Кабрияк, кодификации 2007-1

Техника кодификации

Колумбии 1873 г. и Аргентины 1869 г.1 Большинство положений сербского Гражданского кодекса 1844 г. сводилось либо к прямым заимствованиям из французского Гражданского кодекса, либо к заимствованиям косвенным — через посредство австрийского Гражданского уложения (ABGB) 1811 г.2

Наконец, немаловажную роль при выборе модели кодекса играют, пожалуй, научные качества последнего, что также объясняет успех, допустим, французского Гражданского кодекса или ГГУ (BGB), причем далеко не последнее место среди этих качеств занимает способность кодекса адаптироваться к местным условиям. Если взять французский Гражданский кодекс, то его популярность связывают, в частности, с тем, что «он оказался в состоянии мирно сосуществовать с политическими идеями самого разнообразного толка, которые могли выражаться где-то рядом с Кодексом, не противореча ему и не повреждая существа содержащихся в нем положений»3. Хотя добрую половину XIX в. французский Гражданский кодекс считался символом модернизма и либерализма, он, как представляется, удачно сочетался со многими политическими режимами, подчас имевшими между собой мало общего. Более того, из этого Кодекса не возбранялось вырезать целые, относительно автономные, части, касавшиеся, например, права лиц или семейного права, что давало возможность переносить его в XX в. даже в коммунистические или мусульманские страны.

Однако, каковы бы ни были причины, позволяющие рационально объяснить заимствование определенной модели кодекса, разработанного в другой стране, нельзя полностью сбрасывать со счетов и нечто совершенно иррациональное и не поддающееся никакому объяснению. Скажем, не так давно албанское правительство поручило группе немецких юристов подготовить проект Торгового кодекса. Далее произошло непонятное: эти юристы взяли в качестве образца отнюдь не свое национальное законодательство, что было бы логично, а французский Торговый кодекс и французский же Закон 1966 г. о торговых обществах!4

1R. Sacco, Rapport de synthèse // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 8.

2B.-T. Blagajevic, L'influence du Code civil sur l'élaboration du Code civil serbe // Revue internationale de droit comparé, 1954, p. 733 et s.

3См.: R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 135.

4G. Ajani, La circulation de modèles juridiques dans le droit postsocialiste // Revue internationale de droit comparé, 1994, p. 1087 et s., spéc. p. 1102.

452

Выбор содержания

Но кодекс всегда является продуктом истории и культуры. Как отмечал Эскарра, «мы еще не до конца усвоили истину, что кодифицировать означает прежде всего учитывать состояние права и правовые ожидания соответствующей страны в строго определенный момент ее развития»1. В данной фразе слышится отзвук знаменитой теории климатов Монтескье, который писал: «Они (законы) должны настолько соответствовать народу, для которого создаются, что только по великой случайности законы одной нации могут подойти другой»2. В такой ситуации пересадку кодексов следует осуществлять с очень большой осторожностью, иначе неизбежно возникнет опасность их абсолютной неэффективности в новых условиях. На это обстоятельство справедливо обратил внимание в своей статье Эжен Шэффер, который, заметив, что «кодификация европейского типа не способна изменить поведение индивидов в обществах с иной культурой», пришел в целом к отрицательному выводу по поводу перспектив рецепции импортированных кодексов3. Когда местное право изгоняют, оно стремительно возвращается: существует множество примеров, иллюстрирующих неудачные попытки заимствовать кодексы, так и не прижившиеся в странах-импортерах.

Мы не будем здесь говорить о кодексах, вводившихся метрополиями в колониях для того, чтобы закрепить западное право, более или менее аккуратно сочетая его с местными обычаями4, поскольку в данном случае речь не идет о заимствовании кодексов суверенными государствами. Но пример с кодексами, принимавшимися в африканских странах сразу после обретения ими независимости, достаточно характерен. По этому поводу в литературе справедливо упоминался миф об Икаре: кодекс — это не то солнце, что призвано освещать счастливое будущее; кодекс — это другое солнце, обжигающее крылья наивным мечтателям, которые напрасно верят в его

1J. Escarra, Le droit chinois (цит. по: Е. Schaeffer, De l'importation de codes..., art. cité, p. 277).

2Montesquieu, De Г Esprit des lois, livre I, chap. III.

3E. Schaeffer, De l'importation de codes..., art. cité, p. 281. Примерно о том же самом писал П. Кошакер: «Ни одному законодателю никогда не удастся полностью освободиться от коренного для данной страны права, которому всегда будет принадлежать определенное место. Даже если он на самом деле попытается рецепировать чужую правовую систему в целом, то весьма сомнительно, что у него получится полностью избавиться от коренного права»

(цит. по: E. Agostini, Droit comparé, op. cit., № 168).

4В качестве примера см.: J.-P. Royer, Le Code civil du Tonkin à l'usage des juridictions indigènes promulgué le 30 mars 1931 // Histoire de la codification juridique au Vietnam, op. cit., p. 319 et s.

453

Техника кодификации

чудодейственную способность обеспечивать политическое и экономическое развитие1. Затея с африканскими кодексами, содержание которых сильно отличалось от обычного права, действовавшего тогда в соответствующих странах и нередко намеренно игнорировавшегося западными кодификаторами2, полностью провалилась. Опыт кодификации оказался неудачен, наверное, потому, что она проводилась слишком прямолинейно: большая часть населения Африки, прежде всего в сельских местностях, по-прежнему не воспринимает логику и содержание новых кодексов, применяя, как и много веков назад, право предков3. Примеры такого рода особенно часто встречаются в сфере семейного и земельного права4. Как отмечалось в литературе по поводу сенегальского Кодекса гражданскоправовых, торговых и административных обязательств, общая часть которого была принята в 1963 г., а разделы, касающиеся отдельных видов договоров, — в 1966 г. (этот Кодекс представляет собой всего лишь слегка видоизмененное переложение французского права): «Кто, помимо предпринимателей и крохотного мирка Торгово-промышленной палаты Дакара, использует предусмотренные Кодексом правовые механизмы?.. Когда я трудился там с 1969 по 1979 г., то видел, что в сельской местности применяется исключительно традиционное право, имея в виду общие правовые обычаи страны»5. Если взять сенегальский Семейный кодекс 1972 г., сильно критиковавшийся исламскими иерархами, то его охранительные положения, обеспечивающие, в частности, защиту прав замужней женщины, почти полностью игнорируются традиционными слоями общества: «Повышение социального статуса и укрепление прав освобожден-

1Е. Le Roy, Le Code civil au Sénégal ou le vertige d'Icare // La réception des systèmes juridiques: implantation ou destin / sous la dir. de M. Doucet et J. Vanderlinden, Bruylant,

1994, p. 31 Jet s.

2См. рассуждения Р. Давида, составлявшего проект эфиопского Гражданского кодекса: «Я счел, что эти обычаи не заслуживают уважения; они являются причиной крайне низкого уровня развития, на котором остается африканское общество; иначе говоря, они являются причиной недоразвитости во всех ее проявлениях... Даже не могло идти речи о том, чтобы разрабатывать в Эфиопии право на базе обычаев; право должно, напротив, помочь предать эти обычаи забвению» (R. David, La refonte du Code civil dans les Etats africains // Annales africaines, 1962, p. 161)- Другие примеры см. в работе: R. DegniSegui, Encyclopédie juridique de l'Afrique // Les nouvelles éditions africaines, 1.1,1982, p. 464.

3 R. Degni-Segui, Codification et uniformisation du droit en Afrique noire francophone //

Revue politique et juridique Indépendance et coopération, 1986, № 3, p. 284 et s.

4 См.: N. Rouland, Anthropologie juridique, op. cit, № 210; N. Rouland, Introduction historique au droit, op. cit., №215.

s E. Le Roy, Le Code civil au Sénégal ou le vertige d'Icare, art. cité, p. 314.

454

Техника кодификации

туре, «будучи консерватором в Швейцарии, Гражданский кодекс стал революционером в Турции»1. Нет ничего удивительного в том, что турецкая деревня сразу же организовала «пассивное сопротивление»2, продолжая применять традиционное право. Суды и еще в большей степени законодатель постарались сгладить противоречие между правилами, навязанными извне, и реальными правовыми устоями страны: скажем, Парламент оказался вынужден время от времени легализовывать полигамные семьи и браки, заключенные без их регистрации служащим органов записи актов гражданского состояния, узаконивая детей, рожденных в таких семьях и от таких браков. В результате кодексы, разработанные по инициативе Ата-тюрка, полностью на практике воплощены так и не были, поскольку представляли собой чрезмерно резкий переход к западному праву3.

Иногда дело доходит до крайности, когда не получается даже ввести в действие кодекс, слишком сильно оторванный от реалий определенной страны.

Такая участь ждала, например, проект Гражданского кодекса, составленный в конце XIX в. для Японии Буассонадом. Будучи представлен в 1891 г., данный проект подвергся жесточайшей критике, апофеозом которой стал подписанный в 1892 г. одиннадцатью японскими юристами Манифест, где со ссылками на Савиньи отмечалось, что Японии не пристало принимать кодекс, оторванный от исторических корней традиционного японского права4. Проникшись этими доводами, Имперский парламент отверг проект Гражданского кодекса, открыто мотивировав свое решение тем, что в проекте недостаточно учтены традиции и обычаи японского народа5. Даже если

1 Е. Agostini, Droit comparé, op. cit., № 170.

2Ibid.

3Ср. с оценкой, содержащей больше нюансов, в работе: R. Рогоу, L'avenir du droit: optimisme malgré tout /'/ Mélanges F. Terré, PUF, Dalloz, Jurisclasseur, 1999, p. 834.

4Y. Okubo, La querelle sur le premier Code civil japonais et l'ajournement de sa mise en vigueur: refus du législateur étranger? // Revue internationale de droit comparé, 1991, p. 390 ets.,spéc. p. 397.

5Если принять во внимание другие факторы, в том числе политические, то подход законодателя должен был быть совершенно иным. Японские власти тем не менее проявили в данном случае твердость и предпочли более авторитарную прусскую модель законодательства (см.: Y. Noda, Introduction au droit japonais, op. cit., p. 57). Ho именно влияние этих самых «других факторов» служит объяснением того, что Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы были-таки введены в 1882 г. в действие, невзирая на те потрясения, которые испытало после их принятия старое японское право, чуждое принципу законности преступлений и наказаний, правилу придания уголовному закону обратной силы in mitius (наличие обратной силы у уголовного за-

456

Выбор содержания

учесть тот факт, что разработкой положений проекта, касавшихся права лиц и семейного права, занималась комиссия, составленная исключительно из японских юристов, сделанный Имперским парламентом вывод выглядит весьма реалистичным1. Парадокс заключается в другом: деятельность новой комиссии, созданной после отклонения первого проекта, привела-таки к принятию в 1898 г. Гражданского кодекса... испытавшего сильное влияние ГГУ (BGB), причем германизация затронула и остальные отрасли права2. Но усилия вновь оказались в определенной мере тщетны, поскольку и эти кодексы на практике применялись далеко не всегда. Так, например, ст. 739 Гражданского кодекса требовала официальной гражданской регистрации брака, который в противном случае считался недействительным, тогда как в старой Японии брак сводился исключительно к совместному проживанию супругов, начинавшемуся после проведения соответствующих ритуальных обрядов. В результате предусмотренные ст. 739 Гражданского кодекса формальности почти не соблюдались на практике, и суды были вынуждены официально признать их пустым звуком, согласившись с тем, что совершение найём, обряда ритуального празднества, в большинстве случаев есть достаточное условие действительности брака3. Как отмечал в более общем плане Нода, «социальная жизнь японского народа по-прежнему регламентируется главным образом древними правилами поведения феодального происхождения, которые крайне далеки от современных правовых систем. Причем это касается отнюдь не только сельской местности. Даже в городах не любят прибегать к правовым решениям в строгом смысле слова»4. Менталитет японского народа, предпочитающего прежде всего примирение и неформальные способы разрешения споров, до сих пор остается настолько чужд западным кодексам, что они вряд ли могут прижиться в Японии, заблистав там во всей своей красе. Как бы ни хотелось кому-то утверждать обратное, но «введе-

кона, улучшающего положение лица. - Примеч. пер.), равенству граждан перед законом...

(см.: J.-H. Moitry, Le droit japonais, op. cit., p. 17).

1См.: С. Jamin, Boissonade et son temps // Archives de philosophie de droit, 2000, p. 311, n. 172: «Думается, что подготовленный Буассонадом проект Гражданского кодекса представлял собой диалог скорее с древнеримским правом, нежели с правом японским, о чем свидетельсгвуют многочисленные отсылки к первому, сделанные в объяснительной записке к проекту, и полное отсутствие упоминаний о втором, пусть даже в самом тексте проекта его следы обнаружить можно».

2 См. подробнее во введении.

3 J.-H. Moitry, Le droit japonais, op. cit., p. 30.

4 Y. Noda, Introduction au droit japonais, op. cit., p. 67.

457

Техника кодификации

ние в Японии западных правовых норм никоим образом не изменило представление японцев о праве, которое они считают опасным или, по меньшей мере, бессмысленным»1.

Пример со злоключениями западных кодексов в Японии не выглядит чем-то уникальным. Проект сербского Гражданского кодекса 1834 г., прямо списанный с французского Кодекса, принят так и не был, уступив место другому проекту, ставшему Гражданским кодексом 1844 г. Последний не столь сильно напоминал французскую гражданско-правовую кодификацию, поскольку комиссия, призванная рассмотреть проект, сочла, что французские правовые нормы не соответствуют образу жизни сербского населения2.

Трансплантация кодекса имеет много больше шансов на успех, если страна его происхождения и страна, ввозящая к себе кодекс, почти не отличаются друг от друга по укладу жизни. В более общем плане это правило отмечено компаративистами применительно к пересадке любого правового механизма или института3. Именно здесь, например, следует искать причины того, что французский Гражданский кодекс 1804 г., подогнанный под новое общество, развивавшееся в Европе с начала XIX столетия, и отчасти даже способствовавший его формированию4, более или менее благополучно пережил в отдельных государствах распад наполеоновской Империи, причем не стоит забывать, что речь идет о государствах, которым он был навязан исключительно силой оружия5. Тот факт, что Гражданский кодекс 1804 г. до сих пор действует в Бельгии и Люксембурге — странах,

скультурной точки зрения очень близких к Фран-

1Y. Noda, Introduction au droit japonais, op. cit., p. 179. О трудностях, которые вызвал один только перевод французских правовых понятий, в Японии неизвестных, см. выше.

2См.: В.-Т. Blagajevic, L'influence du Code civil sur l'élaboration du Code civil serbe //

Revue internationale de droit comparé, 1954, p. 737 (здесь цитируется высказывание одного из членов этой комиссии: «Переведенные законы из Гражданского кодекса французов...

были созданы в других условиях для иностранного народа, для совершенно другого народа, для народа другой цивилизации, проводящего другую политику, вследствие чего указанные законы неприменимы в Сербии»).

3R. Sacco, La comparaison..., op. cit., p. 125: «Если две системы походят друг на друга, влияние и имитации (односторонние или взаимные) становятся много более интенсивными, чем в тех случаях, когда между системами имеются четкие различия».

4См.: J. Carbonnier, Le Code civil des Français a-t-il changé la société européenne? // Recueil Dalloz-Sirey, 1975, p. 171 et s.

5См. об этом, например: J. Gaudemet, Le temps de l'historien des institutions // Mélanges F. Terré, PUF, Dalloz, Jurisclasseur, 1999, p. 105 et s.

458

Выбор содержания

ции, видимо, отнюдь не случаен, как, с другой стороны, не случайно то, что его рецепция в румынских деревнях, значительно дальше отстоявших от Франции и географически, и культурно, происходила с большими трудностями1. Чилийский Гражданский кодекс 1855 г., который, несмотря на бесспорные заимствования из иностранного права, основывался все-таки на праве национальном, оказал благотворное влияние на многие кодексы других стран Латинской Америки, «потому что этим странам было прекрасно знакомо содержавшееся в нем право с самых его корней, т.е. оно не являлось для них чуждым»2.

Но отмеченное здесь правило не стоит воспринимать как какой-то непогрешимый закон, присущий точным наукам: случается, что кодексы, имеющие мало общего с укладом жизни импортирующей их страны, приживаются вполне успешно. Так, скажем, обстояло дело с египетскими кодексами 1876 и 1883 гг.*, разработанными непосредственно по французским лекалам. По их поводу в литературе сказано: «Подобное проникновение нашей правовой системы в правовую систему другой страны, настолько сильно отличающейся языком, нравами, идеями, религией, обладающей к тому же собственным столь оригинальным, неизменным, священным правом, есть факт удивительный и парадоксальный, который, как нам думается, противоречит самым непреложным постулатам исторической критики»3.

Трансплантация иностранного кодекса равным образом приобретает больше шансов на успех в случаях, когда она является частичной, ограничиваясь переносом не всех, но определенных положений кодекса. Страна-импортер может в такой ситуации предпочесть сохранить в силе локальные правовые нормы в тех областях права, где обычай или религия играют решающую роль, допустим, в семейном праве или в вопросах, касающихся института лиц. Частичная трансплантация иностранного кодекса позволяет снизить риск его неэффективности. Кодификатору, конечно, следует избегать формирования неких «гетто» иностранного права, совер-

1См.: L.-J. Constantinesco, Rapport roumain // Travaux de la Semaine internationale de droit, Pédone, 1954, p. 664: «Будучи чужд укладу жизни румынского народа, новый Кодекс оказался далек от социальных реалий страны».

2A. Guzman, Rapport chilien // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 146. * Об этих египетских кодексах, которые в литературе называют «смешанными», см.

подробнее на русском языке: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 1995. С. 169—170. — Примеч. пер.

3 P. Arminjon, Le Code civil et l'Egypte // Livre du centenaire, t. 2, op. cit., p. 758.

459

Техника кодификации

шенно оторванных от реалий заимствующей кодекс страны, но на практике такая опасность невелика, поскольку компактная изолированная совокупность норм легче интегрируется в любую правовую систему.

Так, в странах, исповедующих мусульманскую религию, самыми успешными являются те кодификации, которые ограничиваются институтами, почти не соприкасающимися с положениями Корана, допустим, институтами обязательственного права. Кодекс Маджалла, разработанный во второй половине XIX столетия при последних турецких султанах, включал далеко не все разделы гражданского права, оставляя в стороне семейное и наследственное право, в результате чего его судьба сложилась достаточно успешно и была относительно коротка только из-за превратностей истории1. Другим характерным примером служит проект тунисского Гражданского кодекса, составленный в 1856 г. итальянским юристом Сантильяной, из которого была принята только одна часть, ставшая Кодексом обязательств и договоров Туниса 1906 г., применявшимся впоследствии достаточно эффективно2. С другой стороны, подготовленный в 1916 г. проект алжирского Кодекса мусульманского права, или Кодекс Морана, как его еще называют по имени основного разработчика, предусматривавший, в частности, несколько положений, защищавших права женщин, так никогда и не был принят из-за сильнейшего противодействия со стороны кадиев*3.

Гражданский кодекс Маврикия представляет собой иллюстрацию отменно проведенной частичной трансплантации, успех которой обусловлен тем, что от начала и до конца она осуществлялась мягко, постепенно, когда один осторожный шаг следовал за другим. Французский Гражданский кодекс был введен в действие на острове

1См. в этом смысле: J. Lafon, L'Empire ottoman..., art. cité, spéc. p. 69. См. также: E. Schaeffer, De l'importation de codes..., art. cité, p. 270 (здесь по поводу турецкого султана сказано: «Благодаря современному праву он подключил свою торговлю и промышленность к экономике европейских наций, оставив неизменным повседневный, семейный быт своих подданных»).

2См. в целом позитивную оценку действия этого Кодекса, сделанную по итогам XX

столетия, в работе: M. Zine, Centenaire de la codification en Tunisie, le code des obligations et des contrats // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 188 et s. Немаловажным обстоятельством, обусловившим, как представляется, успех тунисского Кодекса, является также удачное сочетание в нем западного права и права мусульманского.

*Кади — мусульманский судья, единолично осуществлявший судопроизводство на основе шариата. — Примеч. пер.

3D. Sourdel, Droit musulman et codification // Droits, № 26, 1997, p. 47.

460

Выбор содержания

во время его оккупации французами в период Первой империи, причем он остался в силе и после передачи Маврикия под владычество британской Короны, официально произошедшей по Парижскому договору от 30 мая 1814 г. Гражданский кодекс 1804 г., как известно, разрабатывался в расчете на однородное христианское французское общество, поэтому отдельные его положения, касавшиеся права лиц и семейного права, в частности института брака, не совсем подходили для многоконфессионального населения Маврикия. Скажем, в силу того, что религиозный брак не признавался Кодексом из-за светских устремлений его составителей, значительная часть жителей острова продолжала строить свои семейные отношения вне рамок гражданско-правовых норм1. В результате длительной эволюции проблема была решена Законом о гражданском состоянии (Civil Status Act) Маврикия 1981 г., поставившим окончательную точку в процессе частичной трансплантации Гражданского кодекса в правовую систему этого государства: Закон 1981 г. включил в Кодекс ст. 228-1—228-10, предоставившие любому жителю Маврикия право заключать гражданские, т.е. признаваемые государством, браки в религиозной форме, причем за мусульманами была оставлена даже возможность применять при заключении брака нормы исламского права.

Успех трансплантации кодекса, будь то трансплантация тотальная или частичная, в значительной мере зависит от того, куда направлена воля судей: интегрировать пересаженные правовые нормы, трансформировав их в элемент национального права, или отказаться от интеграции, уготовив им незавидную участь чужеродного нароста из права иностранного. Иными словами, суды в состоянии помочь кодексу приспособиться к условиям жизни заимствующей его страны, толкуя содержащиеся в нем положения сообразно с этими условиями и избегая механического воспроизведения того толкования каждого из заимствованных понятий, которое принято в судебной практике страны происхождения кодекса. Можно привести массу примеров локального толкования импортированных правовых норм, в значительной мере обеспечившего успех операции по полной или частичной трансплантации иностранного кодекса.

1 Е. Venchard, La codification et l'évolution du droit civil mauricien // Revue juridique et politique Indépendance et coopération, 1986.

461