2000 г.: M. Delmas-

Marty // Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2001, p. 4: «Использование общих принципов диктовалось еще одной целью, которую можно

374

Выбор структуры

что особенно необходимо сейчас, когда мир права испытывает все большие и большие потрясения. Включение в кодекс общих положений служит залогом долголетия самого кодекса, что a contrario* подтверждается примером с французским Торговым кодексом 1807 г., в котором вводных положений не было, что в немалой степени способствовало его быстрому старению1.

В силу этих причин в настоящее время наблюдается очередной всплеск интереса современных кодификаторов к вводным положениям. Скажем, испанский кодификатор заметно обогатил в 1974 г. Вводный титул к Гражданскому кодексу 1889 г.2 То же самое произошло с новым Гражданским кодексом Коста-Рики 1986 г., где под непосредственным влиянием декана Корню3 ныне имеется много более обширный Вводный титул, если сравнить с первым Гражданским кодексом Коста-Рики, принятым в 1883 г.4 Закон от 15 июня 2000 г. об укреплении презумпции невиновности и прав потерпевшего дополнил французский Уголовно-процессуальный кодекс вводной статьей, где теперь перечислены принципы, ранее действовавшие в скрытой форме5, что является отменной иллюстрацией современного увлечения вводными положениями. Не остались в стороне даже наши нынешние прозаичные кодификациикомпиляции, также отражающие желание выставить напоказ некие фундаментальные принципы, призванные их сцементировать, для чего, ничтоже сумняшеся, делается исключение из самого метода «непрерывного права», не пред-

назвать педагогической: ясно обозначить руководящие идеи, с большей или меньшей степенью очевидности отражаемые в конкретных юридико-технических положениях, дабы облегчить понимание этих идей». См. также: С. Lazerges, Le renforcement de la présomption d'innocence et des droits des victimes // Revue de sciences criminelles et de droit pénal comparé, 2001, p. 9 et s. Ср. с педагогической функцией прологов к кодексам (см. выше).

*От обратного (лат.). — Примеч. пер.

1М.-А. Frison-Roche, L'amour intéressé des lois particulières /'/ L'amour des lois, op. cit., p. 347.

2J.M. Castan-Vasquez, La réforme du Titre préliminaire du Code civil espagnol // Revue internationale de droit comparé, 1974, p. 835 et s.

3G. Trejos, Le nouveau Titre préliminaire du Code civil du Costa Rica // Mélanges G. Cornu, PUF, p. 463.

4G. Cornu, Le nouveau Titre préliminaire du Code civil du Costa Rica // L'art du droit en quête de sagesse, op. cit., p. 411.

5См.: Е. Putman, L'article préliminaire du Code de procédure pénale a-t-il une portée normative?, art. cité, p. 43 et s. : «Нам таким образом показали скрытых богов Кодекса» (р.

45)(специальный анализ Закона от 15 июня 2000 г., в том числе новой вводной статьи к УПК 1958 г., см. на русском языке: Головко Л.В. Реформа уголовного процесса во Франции IS Государство и право. 2001. № 8. С. 89. - Примеч. пер.).

375

Выбор структуры

ним из первых проявлений японского права1. Речь идет о хрестоматийном воплощении фундаментального принципа правовых систем стран Дальнего Востока — принципа, отзвук которого можно, например, обнаружить в ст. 1 японского Гражданского кодекса в редакции, появившейся в результате реформы 1947 г.2... Впрочем, некоторые иные восточные кодексы закрепляли во вводных положениях много менее миролюбивую философию. Скажем, утвержденная Чингисханом Яса гласила: «Долг монголов заключается втом, чтобы прибыть по моему зову, подчиниться моим приказам и убить того, на кого я укажу. Голова ослушавшегося будет отсечена от его тела»3.

Философия Просвещения и доктрина естественного права, вдохновлявшие многих кодификаторов в XVIII и XIX вв., нередко находили отражение во вводных положениях кодексов. Например, Прусское общеземское уложение (ALR) открывалось введением, содержавшим обширный набор заявлений принципиального порядка, составивших подлинный манифест Просвещения. Точно так же ст. 1 Вводного титула к проекту французского Гражданского кодекса гласила, что «существует всеобщее и незыблемое право — источник всех позитивных законов, — которое представляет собой воплощение естественного разума, определяющего поведение всех людей»4. Здесь мы видим настолько откровенное закрепление принципа верховенства естественного права, что в окончательном варианте Гражданского кодекса от него решили отказаться. Исчезновение приведенной формулы, объясняемое желанием сделать Гражданский кодекс преимущественно юридико-техническим произведением, только подчеркивает ее философскую подоплеку.

Кодексы, принимаемые в коммунистических странах, в свою очередь часто раскрывают в первых статьях юридикополитические принципы, лежащие в их основании. Например, китайский Уголовный кодекс 1980 г. следующим образом определяет в ст. 2 задачи уголовного права: «Использовать уголовное наказание для борьбы с контрреволюционными и любыми иными преступными деяниями,

1J.-H. Moitry, Le droit japonais, PUF, «Que sais-je», 1988, p. 1.

2Эта статья 1 гласит, что частное право должно служить благу общества, что осуществление предоставляемых им прав и выполнение налагаемых им обязанностей предполагает доверие и искренность.

3M. Hoang, Gengis Khan, Fayard, 1998, p. 195.

4Статья 1 титула 1 «Общие определения» Вводной книги «О праве и законах» проекта правительственной комиссии, представленного 24 мессидора VIII года Республики.

377

Техника кодификации

чтобы обеспечить защиту режима диктатуры пролетариата...»1 Большинство кодексов, появлявшихся в странах Восточной Европы после Второй мировой войны, содержало вводные положения, где провозглашалось решающее воздействие на позитивное право социалистической философии. Так, если взять первые статьи чехословацкого и российского Гражданских кодексов того времени, то там можно прочитать, что «основой имущественных отношений является социалистическая система хозяйства». В ст. 1 Гражданского кодекса ГДР содержалось следующее заявление: «Основной задачей социалистического общества является непрерывный рост уровня материального благосостояния и культурного развития народа, а также превращение каждого гражданина во всесторонне образованную личность — достойного члена социалистического общества. Гражданское право Германской Демократической Республики должно внести свой вклад в осуществление этой задачи»2. В столь же торжественной форме проект Гражданского кодекса, разработанного в нацистской Германии, гласил в § 1 кн. 1: «Каждый представитель народа обязан личными усилиями и в имущественной форме предоставлять народному сообществу то, что необходимо последнему для существования и процветания»3. Если вернуться к коммунистическим странам, когда они повернулись в сторону рыночной экономики, то попытались отразить этот разворот во вводных положениях своих кодексов. Скажем, во вводной статье Гражданского кодекса Вьетнама 1996 г. указано: «Гражданский кодекс должен способствовать построению регулируемой государством многоукладной социалистической рыночной экономики, целью которой является достижение благоденствия народа, могущества страны, создание справедливого и цивилизованного общества»4.

Идеология прав человека, ставшая господствующей на Западе в конце XX в., также находит отражение в многочисленных вводных положениях к недавно принятым кодексам. Она, например, прямо закреплена во вводной статье-преамбуле к новому Гражданскому кодексу Квебека, отсылающей к Хартии прав и свобод личности5.

1R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, op. cit., № 489.

2Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 76.

3См.: С. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 22.

4Цит. по: Р. Bézard, L'élaboration de la nouvelle codification vietnamienne // Histoire de la codification au Vietnam, op. cit., p. 393.

5Абзац 1: «Гражданский кодекс Квебека регулирует, в гармонии с Хартией прав и свобод личности и общими принципами права...» К тому же личности посвящена первая

378

Выбор структуры

Ее же выражают новые вводные положения к французскому Уголовно-процессуальному кодексу, появившиеся в результате реформы от 15 июня 2000 г.1

Наконец, нельзя не упомянуть о государствах, правовая система которых тесно связана с религией. Они нередко признают такую связь во вводных положениях своих кодексов. Например, многие исламские страны включили в Гражданские кодексы статью первую, предлагающую обращаться к «принципам мусульманского права» в случае отсутствия подлежащих применению специальных положений2.

Помещаемые в начале кодекса принципы могут также иметь более технический характер, ни в коей мере не утрачивая при этом своего особого символического значения, предопределенного тем местом, которое они занимают в структуре кодекса. Такого рода принципы должны по замыслу служить базой для всей совокупности следующих за ними положений3, в чем проявляется одно из основных правил логики, требующее идти от общего к частному4. В литературе иногда даже высказывается точка зрения, что судья вправе не применять специальную норму, если, по его мнению, она не соот-

книга Кодекса, ст. 1 которой гласит: «Всякий человек является субъектом права; он вправе без ограничений пользоваться принадлежащими ему гражданскими правами».

1См.: С. Lazerges, Le renforcement..., art. cité, p. 9.

2Приведем пример, служащий своеобразной моделью исламского подхода. Статья 1 египетского Гражданского кодекса гласит: «1) Закон регулирует все сферы, к которым относятся буква или дух его положений; 2) В случае отсутствия соответствующего законодательного положения судья должен принять решение согласно обычаю, а при отсутствии обычая - в соответствии с принципами мусульманского права. Если же в конкретном случае такие принципы также отсутствуют, судья должен прибегнуть к естественному праву и правилам справедливости». Похожую отсылку к мусульманскому праву можно обнаружить в ст. 1 алжирского Гражданского кодекса 1975 г. Совсем недавно она появилась и в Гражданском кодексе Бахрейна 2001 г.

3См. по поводу вводной статьи-преамбулы, дополнившей французский Уголовнопроцессуальный кодекс на основании Закона от 15 июня 2000 г.: С. Lazerges, Le renforcement..., art. cité, p. 11 (автор полагает, что обозначенные в данной статье принципы «орошают всю систему уголовного судопроизводства»).

4См.: G. Rouhette, L'article 1er des lois // Les mots de la loi, op. cit., p. 42: «Первое требование или рекомендация, которая выглядит неким универсальным постулатом, сводится к тому, что понимание какого-либо законодательного положения (статьи) не должно быть обусловлено необходимостью обращаться к другому положению, расположенному в законе далее. Из этого можно попытаться сделать вывод, используя весьма спорный в данном случае логический прием a contrario (от обратного. — Примеч. пер.), что ст. 1 является той статьей, которая позволяет понять все последующие положения закона». См. также об этом выше (в предыдущем параграфе).

379

Техника кодификации

ветствует одному из принципов, провозглашенных во вводных положениях1. Следствием признаваемого за принципами верховенства может также быть их возведение в ранг неких фундаментальных постулатов, которые требуется учитывать при толковании остальных норм, кодифицированных в соответствии с ними2.

Достаточно типична ситуация, когда вводные положения посвящены источникам права, а в отдельных случаях — общим правилам толкования правовых норм. Вводные положения такого рода обычно содержатся в Гражданском кодексе, будучи, однако, предназначены для применения не только в рамках гражданского, но и всего права в целом. Так, швейцарский Гражданский кодекс включает Вводный титул, состоящий из четырех статей, первая из которых, в частности, объясняет роль, отводимую каждому источнику права3. Похожую миссию выполняет Вводный титул французского Гражданского кодекса, закрепляющий верховенство закона и играющий «на символике чисел и порядка, начинаясь со статей фундаментальных, простых и чистых, как ключевая вода»4. Новый Вводный титул к Гражданскому кодексу Коста-Рики в первых своих положениях конструирует настоящую систему источников права и предлагает также принципы их толкования5. Вводный титул к испанскому Гражданскому кодексу, действующий в нынешней редакции после реформы 1974 г., первую статью посвящает источникам права, а затем -

1См. по поводу вводной статьи-преамбулы, дополнившей французский Уголовнопроцессуальный кодекс на основании Закона от 15 июня 2000 г.: D. Мауег, Vers un contrôle du législateur par le juge pénal? // Le Dalloz, 2001, p. 1645: «Судья может даже столкнуться с ситуацией, когда необходимо, дабы претворить в жизнь волю законодателя, отказаться от применения законодательного положения в силу того, что оно не соответствует законодательному принципу».

2Ibid:. «Суды смогут использовать вводную статью к Уголовно-процессуальному кодексу либо для того, чтобы преодолевать неясности других статей, более технических и конкретных, либо для того, чтобы заполнять пробелы уголовно-процессуального закона».

3Здесь сказано: «Закон регулирует все сферы, к которым относится буква или дух какого-либо из его положений. В случае отсутствия соответствующего законодательного положения судья разрешает дело на основании норм обычного права, а при отсутствии обычая - по правилам, которые он создал бы, если бы ему было предоставлено законодательствовать по данному вопросу.

Он должен учитывать также решения, предложенные доктриной и судебной практикой».

4М.-А. Frison-Roche, L'amour intéressé des lois particulières // L'amour des lois, op. cit., p. 347.

5G. Cornu, Le nouveau Titre préliminaire du Code civil du Costa Rica // L'art du droit en quête de sagesse, op. cit., p. 411.

380

Выбор структуры

в других статьях — излагает правила, касающиеся толкования и эффективности правовых норм1. Вводная статья-преамбула к Гражданскому кодексу Квебека 1994 г. отражает верховенство Кодекса по отношению к другим нормам законодательного уровня, для которых он выступает в качестве общего права2.

Возможен иной вариант, когда во вводных положениях указываются правовые принципы, присущие той сфере отношений, которую регулирует кодекс. Иногда, скажем, речь идет о том, чтобы обозначить в начале кодекса его приоритеты: например, часть I (Общие вопросы охраны здоровья) законодательной части Кодекса законов о здравоохранении, утвержденного ордонансом от 15 июня 2000 г., начинается с книги I, посвященной правам личности; место данной книги в структуре Кодекса призвано подчеркнуть первостепенную роль, которая отводится уважению прав больных3. Еще более красноречива статья-преамбула к Уголовно-процессуальному кодексу, введенная Законом от 15 июня 2000 г. об укреплении презумпции невиновности. Эта статья гласит, что «уголовный процесс должен быть справедлив и состязателен, должен обеспечивать равенство прав сторон...». В других случаях речь идет о том, чтобы торжественно установить общее право, представляющее собой набор принципов, подлежащих применению ко всей кодифицируемой отрасли права в целом. Французский Гражданский процессуальный кодекс 1975 г. в кн. I

титула I содержит гл. I «Руководящие принципы процесса», где в статьях с 1-й по 24-ю сгруппированы положения, «помещенные во главу Кодекса в качестве носителей его духа»4. Данные положения имеют особую ауру: «Место, которое они занимают в Кодексе, непреклонность закрепленных в них формулировок — все это содействует приобретению ими именно такой доктринальной силы, какую замысливали их авторы»5. Составители французского

1J.M. Castan-Vasquez, La réforme du Titre préliminaire du Code civil espagnol // Revue internationale de droit comparé, 1974, p. 835 et s.

2Абзац 2: «Кодекс составляет совокупность норм, являющихся общим правом для любых регулируемых правом отношений, которые, как может прямо указываться либо косвенно подразумеваться, подпадают под букву, дух или предмет регулирования соответствующих положений кодекса. Он представляет собой основу для регулирующих названные отношения иных законов, которые в свою очередь могут дополнять кодекс или предусматривать исключения из него».

3Ордонанс от 15 июня 2000 г. (Journal officiel, 22 juin 2000, p. 9340).

4G. Cornu, L'avènement du Nouveau Code de procédure civile // Le Nouveau Code de procédure civile: vingt ans après, La Documentation française, 1998, p. 22.

5J. Héron, Le Nouveau Code de procédure civile // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 87.

381