Кабрияк, кодификации 2007-1

Техника кодификации

щение становится слишком широким, возникает конфликт между идеей равенства и ее воплощением, что приводит к несправедливости. Иначе говоря, все, что в реальности неравно, рассматривается как равное, поскольку ни одно из различий, изза которых происходит фактическое неравенство, не учтено законодателем»1.

Если идея разработки кодексов общих принципов находит сегодня все больше и больше сторонников, то, наверное, это является естественной реакцией на чрезмерное разрастание мелочной регламентации, способной извратить природу закона как такового. Одна из основных проблем, которые предстоит решать составителям будущих кодификаций, заключается, пожалуй, в поиске «золотой середины» — едва уловимой точки равновесия между обобщением и уточнением...2

Другой проблемой по-прежнему остается правильное определение пределов кодекса.

II — Пределы кодекса

Прежде всего речь идет об определении того пространства, которое должен занимать кодекс, его объема (1), что не снимает с повестки дня вопрос о трудностях, связанных с проведением четкой границы между несколькими кодексами (2).

1.Пространство отдельного кодекса

Входе исторического развития в праве постепенно выделился критерий, в соответствии с которым один кодекс призван регулировать какую-то одну отрасль права (материальный критерий)3. Но на поверку этот критерий не столь ясен, как может показаться на первый взгляд: с его помощью не удается избавиться от всех, подчас достаточно сложных, проблем, связанных с определением правового пространства, которое должен занимать конкретный кодекс, не говоря уже о возможности наслоения друг на друга нескольких кодексов.

Первая проблема заключается в том, что материальный критерий, основанный на абстрактном разграничении отраслей права, произведенном юридическим мышлением, иногда в большей или мень-

1R. von Ihering, L'esprit du droit romain..., op. cit., p. 91.

2См. также об этом ниже (в заключении).

3См. об этом выше (в начале данной главы).

412

Выбор содержания

шей степени расходится с реальной действительностью. В результате отдельные институты или явления оказываются разбросаны по многим кодексам. Впрочем, иного и быть не может, так как для кодификации в принципе характерен парадоксальный, но неоспоримый эффект распыления, в определенной мере мешающий осуществлению вынашиваемых кодификаторами планов по созданию полных и исчерпывающих кодексов.

Скажем, во Франции семья является объектом специального кодекса, выдержавшего с 1939 г. несколько редакций и регулирующего главным образом публично-правовые аспекты семейных отношений. В то же время частное семейное право содержится преимущественно в Гражданском кодексе. Более того, как отмечается в литературе, «в большинстве курсов семейного права вообще нет никаких упоминаний о Семейном кодексе 1956 г.»1. Подобного рода дуализм приводит к расчленению семейно-правовых норм на два кодекса, что, по меньшей мере, досадно2. В качестве другого примера приведем торговые общества, положения о которых ныне во Франции сильно распылены: они содержатся и в Торговом кодексе, и в Кодексе законов о денежных средствах и финансах, и в Гражданском кодексе3. Характерно, что с таким распылением пытаются самостоятельно бороться частные издатели, публикуя свои собственные версии того, что они называют Кодексом торговых обществ.

Вторая проблема связана с тем, что деление права на отрасли нельзя воспринимать в качестве некоего абсолюта - нередко оно зависит от особенностей или традиций той или иной правовой системы, что делает материальный критерий весьма относительным. Так, в случае принятия Европейского договорного или обязательственного кодекса последний, чтобы охватить всю совокупность имущественных отношений, должен будет, по-видимому, преодолеть классическое разграничение между обязательственным правом и правом вещным4. Другой пример такого рода: юристы системы civil

1M. Chauvière, V. Bussat, Famille et codification, Le périmètre du familial dans la production de normes, La Documentation française, 2000, p. 161.

2M. Chauvière, V. Bussat, Famille et codification, Le périmètre du familial dans la production de normes, La Documentation française, 2000, p. 161.

3См.: Y. Guyon, Le Nouveau Code de commerce et le droit des sociétés // Revue des sociétés, octobre-décembre 2000, p. 649.

4См. В ЭТОМ смысле, например: С. Witz, Plaidoyer pour un code européen des obligations // Le Dalloz, 2000, p. 82.

413

Техника кодификации

law' не могут скрыть удивления, когда видят, какие институты объединены в США под вывеской Uniform Commercial Code (Единообразный торговый кодекс). Эти институты совершенно не соответствуют тому, что они привыкли по традиции относить к торговому праву.

Третья проблема вызвана потенциальным воздействием иных факторов, чаще всего неправовых, на применение в той или другой стране материального критерия. Речь может идти о самых разнообразных факторах религиозного, идеологического или исторического порядка.

Допустим, во многих странах положения о лицах и семейное право остаются под очень сильным влиянием религии, что непосредственно сказывается на объеме соответствующих отраслей права, от чего в свою очередь зависит объем кодексов. Речь прежде всего идет о мусульманских странах, где, как известно, Гражданские кодексы не включают норм о лицах и семье, поскольку они представляют собой очень специфическую сферу регулирования, в которой решающую роль играет ислам. Вопросы правового положения лиц либо вовсе отсутствуют в кодификациях этих стран, либо, что является относительно новой тенденцией, содержатся в отдельном кодексе1. Так, алжирский Гражданский кодекс 1975 г., невзирая на свое название, предстает скорее в виде некоего Обязательственного кодекса, так как в нем отсутствует большое число институтов, фигурирующих во Франции в Гражданском кодексе и определивших, помимо прочего, наименование последнего: гражданское состояние, гражданство, правовое положение лица и т.п.2 Семейное право помещено в Алжире в отдельный кодекс, принятый в 1984 г. и воспринявший заповеди, вытекающие из религиозного мусульманского учения. Такое же разделение существует, например, и в Египте, где Гражданский кодекс 1949 г. не содержит положений, касающихся семейного права3. Раскол населения Ливана на христианскую и мусульманскую религиозные общины привел к тому, что принятый в 1932 г. Кодекс обязательств и договоров также оставил в стороне

* Системой civil law (гражданского права) принято называть главным образом в англосаксонских странах романо-германскую правовую семью. — Примеч. пер.

1Об этой тенденции см.: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, op. cit., № 442.

2M. Issad, N. Saadi, Rapport algérien // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 230.

3M. El Sayed Arafa, Rapport égyptien // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 242.

414

Выбор содержания

институт лиц и семейное право, отразив это в своем названии1. Близкая по содержанию кодификация, ограниченная договорным и обязательственным правом, была произведена в 1949 г. в Сирии, хотя здесь ее обозначили как Гражданский кодекс2. В Тунисе в 1906 г. появился Кодекс обязательств и договоров, осознанно проигнорировавший институт лиц и семейное право, кодификация которых состоялась полвека спустя в виде Кодекса законов о личном статусе 1956 г.3 В Марокко кодификаторы действовали почти синхронно с Тунисом: в 1913 г. был принят Кодекс обязательств и договоров, а вопросы правового положения лиц стали объектом специальной кодификации в 1957—1958 гг. С точки зрения дробления гражданского права ничего не изменилось в мусульманском мире и в наши дни, поскольку совсем свежий Гражданский кодекс Бахрейна, принятый в 2001 г., равным образом исключил из сферы своего регулирования все вопросы, затрагивающие институт лиц4.

Аналогичное явление можно наблюдать и в Израиле, где начатое с 1960-х годов движение по кодификации не охватывает семейное право, поскольку правила, регулирующие гражданское состояние лиц, определяются религиозной принадлежностью последних5.

Для кодексов, принимавшихся в коммунистических странах, также характерна особая сфера действия, что в данном случае вызвано уже идеологией.

Так, одна из первых законодательных реформ, произошедших в странах Центральной и Восточной Европы после Второй мировой войны, свелась к отмене тех положений старых Гражданских кодексов, которые касались семейного права, и к замене их специальными кодексами, призванными регулировать соответствующую материю6. Здесь корни такого разграничения между Гражданскими и Семейными кодексами следует искать в изгибах истории: страны Центральной и Восточной Европы подражали СССР, где состояв-

1 P. Gannage, Rapport libanais // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 254

et s.

2J. El Hakim, Rapport syrien // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 278.

3S. Derouiche-Ben Achour, Rapport tunisien // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 294 et 296.

4G. Peyrard, Persistance de l'influence de notre Code civil: le Code civil de l'État de Bahreïn // Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 927 et s.

5C. Klein, Le droit israélien, op. cit., p. 69.

6См.: Y. Eminescu, T. Popescu, Les Codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 19.

415

Выбор содержания

страны Восточной Европы, не считая Чехословакию, где Хозяйственный кодекс был принят в 1965 г. и где с этого момента соответствующие институты оказались разделены между Гражданским кодексом, специальным законодательством и экономической кодификацией. Но это являлось скорее исключением. Более характерен для господствовавшего в социалистической системе подхода, во многом связанного с идеологией, проект китайского Гражданского кодекса 1979 г., составители которого задумывали охватить единым источником регулирования всю совокупность экономических отношений1 и отказаться, таким образом, по советскому образцу от специальной экономической кодификации. Похожая тенденция имела место и в случае с итальянским Гражданским кодексом 1942 г., который, слив воедино собственно гражданско-правовую материю, значительную толику торгово-правовых институтов, в частности торговые договоры, и ряд положений права предприятий, нес на себе отпечаток мус-солиниевской корпоративистской идеологии2.

В некоторых случаях на объем кодификации влияют сугубо конъюнктурные факторы. Скажем, в Швейцарии принятие отдельного Обязательственного кодекса*, куда были включены положения как гражданского, так и торгового права, объяснялось отнюдь не «открытием» новой правовой материи, а обстоятельствами исторического и конституционного характера. Формально этот Кодекс был интегрирован в Гражданский кодекс, теоретически составив Книгу V последнего, однако на деле его продолжают рассматривать в качестве фактически автономной кодификации3.

Исторический фактор сыграл свою роль и при создании советскими кодификаторами отдельного Земельного кодекса**, принятого независимо от Гражданского кодекса. Здесь в немалой степени, как ни парадоксально это может показаться, проявилось следование традициям русского Старого режима***, повлиявшее на решение со-

1D.T.C. Wang, Les sources du droit de la République de Chine, Droz, 1982, p. 95.

2См. В ЭТОМ смысле: J. Vanderlinden, Comparer les droits, op. cit., p. 286.

* В российской литературе данный законодательный акт принято именовать

«Швейцарским обязательственным законом» (ШОЗ) (см. также наше примечание по этому поводу во введении). — Примеч. пер.

3См.: H. Maire de Riedmatten, La codification et l'évolution du droit suisse // Revue juridique et politique. Indépendance et coopération, 1986, p. 834.

**Имеется в виду Земельный кодекс РСФСР 1922 г. — Примеч. пер.

***«Русским Старым режимом» автор по аналогии с французским Старым режимом (с королевской Францией) называет монархическую Россию, существовавшую до 1917 г.

—Примеч. пер.

417

Техника кодификации

единить в рамках самостоятельной кодификации все правовые положения, касающиеся крестьянства*.

Возьмем обратную ситуацию, которая столь же показательна в интересующем нас аспекте: почему многие специалисты с такой неприязнью воспринимают процесс дробления сферы регулирования французского Гражданского кодекса и ее перераспределения по отдельным кодексам?1 Потому что с годами этот Кодекс приобрел особую ауру. Более того, он рассматривается в качестве своеобразного миссионера, несущего по миру ценности французской юридической культуры.

Нежелание расчленять гражданско-правовую кодификацию находит отклик и в дебатах по поводу разработки общеевропейского Гражданского кодекса. Напомним, что амбиции некоторых проектов ограничиваются созданием Европейского договорного кодекса, поскольку принято считать, что с точки зрения принципов договорного права европейские страны имеют много больше общего, нежели в плане института лиц или семейного права. Но тогда договорное право придется отделить от других классических разделов гражданского права. Такое разделение подвергается критике, так как оно противоречит унитарной концепции гражданского права, заложенной во французской кодификаторской традиции: «Следует ли понимать так, что некий кодекс договоров получит право гордо именоваться Гражданским кодексом? Разрушение нашего здания было бы большой потерей. Во Франции есть только один Гражданский кодекс»2.

Но основные сложности, связанные с недостатками материального критерия, когда объем кодификации определяется «отраслевой»

* См., например: «Значение Земельного кодекса было охарактеризовано Лениным в его выступлении на 4-й сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г. Ленин говорил, что вопрос о земле — это вопрос об устройстве быта громадного большинства населения - крестьянского населения» (История государства и права СССР. Ч. II / Под ред. А.И. Денисова. М., 1947. С. 110; автор параграфа - А.А. Рускол). - Примеч. пер.

1См.: M. Vanel, Répertoire civil Dalloz, v. Code civil, № 175: «Нельзя не испытывать сожаления, когда мы видим, как выхолащивается идея выразить в большом Гражданском кодексе фундаментальные принципы частного права и французской цивилизации».

2G. Cornu, Un Code civil n'est pas un instrument communautaire // Le Dalloz, 2002, p. 351; Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil européen de M. von Bar H Le Dalloz, 2002, p. 2204: «В неком "пространстве", формируемом Гражданским кодексом, выдалбливается большое отверстие, причем те, кто старательно разрушают это пространство, не утруждают себя даже тем, чтобы задуматься о проблеме в ее глобальном измерении».

418

Выбор содержания

принадлежностью кодекса, проявляются главным образом в практической плоскости.

Вопросы, ставившиеся в свое время, причем уже достаточно давно, Рене Давидом, показывают, что речь идет о проблеме вечной и универсальной: «Надо ли смешивать в единое целое Гражданский и Торговый кодексы, как это несколько лет назад сделали в Италии, или, напротив, разделить Гражданский кодекс на три самостоятельных кодификации: Семейный кодекс, Земельный кодекс и собственно Гражданский кодекс, как это сделали в советских социалистических республиках, входящих в Советский Союз?»1 Иначе говоря, может ли определенная материя быть разбита на несколько кодексов или она непременно должна быть сосредоточена в одном кодексе? Подобный вопрос поднимался, скажем, применительно к международному частному праву. Как надо поступить: свести все нормы международного частного права в глобальную и автономную кодификацию или лучше разделить их, разместив по отраслевым кодексам, где они будут дополнять соответствующие национальные правовые институты2? А как быть с правовой материей, имеющей отношение сразу к нескольким фундаментальным отраслям права? В этом смысле в свое время широко обсуждалось возможное включение в Уголовный кодекс отдельных положений особенной части уголовного права3, в частности дебатировался вопрос, заслуживают ли попадания в уголовно-правовую кодификацию трудовое уголовное право, экономическое уголовное право и т.д. или они по-прежнему должны оставаться частью соответственно трудового или экономического законодательства? Где провести границы той или иной материи, той или иной отрасли права? Нужно ли, например, включать в Уголовный кодекс уголовно-процессуальные институты или для них следует выделить свой собственный отдельный кодекс?

Все эти вопросы в значительной мере объясняют те сложности, с которыми столкнулся современный французский законодатель при рекодификации торгового права. Возникла проблема, как поступить: сохранить классическую, т.е. узкую, концепцию торгового

1R. David, Traité élémentaire de droit civil comparé, 1950, p. 121. Рене Давид имеет здесь в виду итальянскую кодификацию 1942 г., которая в едином Гражданском кодексе соединила гражданское и торговое право.

2D. Bureau, La codification du droit international privé // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 141.

3См.: P. Poncela, P. Lascoumes, Réformer le Code pénal, op. cit., p. 148 (речь идет о французском Уголовном кодексе 1994 г.).

419

Техника кодификации

права или расширить его содержание, доведя границы торгового права до границ права предпринимательского? Как справедливо отмечалось в литературе, рекодификация торгового права вызывала необходимость предварительно «достаточно четко определиться с контурами дисциплины и ее предназначением, так как по прошествии веков, через призму явной... или скрытой (когда ее расценивали как фактическую декодификацию) критики этой кодификации, под сомнение была поставлена сама суть концепции торгового права и пределы, в которых оно регулировалось соответствующим кодексом...»1. С другой стороны, выдвигались предложения, напротив, разделить Торговый кодекс на несколько самостоятельных кодексов, таких как кодекс торговых обществ; банковский кодекс; кодекс права предприятий, не способных удовлетворить требования кредиторов (droit des entreprises en difficultés), и др. Именно так поступают, как мы знаем, некоторые частные издатели. Сохранив старое наименование «Торговый кодекс», кодификаторы не столько явили нам плод своих глубоких размышлений о границах соответствующей материи, сколько, на наш взгляд, простонапросто пошли по линии наименьшего сопротивления. В результате они подверглись вполне справедливой критике за то, что не смогли четко определить предмет кодифицируемых правовых норм2. Похожие сомнения предшествовали проведенной в 1990-е годы реформе немецкого Торгового уложения*. Что надо делать: ограничиться точечной корректировкой последнего, изменить его до неузнаваемости, превратив в кодекс предприятий, или, быть может, интегрировать торгово-правовые институты в текст ГГУ (BGB)1 Закон от 1 июля 1998 г. склонился в пользу первого варианта3.

Проблема еще более усложняется тогда, когда пресловутый материальный критерий деформируется самими кодификаторами, что, впрочем, совершенно неизбежно. Нельзя не согласиться с тем, что «содержание кодекса прежде всего отражает... позицию его разработчиков по вопросу о том, какие законодательные нормы следует отобрать для включения в кодификацию»4.

1В. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., p. 36. См. также: F. Terré, A. OutinAdam, Codifier est un art difficile..., art. cité, p. 99; M. Cabrillac, Vers la disparition du droit commercial // Mélanges J. Foyer, PUF, 1997, p. 331.

2D. Bureau, N. Molfessis, Le Nouveau Code de commerce? Une mystification // Le Dalloz,

2001, 362, №5.

4В тексте дословно — «немецкий Торговый кодекс» (см. по этому поводу наше

примечание выше). - Примеч. пер.

3С. Witz, Le droit allemand, op. cit., p. 83.

4V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la propriété intellectuelle, op. cit., p. 38.

420

Выбор содержания

Так, скажем, завершив составление Кодекса законов о защите прав потребителей, кодификаторы сами же пояснили сферу его практического применения: оказывается, он не охватывает все право, регулирующее отношения, возникающие при потреблении товаров и услуг; в нем содержатся только те правовые нормы, которые, «принимая во внимание наличие случаев, когда потребитель находится в крайне невыгодном положении по сравнению с другой стороной, направлены на то, чтобы выправить ситуацию»1. Исходя из этого, кодификаторы вынуждены были сделать неизбежную оговорку, что «пользователям Кодекса важно знать о существовании положений, относящихся к праву защиты прав потребителей и не включенных в Кодекс защиты прав потребителей»2! Забавное воплощение материального критерия... Особенно забавно то, что такой метод используется при проведении кодификации, целью которой, как нам известно, является облегчение доступа к необходимым правовым нормам...

Характерным примером деформации материального критерия является также Общий кодекс местного самоуправления, которому вслед-стие этого присущи «неоспоримые недостатки»3.

Существует еще одна опасность, связанная с проведением масштабной кодификации, основанной на материальном критерии, особенно когда такой критерий понимается без должной степени строгости (как это имеет место, например, в случае с современной французской «непрерывной кодификацией права»). Она заключается в том, что в данной ситуации создается питательная среда для появления разного рода корпоративных кодексов, бюрократических кодексов и даже «модных кодексов», т.е. кодексов, сделанных исключительно в погоне за какойнибудь юридической модой.

Харизматическим примером корпоративного кодекса, отражающего интересы определенной профессиональной прослойки, является, пожалуй, Кодекс законов о селе. Невзирая на все усилия, предпринимавшиеся в наполеоновскую эпоху, первый вариант этого Кодекса был принят только в 1955 г., потому что законодательное закрепление притязаний отдельной категории работников, в чем, собственно, и со-

1Doc. Sénat (1992-1993), № 312, p. 18.

2Doc. Assemblée Nationale (1992-1993), № 318, p. 20 (см.: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, art. cité, p. 294, № 12).

3S. Guy, Une utopie: la codification, art. cité, p. 280 (далее автор добавляет: «Нет сомнений, что для такого подхода можно найти определенное обоснование, однако в большинстве случаев оно будет лежать в плоскости житейской целесообразности, т.е. операция по кодификации отнюдь не всегда есть нечто сугубо умозрительное и рациональное»).

421