Кабрияк, кодификации 2007-1

Техника кодификации

отданы на откуп доктрине1. В целом нормативные определения вызывают к себе достаточно противоречивое отношение, которое проявилось уже в Дигестах: с одной стороны, они включали специальный титул «De verborum signifîcatione»*, а с другой — сами же содержали критику легальных определений, напоминая,

что «Omnis definitio in jure civili pericuhsa est»**. Отсутствие единой позиции по поводу определений столь же хорошо просматривается на примере многих других кодексов.

Так, французский Гражданский кодекс 1804 г. относительно скуп на определения2, однако его осторожный подход в этом вопросе не мешает доктрине подвергать критике большую часть тех определений, которые он все-таки предлагает3. Редкие кодексы, посвящающие для пущей ясности определениям целый специальный раздел, приводятся в качестве «отталкивающего примера»4, не говоря уже о тех кодексах, которые, подобно Гражданскому кодексу Аргентины 1869 г.5, испещрены определениями, — на них за это с уничижительной критикой обрушиваются в литературе абсолютно все.

Традиционно обилие определений было характерно в основном для кодексов, отмеченных сильным доктринальным влиянием, таких как аргентинский Гражданский кодекс 1869 г., ГГУ (BGB)6 или,

1 См.: J. Carbonnier, Introduction, op. cit., № 115: «Принято считать, что определениями должен заниматься не законодатель, а доктрина — законодателю это не подобает».

*Имеется в виду Титул XVI последней (50-й) Книги Дигест «О значении слое». —

Примеч. пер.

**«Всякое определение в цивильном праве опасно» (лат.). — Примеч. пер.

2Ср. с мнением Жени: F. Gény, La technique législative..., art. cité, p. 1013 et s.

3См., например, по поводу определения узуфрукта, данного в ст. 578 (P. Malaurie, L. Aynes, Les biens, Cujas, 1999, № 804): «В данном определении не хватает двух ключевых элементов, поскольку здесь ничего не сказано ни о том, что узуфрукт - это право временное, ни о том, что это — право вещное».

4См.: D. Gutman, L'objectif de simplification du langage juridique // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 80, n. 6 (автор упоминает Гражданский кодекс Луизианы, отводящий целый титул обозначению используемых слов). В другой работе по поводу черногорского Имущественного кодекса 1888 г., последняя часть которого называется «Объяснения, определения, дополнительные положения», сказано, что он в этом плане «скорее курьезен, нежели примечателен» (P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff,

Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 461).

5См.: P. Arminjon, B. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 1, № 89. Авторы выражают сожаление по поводу избытка «чаще всего совершенно бесполезных и сугубо дидактических определений», заполнивших аргентинский ГК.

6По вопросу об определениях в ГГУ см., например, работу, где приведено много иллюстраций: M. Fromont, A. Rieg, Introduction au droit allemand, t. 1, Cujas, № 29.

342

Выбор круга людей

допустим, французский Гражданский процессуальный кодекс 1975 г.1 Но возникает впечатление, что сегодня определения завоевывают все большую и большую благосклонность современных кодификаторов, свидетельством чему является свежий пример с Гражданским кодексом Нидерландов2. Сравнение Гражданского кодекса Квебека 1994 г. и Гражданского кодекса Нижней Канады 1866 г. также достаточно четко показывает произошедшую эволюцию: если, скажем, в 1866 г. кодификатор отказался воспринять положения ст. 1101— 1106 французского Гражданского кодекса, посчитав их слишком схоластическими и даже отчасти неверными, то в 1994 г. новый Гражданский кодекс закрепил аналогичные положения в ст. 13781384.

Всплеск интереса к определениям может объясняться многими причинами. Право становится все более и более труднодоступным для простого человека, поэтому определения вносят свой вклад в решение задачи упрощения языка закона, о чем здесь уже говорилось3. Право становится все более и более раздробленным, поэтому определения помогают придать четкое единообразие понятиям, разбросанным по разным частям кодекса или даже по разным отраслям права, дают возможность избежать несоответствий и позволяют сделать из кодекса общее право, противопоставляемое праву специальному. Такова одна из функций, уже сегодня прямо возложенных, например, на общую часть ГГУ (BGB), квебекский Гражданский кодекс 1994 г. или

«Предварительные положения» французского Гражданского процессуального кодекса 1975 г. Что касается последнего, то один из его вдохновителей декан Корню писал: «Новый французский Гражданский процессуальный кодекс придерживается правила точно определять смысл каждого термина, с тем чтобы толкователь мог быть уверен, что в этом Кодексе иск (action) обозначает право действовать в судебном порядке, требование (demande) - правовой акт, посредством которого данное право осуществляется, а исковое заявление (requête) или вызов в суд (assignation) - различные формы, в которые облекается требова-

' См.: G. Cornu, La codification de ta procédure civile en France // L'art du droit en quête de sagesse, op. cit., p. 391: «В данной кодификации техника легальных определений используется достаточно умеренно, но решительно».

2D. Talion, Le nouveau Code civil des Pays-Bas, NBW// La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 182.

3См. выше.

343

Техника кодификации

ние». Далее он добавляет: «Кодекс должен или, во всяком случае, может быть закодирован»1.

Благосклонность современных кодификаторов к включению в кодексы определений, пожалуй, отчасти вызвана и англосаксонским влиянием. Законодатели стран Соттоп Law испытывают особую страсть к сугубо номинальным определениям, объясняющим смысл какого-либо конкретного термина, используемого в специальном нормативно-правовом акте, что отличает их от реальных определений*, к которым склонны классические кодексы, когда определяются общие понятия или конструкции2. Именно англосаксонское влияние, прошедшее транзитом через европейское право, служит, например, причиной появления во французском праве определения товара, включенного в ст. 1386-3 Гражданского кодекса Законом от 19 мая 1998 г.

Выбор метода, выбор круга людей... Размышления о технике кодификации требуют также рассмотреть вопрос о выборе структуры кодекса.

1G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quête de sagesse, op. cit., p. 368.

*Понятия «реальное определение» и «номинальное определение» используются здесь в философском смысле, истоки которого восходят к противостоянию двух средневековых философских школ: номинализма и реализма. Представители реализма утверждали, что универсалии (общие понятия) существуют реально и независимо от человеческого сознания, тогда как в номинализме они считались лишь словесными обозначениями, относимыми ко множеству сходных единичных вещей, что приводило к сведению всех понятий исключительно к интуитивному и опытному знанию. - Примеч.

пер.

2G. Cornu, Les définitions dans la loi, art. cité, p. 77. См. также: S. Balian, Essai sur la définition dans la loi, thèse, Paris II, 1986.

ГЛАВА 3. ВЫБОР СТРУКТУРЫ

Кодификаторы должны решить вопрос о структуре кодекса, его построении, что вызывает необходимость в определении атрибутов кодекса (I) и его связующих элементов (II).

I — Атрибуты кодекса

Атрибутами кодекса являются язык, на котором он составлен (1), присвоенное ему наименование (2), а также сопровождающие кодекс аксессуары (3).

1. Язык

Вопрос о языке кодекса заслуживает внимания в некоторых особых случаях.

Прежде всего решение о том, на каком языке должен быть составлен кодекс, может отражать сугубо политические симпатии или антипатии. Так, выбор определенного языка иногда подчеркивает связь со страной происхождения этого языка, с которой, по замыслу кодификаторов, кодекс следует отождествлять. Например, Санто-Доминго, обретя в 1844 г. независимость от Испании, ввело на своей территории французский Гражданский кодекс в его оригинальной, французской, версии. После восстановления в 1861 г. испанского господства действие на территории Санто-Доминго французского Гражданского кодекса было сохранено, но уже в официальном переводе на испанский язык. Когда Санто-Доминго вновь стало в 1865 г. независимым государством, опять начала применяться французская версия Гражданского кодекса, которая действовала до 1884 г., уступив место новому испанскому переводу. После этого в Доминиканской Республике* действовал уже только испанский вариант французского Кодекса, поскольку из памяти окончательно стерлись следы испанской колонизации и сохранять французский текст более не имело смысла.

Кроме того, иногда решение о том, на каком языке должен быть составлен кодекс, отражает также политико-технические приорите-

* Официально Санто-Доминго стало называться Доминиканской Республикой с 1844

г. - Примеч. пер.

345

Техника кодификации

ты, примером проявления которых служит выбор между языком ученым и языком разговорным. Так, в эпоху, когда латынь являлась доминирующим языком научного общения, изложение кодекса на одном из местных языков не могло не означать стремления сделать кодекс доступным наибольшему числу населения1. Уже Франсуа Отман требовал в своем «Антитрибониане», чтобы кодексы разрабатывались на народноразговорном языке, т.е. на французском. Составители Кодекса Оранжа* 1607 г. также просили перевести его текст на французский язык2. Помимо того, выбор для кодекса местного языка может подчас объясняться откровенно националистическими соображениями. Скажем, ALR — прусский Гражданский кодекс** 1794 г. — был разработан не на латыни, а на национальном языке, дабы подчеркнуть самобытность прусского народа и оригинальность германского права по сравнению с правом римским3.

Выбор для кодекса живого местного языка в некоторых случаях не снимает с повестки дня вопрос об омоложении этого языка, что связано с отмечавшимся уже стремлением обеспечить доступность текста кодекса для всех слоев населения. Даже тогда, когда речь идет о компиляции, о «непрерывной кодификации права», кодификаторы иногда позволяют себе заменять устаревшие слова или выражения. Так, составитель Codex brabanticus*** 1781 г. Верлоо указывал на необходимость внести изменения в пунктуацию и орфографию, в частности в правила написания отдельных старых слов4. Современный французский кодификатор в этом вопросе идет еще дальше, поскольку, как мы помним, «устаревшие или не соответствующие более позднему законодательству термины, выражения и конструк-

1Об этом стремлении см. подробнее предыдущую главу.

*Оранж — город на юге Франции (департамент Воклюз). В Средние века — столица княжества Оранжского, ставшего с 1530 г. владением германского рода Нассау (после этого - Оранж-Нассау), который правил, в частности, в Нидерландах. Представителей данного рода в русской традиции принято именовать «Оранскими» (принц Вильгельм I Оранский; правитель Нидерландов и впоследствии английский король Вильгельм III Оранский), а не «Оранжскими». Княжество Оранжское в 1702 г. перешло к Франции. -

Примеч. пер.

2J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 338.

**Так автор именует в этом месте Прусское общеземское уложение. - Примеч. пер.

3Королевский указ от 20 марта 1791 г. (первый вариант ALR датировался 1791 г.). См.: J. Gaudemet, Les naissances..., op. cit., p. 199. О такого рода амбициях кодификаторов см. также выше.

***Кодекс Брабанта (лат.). - Примеч. пер.

4J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 179.

346

Выбор структуры

ции подлежат замене понятиями, отвечающими положениям действующего права и требованиям современного языка»1.

В многоязычных государствах кодекс может быть составлен сразу на нескольких языках. Так, Корсиканский кодекс 1778 г. являлся двуязычным, написанным и по-французски, и поитальянски. Гражданский кодекс Квебека 1994 г. официально разработан на французском и на английском языках2. Точно так же, в соответствии со ст. 116 федеральной Конституции, швейцарский Гражданский кодекс имеет три варианта текста: немецкий, французский и итальянский. В таких случаях, если возникает проблема толкования, то каждый из вариантов кодекса рассматривается в качестве его оригинальной официальной версии, что позволяет избежать упреков в преимуществе одного языка перед другим3. Именно так, например, обстоит дело с тремя отмеченными вариантами швейцарского Гражданского кодекса — все они юридически равноценны.

Выбор в многоязычных государствах для текста кодекса тех или других языков, безусловно, определяется политиколингвистическими соображениями. Так, существует вариант швейцарского Гражданского кодекса на ретороманском языке, составленный по просьбе Федерального собрания, но он не считается одной из официальных версий Кодекса4, что вызывает недовольство этого языкового меньшинства. В Луизиане первые два Гражданских кодекса — 1806 и 1825 гг. — были разработаны на английском и французском языках, однако Гражданский кодекс 1870 г. - уже только на английском языке: перед нами красноречивый факт, свидетельствующий об утрате влияния в этом штате французского языка, а следовательно, французской культуры и французского права. Проблема многоязычия служит причиной, по крайней мере отчасти, относительно ограниченного применения кодификации в рамках Европейского Союза5. С ней же связаны трудности, которые неизбежно вызовет принятие

1Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

2R. Cabrillac, Le Nouveau Code civil du Québec // Recueil Dalloz-Sirey, 1993, p. 267.

3О сложностях, связанных с одновременным редактированием текста кодекса на разных языках, см., например: G. Comu, Rapport de synthèse // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 100.

4H. Maire de Riedmartin, La codification et l'évolution du droit suisse // Revue juridique et politique, Indépendance et coopération, 1986, p. 840.

5S. Peruzzetto, La codification du droit communautaire // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 151.

347

Техника кодификации

Европейского гражданского кодекса1. Наметившийся в последние годы в мире подъем языковых меньшинств и восстановление языковых прав малых народов могут только усугубить сложности, связанные с многоязычием кодексов.

С непростой проблемой перевода сталкиваются не только многоязычные государства. При прямом переводе иностранного кодекса подчас бывает сложно, а иногда просто-напросто невозможно пересадить нужные понятия в почву иной правовой системы. Скажем, в Японии в начале эры Мэйдзи правительство поручило одному из своих советников перевести на японский язык наполеоновские кодексы. Приступив к работе, переводчик столкнулся, по его собственному признанию, с немалыми трудностями: надо было подбирать японские слова для обозначения понятий, никогда не существовавших в традиционной мысли Страны восходящего солнца. В итоге перевод спровоцировал даже несколько скандальных ситуаций. Так, буквальное переложение на японский язык словосочетания «гражданские права» привело к появлению неологизма «сила народа распоряжаться», что не вызвало ни малейшего энтузиазма со стороны власти предержащих...2 В связи с этим Нода* заметил: «Не забывайте, что наше общество не знало до рецепции таких понятий, как "право" и "обязанность"...»3

1См.: G. Cornu, Un Code civil n'est pas un instrument communautaire // Le Dalloz, 2002,

p.351: «Представим себе на минуту некое гражданское право, плавающее в какой-то непонятной взвеси из разбавленного специально для французов права - оно провалится с треском, если у самых его истоков, у корней, не будет вначале слова - слова, произнесенного на французском языке... Можно ли вообразить, что отныне гражданские законы станут у нас всего лишь переводом текстов, расфасованных группой экспертов, преимущественно иностранных, чьим рабочим языком соответственно чаще всего будет являться отнюдь не французский язык?» См. также: Y. Lequette, Quelques remarques à propos du projet de Code civil européen de M. von Bar// Le Dalloz, 2002, p. 2208.

2T. Yamaguchi, Rapport japonais // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p.

*Иосуки Нода (1912-1985) - известный японский компаративист, с 1949 г. - титулярный профессор юридического факультета Токийского университета по кафедре французского права; в 1962-1963 гг. - ассоциированный профессор в Парижском университете; в 1969-1973 гг. - профессор по кафедре сравнительного права Токийского университета; после отставки в 1973—1983 гг. преподавал философию права в университете Гакюшюин (Токио). И. Нода приобрел широкую известность на Западе, особенно во Франции, после выхода в свет его книги «Введение в японское право» (Париж, 1966), цитата из которой здесь приводится. На русском языке см. его статью

«Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее» в сборнике: Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 229-255. См. также о нем: Цунэо Инако. Современное право Японии. М., 1981. С. 140-141. - Примеч. пер.

3Y. Noda, Introduction au droit japonais (цит. по: E. Schaefier, De l'importation de

codes..., art. cité, p. 276).

348

Выбор структуры

Другим аспектом проблемы выбора языка является вопрос о стиле кодекса: найти для кодекса подходящий стиль — задача не из легких. Кодификация составляет «лингвистический пакт...

будучи памятником права и памятником языка, она имеет все основания претендовать на роль одного из хранителей их сокровищ и одного из источников их сияния»1.

Если действительно существует некий «законодательный стиль», который отличается как от стиля разговорного, так и от других правовых стилей, скажем, судебного стиля или стиля административного2, то этот стиль неоднороден — он варьируется от кодекса к кодексу. Однако, когда мы пытаемся его нащупать, основной вопрос сводится к выбору между юридикотехническим языком и языком простым, т.е. к выбору, который мы уже обсуждали, говоря о тех, кому кодекс адресован3. К этой проблеме мы больше возвращаться не будем. В остальном существует только одно общее правило — кодификатор должен обладать золотым пером. Иными словами, на успех кодификации стоит рассчитывать лишь тогда, когда она составлена «пером, достойным прикосновения к закону»4. Более того, если обыкновенному закону еще можно простить определенные шероховатости стиля, они совершенно нетерпимы для кодекса, которому уготована участь стать одним из символов, приобрести символическое значение5. Как выразился декан Корню, кодекс должен быть «для языка права оздоровительной ванной и очистительной станцией»6.

2. Наименование

Одно из первых, с чем должен определиться кодификатор, помимо языка, это выбор для кодекса наименования: необходимо решить, как кодекс будет называться. Речь идет далеко не о безобидном вопросе, несмотря даже на то, что наименование кодекса само по себе, видимо, лишено прямой нормативной силы, если исходить по аналогии из позиции, выработанной судебной практикой

1G. Cornu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, p. 369.

2См.: G. Comu, Linguistique juridique, op. cit., № 81 et s.

3См. предыдущую главу данною раздела.

4J. Foyer, Le code après le code, la réforme du Code civil sous la V République // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 67.

5См. об этом в первом разделе работы.

6G. Comu, Codification contemporaine: valeurs et langage // L'art du droit en quête de sagesse, op. cit., p. 362.

349

Техника кодификации

применительно к заглавиям законов1. Нельзя не согласиться с тем, что «заглавие кодекса, как и заглавие книги, обладает философской ценностью, потому что является выраженным вовне обобщением отношения законодательного письма к реальности, имея в виду определенный фрагмент реальности физической, социальной, человеческой»2.

В название неофициальных кодексов во все времена чаще всего выносилось имя их составителя, о чем свидетельствуют, например, кодексы Грегориана и Гермогениана II в. н.э., Codex fabrianus, составленный в XVII столетии в Савойе магистратом Фабером, или некоторые современные французские издательские кодексы, которые в правовом обиходе принято обозначать как Кодексы Dalloz и Кодексы Litec*. В качестве исключения наименование отдельных неофициальных кодексов иногда указывает на географическое пространство, на которое рассчитано их применение, как это имело место с Codex belgicus (Бельгийским кодексом), вышедшим в 1649 г. из-под пера Ансельмо. Другим исключением являются также случаи, когда некоторым неофициальным кодексам, разработанным по инициативе правящей власти, присваивается имя суверена:

примером тому служит, допустим, Codex ferdinandeo-leopoldinus

(Кодекс Фердинанда-Леопольда), созданный в 1701 г. фон Вайнгартеном.

Практика присвоения кодексу имени суверена, будучи исключением для неофициальных кодексов, многие века была, напротив, типична для кодексов официальных, способствуя введению последних в действие и отражая желание прямо связать царствование какого-либо монарха с идеями стабильности и долголетия, которые символизирует кодекс. Так обстояло дело с античными кодексами, к чьим названиям современники, а иногда и историки последующих столетий присоединяли имена монархов, — Хаммураби, Феодосия, Юстиниана. Данная традиция сохранилась и после краха Римской империи, о чем свидетельствует, допустим, Свод законов (Bréviaire) Алариха, после чего благополучно существовала в течение многих столетий, чтобы достигнуть кульминации в XVIII в. В самом деле, разработанные по инициативе просвещенных монархов

XVIII столе-

1 См. указания на соответствующие судебные решения далее ~ в том параграфе данной главы, где пойдет речь о разделах кодекса.

2 J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, 1996.

* О кодексах издательств Dalloz и Litec см. наше примечание выше. -

Примеч. пер-

350

Выбор структуры

тия кодексы, как правило, обозначались по имени вводивших их в действие суверенов, что благотворно отражалось, как сказали бы сегодня, на имидже последних. Примеров можно привести сколько угодно: Codex Theresianus, названный по имени императрицы Марии Терезии и действовавший в ее наследственных землях; Кодекс Фридриха*, как официально именовался проект Прусского кодекса 1749 г.; Codex Maximilianeus Bavaricus civilis**, принятый в Баварии и носивший имя Максимилиана Иосифа III; Codice Leopoldino, получивший имя Великого герцога Леопольда, правившего в Тоскане...1 Французский Гражданский кодекс также первое время был Кодексом Наполеона. В случаях, когда кодификация не идет дальше разработки проекта кодекса и соответственно последнему не присваивается никакое официальное наименование, практика персонификации приобретает несколько иную форму: кодекс остается в истории под именем своего главного разработчика, коим нередко является председатель комиссии по подготовке его проекта. В результате возникают такие наименования, как Кодекс Буассонада, имея в виду проект японского Гражданского кодекса конца XIX в., или Кодекс Mорана***, когда речь идет о проекте алжирского Кодекса мусульманского права 1916 г. Однако процесс дробления кодексов вкупе со связанным с развитием демократии коллективным расползанием прежде концентрированной власти привел к тому, что ныне название каждого кодекса содержит непременное обозначение географического пространства, в рамках которого он принят, а также, и это главное, указание на регулируемую им материю.

Наименование кодекса всегда имело важнейшее политическое значение2. Когда Тапиа, магистрат из Королевства Неаполь, завершил в конце XVI — начале XVII в. создание своего «Ius****», то он мечтал, чтобы эта книга называлась Codice Filipino**** в честь его государя

*Имеется в виду Фридрих II из династии Гогенцоллернов - прусский король с 1740 г.

-Примеч. пер.

**Баварский гражданский кодекс Максимилиана (лат.). — Примеч. пер.

1 Об этих кодексах см., например: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 22 et s.

*** Об этом кодексе, составленном французским юристом Л. Мораном, см. также на русском языке: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 401. — Примеч. пер.

2 Ср. в этом смысле наименования кодексов с наименованиями законов (см.: N. Molfessis,

Le titre des lois // Études offertes à Pierre Catala, Juris-Classeur, 2001, p. 47 et s). **** Право

(лат.). — Примеч. пер.

***** Кодекс Филиппа (итал.). — Примеч. пер.

351