Кабрияк, кодификации 2007-1

Техника кодификации

щего принципа1. Кроме того, некоторые положения не попали в кодификации, будучи прямо отменены Правительством, указавшим, что речь идет о «положениях избыточных, лишенных всякого юридического значения»2. В других случаях, напротив, в кодексах появились новые, ранее отсутствовавшие в законодательстве статьи, сформулированные Правительством, чтобы, скажем, «привести положения Кодекса законов об образовании в соответствие с положениями иных нормативноправовых актов»3. Наконец, еще более принципиальной выглядит ситуация, когда содержащиеся в законодательных частях кодексов уголовно-правовые положения были заново отредактированы самим Правительством, «чтобы прояснить определения некоторых уголовно-правовых запретов и чтобы редакция этих статей стала однотипна редакции, используемой в Уголовном кодексе»4.

Красноречив сам факт, что Правительство столь спокойно и без доли смущения констатирует в своих ордонансах отход от постулатов «непрерывной кодификации права». Как отмечает Франсуа Терре*, «почему эти кодификаторы, оседлав своего конька, должны чего-то стесняться? Ведь им во всем попустительствуют Парламент и административная власть»5. Впрочем, не надо думать, что прави-

1См. несколько примеров, касающихся Торгового кодекса: С. Arrighi de Casanova, О.

Douvreleur, La codification par ordonnance, A propos du Code de commerce // Jurisclasseur périodique, 2001, I, 285. С другой стороны, нельзя не обратить внимание на то, что кодификатор не исправил ни одного из недостатков, связанных исключительно с формой правовых актов (см.: P. Reigné, T. Delorme, Une codification à droit constant (à ropos du

Code de commerce) // Jurisclasseur périodique E et A, 2001, Act. p. 1).

2Ордонанс от 15 июня 2000 г. об утверждении Кодекса законов о здравоохранении

(Journal officiel, 22 juin 2000, p. 9341).

3Ibid., p. 9348.

4Ibid., p. 9341 (в том, что касается Кодекса законов о здравоохранении); р. 9347 (в том, что касается Кодекса законов об образовании); ордонанс от 18 сентября 2000 г. об утверждении законодательной части Торгового кодекса (Journal officiel, 21 septembre 2000, p. 14783).

* Ф. Терре (род. 1930) — известный современный французский цивилист и теоретик права, занимал профессорские кафедры в университетах Страсбурга (1959-1963), Лилля (1963-1968), Нантерра (1968-1969), с 1969 г. - в Париже. Ныне - заслуженный профессор университета Париж II. Автор многочисленных трудов, в том числе «Общего введения в

право» (6 изданий), отрывок из которого здесь цитируется, «Курса обязательственного права» (8 изданий, в соавторстве с Симлером и Лекеттом) и др. Президент Французской ассоциации философии права. С 1983 г. — директор самого солидного французского издания по теории и философии права — журнала «Архивы философии права». В течение более 30 лет (с 1974 г.) он является также постоянным автором газеты Figaro. — Примеч.

пер.

5F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., № 377.

302

Выбор метода

тельственные ордонансы содержат исчерпывающий перечень отклонений от принципа «непрерывной кодификации права». На самом деле их много больше, и Правительство признается далеко не во всех. В литературе с некоторой долей изумления отмечались и другие несообразности. Достаточно сказать, что кодификаторы умудрились включить в текст Торгового кодекса отдельные регламентарные нормативно-правовые акты, признанные административными судами противоречащими закону1.

Помимо прямо предусмотренных правовыми актами исключений из принципа «непрерывного права», коих, как мы видим, самих по себе немало, встречаются и другие, более завуалированные, формы внесения существенных изменений в содержание правовых норм при кодификации-компиляции последних.

Мы помним, что кодификации присущи определенные эффекты2, вследствие которых перенос какой-либо правовой нормы из текста обыкновенного закона в текст кодекса или наоборот не остается без последствий для самой нормы. Например, правовые нормы, регулирующие права создателей программного обеспечения, в свое время содержались в Законе 1985 г., где были помещены в специальный раздел V, причем именно потому, что сближение данных норм с авторским правом подвергалось достаточно серьезной критике. Теперь же соответствующие положения Закона 1985 г. инкорпорированы в тот раздел Кодекса интеллектуальной собственности, который относится как раз к авторскому праву3. На этот счет в литературе справедливо отмечалось: «Кто будет отрицать тот факт, что после того, как компьютерные программы были выведены из гетто специального раздела, отведенного им в 1985 г., их правовая база заметно укрепилась?»4 Точно так же включение положений о торговой аренде* в текст утвержденного в сентябре 2000 г. Торгового ко-

1Речь, например, о ст. 173 декрета от 27 декабря 1985 г., которую Государственный совет своим решением от 9 февраля 2000 г. признал противоречащей закону и которая тем не менее была кодифицирована, став ст. L. 627-1 Торгового кодекса (см.: A. Lienhard, La légalité retrouvé de l'article 173 du décret du 27 décembre 1985 (ou les surprises de la codification à droit constant) If Le Dalloz, 2000, № 34, p. III). Впрочем, некоторые авторы находят обоснование для такого решения кодификаторов (С. Arrighi de Casanova, О. Douvreleur, art. cité).

2См. первый раздел работы.

3P.-Y. Gautier, De l'art d'être fiirtif..., art. cité, p. 113.

4P. Sirinelli, Le raisonnable en droit d'auteur // Mélanges A. Françon, Dalloz, 1985, p. 404.

*Речь идет о специфическом институте французского права (bail commercial), о

отором см. на русском языке: Буйи М. Торговое право: словарь французских терминов.

М., 1993. С. 37-38. - Примеч. пер.

303

Техника кодификации

декса, что само по себе далеко не очевидно1, определенным образом укрепило этот институт, отражая к тому же экспансию коммерциа-листики*. Приведем другой пример, вновь взятый из Торгового кодекса: кодификация в его кн. IV норм конкурентного права приводит к утрате этой особой сферой правового регулирования всей достигнутой ею специфики, низводя конкурентное право до роли рядового элемента в системе торгового права, что вряд ли уместно2. Напротив, ст. 73 Закона от 30 сентября 1986 г. о массовой информации, разрешившая в ограниченном порядке вставлять рекламные блоки при показе по телевидению какого-либо фильма, вполне могла быть включена в Кодекс интеллектуальной собственности в качестве одного из ограничений или уточнений авторских прав, однако этого сделано не было3. Такого рода оставление вне текста кодекса определенного нормативно-правового акта, разумеется, нельзя расценивать в качестве его прямой отмены, но, чем бы данный шаг ни объяснялся, пусть даже иногда желанием приберечь соответствующие правовые положения для других кодексов, он ослабляет оставленный в стороне нормативно-правовой акт. В той мере, в какой Высшая комиссия по кодификации намеревается кодифицировать всю совокупность действующего права, речь идет как минимум о дополнительном источнике правовой неопределенности, поскольку дальнейшая судьба «забытого» акта совершенно неясна.

Придание каким-либо правовым актам новой правовой формы, неизбежно возникающей при кодификации-компиляции, их новое структурирование равным образом представляют собой явление,

1F. Auque, La codification des baux commerciaux à droit «presque» constant //

Jurisclasseur périodique, 2000, № 45, Actualité, p. 2003: «Не существовало ни малейших предпосылок, по крайней мере в юридической теории, к тому, чтобы торговая аренда, отнюдь не всегда являющаяся сделкой торговой, оказалась в рамках того, что было названо в окладе Президенту Республики от 18 сентября 2000 г. "ансамблем торгового законодательства"».

* По аналогии с ныне распространенным в России термином «цивилистика» мы используем этот неологизм для перевода французского слова commercialité, означающего все, что относится к торговому праву, науке торгового права и т.д.

—Примеч. пер.

2S. Poillot-Peruzetto, De la liberté des prix et de la concurrence: la codification du droit de la concurrence// Droit et Patrimoine, № 95, juillet - août 2001, p. 73 et s., spéc. p. 74: «Разве по смыслу французского права конкурентное право в действительности является элементом торгового права, с учетом того, что оно применяется ко всем видам деятельности, как коммерческой, так и некоммерческой...»

3P.-Y. Gautier, De l'art d'être furtif..., art. cité, p. 115.

304

Выбор метода

способное привести к фундаментальным последствиям для кодифицированных правил и норм. Такое наблюдение было сделано уже применительно к форме и структуре средневековых компиляций канонического права: «Если собиратель имел собственные взгляды, свои предпочтения или предубеждения, то они могли влиять не только на выбор компилируемых источников (он иногда оставлял в стороне не нравившиеся ему тексты и сохранял тексты ложные, апокрифы, скажем, Лжедекреталии), но также и на план компиляции»1. Аналогичным образом, анализируя Свод законов, историки права подметили, насколько простая, казалось бы, операция по расстановке действовавших русских правовых норм по плану, взятому из западных кодексов, радикально изменила сами эти нормы2. Даже если принять во внимание, что такого рода изменение существа правовых норм не всегда кодификатором просчитано и желанно, оно все равно с трудом сообразуется с якобы имеющей место нейтральностью «непрерывного права». Впрочем, тот факт, что реформирование при кодификациях-компиляциях порой происходит само собой, помимо воли кодификатора, отнюдь не служит для последнего оправданием. Наивно и необоснованно полагая, что он защищен от нежданных последствий принципом «непрерывного права», не уподобляется ли в такой ситуации кодификатор тому горе-волшебнику, который начинает творить чудеса, сам не зная, к чему они приведут? Затея, надо признать, опасная.

Место какого-либо правового текста в структуре кодекса имеет весьма важные правовые последствия, в частности, с точки зрения сферы применения содержащихся в этом тексте норм. Скажем, включение во Вводный титул Кодекса административной юстиции некоторых общих положений, формально касающихся исключительно административных трибуналов и административных апелляционных судов, влечет, как представляется, их применение в отношении всех без исключения административных юрисдикций. Приведем другой пример, более дискуссионный: предусматривавшиеся Законом от 28 декабря 1966 г. статьи о ростовщичестве и об обязательном указании в кредитных договорах на общую фактическую процентную ставку подлежали, как мы помним, применению ко всем видам кредита. Ныне они перенесены в гл. III «Общие положе-

1G. Le Bras, Institutions ecclésiastiques de la chrétienté médiévale (цит. по: P. Malaurie, Anthologie de la pensée juridiques, Cujas, 2 éd., 2001, p. 304).

2См. В ЭТОМ смысле: R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes..., op. cit., №123.

305

Техника кодификации

ния» кн. III «Задолженность» Кодекса законов о защите прав потребителей, которая касается исключительно кредитов, предоставляемых тем, кто не занимается предпринимательской деятельностью. Значит ли это, что кодификация сузила сферу применения указанных положений? Как в доктрине, так и в судебной практике мнения разделились1. Наконец, завершающая, но далеко не последняя по значимости иллюстрация: разд. I кн. I принятого в сентябре 2000 г. Торгового кодекса, именуемый «О торговой сделке», как представляется, самим своим местом в структуре Кодекса свидетельствует о том, что ныне на первый план выходит объективный критерий разграничения торговых и иных отношений. Данное обстоятельство отличает новый Кодекс от старого, где господствовал скорее субъективный критерий, поскольку старый Торговый кодекс уделял особое внимание не столько торговой сделке, сколько коммерсанту, определение которого содержалось в ст. 12.

Наименование соответствующего структурного подраздела кодекса также может менять значение содержащихся в нем предписаний. Прежде всего, кодификация иногда приводит к исчезновению некоторых важных наименований. Так, например, остается только сожалеть, что нормы декрета от 30 сентября 1953 г. о торговой аренде утратили в ходе кодификации предпосланное им в свое время законодателем общее наименование, где содержалось указание на возобновление торговой аренды, очень точно отражавшее философию данного института3. Но еще важнее обратные ситуации, когда кодификатор создает для соответствующих разделов кодекса новые наименования, способные существенно изменить смысл правовых норм4. Например, гл. I разд. II Кодекса интеллектуальной собственности, посвященная авторскому праву, озаглавлена «Моральные права», тогда как в доктрине до блеска отполировано выражение «моральное право»*, поэтому один автор счел возможным заме-

1См. указания на соответствующие литературные источники и судебные решения: A. Lienhard, С. Rondey, art. cité.

2См.: С. Mascala, Du commerce en général // Droit et Patrimoine, № 95, juillet - août 2000,

p. 56.

3J. Moneger, L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce 200011 Loyers et copropriété, octobre 2000, p. 4.

4О роли и значении наименований см. также далее.

* Точности ради мы буквально перевели французский термин «моральное право автора», который по объему и содержанию примерно соответствует российскому понятию «личные неимущественные права автора». Кроме того, если исходить из терминологии, принятой в России, то полемика вокруг наименования гл. I разд. II Кодекса интеллектуальной собственности утрачивает смысл. Во Франции вся сово-

306

Выбор метода

тить, что «это новое множественное число на самом деле является числом единственным»1. Кроме того, в главе «Моральные права» Кодекса интеллектуальной собственности ныне закреплены нормы, регулирующие имущественные отношения супругов, которые ранее фигурировали в общих положениях о правах автора Закона 1957 г. Данное нововведение должно подчеркнуть «приоритет морального права во всех случаях — даже тогда, когда разгораются внутрисемейные споры о "больших деньгах"». Но в связи с этим возник вполне правомерный вопрос: «Возможно ли, чтобы право, являющееся по своей юридической природе имущественным, считаем ли мы его общим правом супругов или исключительным правом одного из них, вдруг стало правом неимущественным?»2 Другой пример: Кодекс законов о защите прав потребителей отнес положения, касающиеся гарантии на скрытые недостатки товара, к разд. I кн. II, озаглавленному «Соответствие», и тем самым, как может показаться, причем, по-видимому, совершенно напрасно, разрешил бесконечные доктринальные споры о соотношении между иском, основанным на положениях о гарантии на скрытые недостатки товара, и иском, основанным на положениях об обязанности предоставить товар в соответствии с его объявленными характеристиками3.

Появляющиеся в новой кодификации-компиляции внутренние отсылки, выглядящие приемом сугубо редакционным, также могут быть отягощены побочными юридическими последствиями. Так, в тех местах Кодекса интеллектуальной собственности, где идет речь о копировании произведений для личного пользования, упоминается ст. L. 111-1 данного Кодекса, в соответствии с которой права авторов «устанавливаются книгами I и III настоящего Кодекса». Если буквально следовать всем этим отсылкам, то получается, что человек, сделавший для себя, скажем, фотокопию с книги, обязан уплатить ее автору надлежащее вознаграждение4.

купность авторских правомочий «интеллектуального и морального порядка» обозначается через общее понятие «моральное право», из которого вытекают конкретные прерогативы или личные права автора: право на уважение, право на распространение произведения и право на его изъятие (см. подробнее: Cornu G. Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens. Paris. 11 éd., 2003. P. 705-707). - Примеч. пер.

1P. Sirinelli, Le raisonnable..., art. cité, p. 404.

2P.-Y. Gautier, De l'art d'être furtif..., art. cité, p. 111.

* См.: D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil Dalloz-Sirey, 1994, p. 295, № 17.

4 V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la propriété intellectuelle, op. cit., p. 129.

307

Техника кодификации

В некоторых случаях компиляция приводит к еще более серьезным правовым последствиям. В литературе показано, что попытка определить юридическую силу каждой статьи кодекса путем добавления к ее номеру буквенных обозначений, указывающих на место данной статьи в иерархии правовых норм1, иногда приводит к ошибкам. Например, ст. L. О.* 135-2, L. О. 163-2, L. О. 163-3 и L. О. 163-4 Избирательного кодекса были расценены Конституционным советом в качестве норм, имеющих природу обыкновенных законов2. «Похоже, что каток кодификации начинает уже давить конституционные принципы»3.

Многие из приведенных примеров красноречиво свидетельствуют, что нельзя недооценивать степень привносимых в право при компиляции изменений: «В конечном итоге под вывеской "непрерывного права" кодификатор имеет возможность укрепить или, напротив, ослабить применительно к конкретному вопросу то или иное крупное течение юридической мысли»4. Высшая комиссия по кодификации сама прекрасно отдает себе отчет в том, что кодификации, именуемые якобы «непрерывными», в значительной мере реформируют действующее право. В последних своих отчетах Комиссия торопливо пытается выставить напоказ принцип одобрения кодексов Парламентом, чем, пожалуй, только подчеркивает значимость происходящих в праве изменений, которые она тем самым пытается покрыть5. В литературе звучал справедливый вопрос: «не прячется ли на самом деле за этим стремлением передавать кодифицированные акты на утверждение Парламента молчаливое признание того, что операция приобрела беспрецедентный нормативный размах..?»6

1 Об этом методе см. подробнее ниже.

* Аббревиатура L. О. (от Loi Organique — Органический Закон) означает, что речь идет о нормах уровня не простого, но органического закона (аналога российских федеральных конституционных законов), для принятия которого предусмотрена особая процедура (ст. 46 Конституции Франции) и который подлежит обязательному предварительному конституционному контролю со стороны Конституционного совета (ст. 61 Конституции). — Примеч. пер.

2Решение Конституционного совета № 88 - 242 от 10 марта 1998 г.

3S. Guy, Une utopie: la codification // Revue française de droit constitutionnel, 1996, Ne 26, p. 276.

4P.-Y. Gautier, De l'art d'être furtif..., art. cité, p. 113.

5См., например: G. Braibant, La codification française. Réflexions, méthodes et prospectives // Revue administrative, p. 173. Руководитель Комиссии указывает на «золотое правило кодификации: вмешательство Парламента».

6G. Timsit, La codification, transcription ou transgression de la loi // Droits, № 24, 1996, p. 90 et s. См. также: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la propriété intellectuelle, op. cit., p. 61, n. 22 (здесь авторы, пытаясь разобраться в этой двусмысленности, ставят

308

Выбор метода

Итак, ясно, что замысел кодификации-компиляции часто не соответствует ее реальному воплощению, подвергаясь довольно значительным искажениям. Если на это негативное обстоятельство никто не обращал ни малейшего внимания в течение многих столетий1 (сторонники кодификации-компиляции обосновывали данный метод кодификации уже рассматривавшейся нами необходимостью рационализации права), то в наши дни ситуация изменилась. Критика кодификации-компиляции становится все более и более жесткой. Действительно, мы сталкиваемся здесь с тем, что действующее право реформируется без подлинных дебатов, без настоящего обсуждения, отсутствующего как в плане демократическом, имея в виду представительные учреждения, так и в плане научном, имея в виду специалистов из числа ученых. Реформа оказывается скрыта за ширмой концепции «непрерывного права», в результате чего вред наносится базовым принципам, лежащим в основе нашего общества. Доктрина с таким пылом бичует присвоение исполнительной властью кодификаторских полномочий еще и потому, что чувствует себя в какой-то мере обделенной: ее лишили той миссии, которую она более или менее подсознательно считает своей. Так, например, Франсуа Терре с горечью пишет о «тайной работе понтификов в худших традициях самых мрачных времен»2. Беда заключается в том, что, как мы убедились, скрытое реформирование генетически присуще кодификации-компиляции как таковой. Подобно моментальной фотографии, призванной якобы бесстрастно фиксировать реальную действительность, но на деле эту действительность неизбежно искажающей посредством способа наведения, выбора точки обзора, а то и перемещения предметов или людей, любая компиляция не способна не деформировать кодифицируемое право, хотя и считается всего лишь средством снятия с него абсолютно точного слепка. Данный подводный камень, который никак нельзя обогнуть, представляет собой, пожалуй, основной порок кодификации-компиляции.

Таким образом, осуществляемые сегодня во Франции «непрерывные кодификации права» грешат не столько тем, что, как поверхностно полагает значительная часть критически настроенной доктрины, предают исторически сложившееся понятие кодекса (на-

следующий вопрос: «О чем идет речь — об искренней наивности или о желании надеть на себя ангельскую маску?»).

1См.: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 187.

2F. Terré, Introduction générale au droit, op. cit., № 377.

309

Техника кодификации

против, истоки новейшего метода восходят к славным образцам античных кодексов), сколько тем, что не способны понастоящему реализовать идею «непрерывного права». Они и не могут быть на это способны, поскольку речь идет об их генетическом, непреодолимом пороке, — пороке, еще не слишком опасном для общества автократического и бюрократического, но уже невыносимом для общества демократического.

Выбор метода кодификации является одной из центральных проблем кодистики. Однако не меньшее значение имеет и выбор круга людей.

ГЛАВА 2. ВЫБОР КРУГА ЛЮДЕЙ

Под выбором круга людей мы имеем в виду решение проблем, связанных как с персональным составом самих кодификаторов (I), так и с определением тех лиц, на кого кодификация должна быть рассчитана (II).

I - Выбор персонального состава кодификаторов

Задача по составлению кодекса является сколь сложной, столь и захватывающей, о чем с присущим ему блеском писал Жан-Жак Руссо: «Для того чтобы найти наилучшие правила общественного устройства, подходящие нациям, надо обладать высшим разумом, который видит все человеческие страсти и не подвержен ни одной из них; который не имеет никакого отношения к нашей человеческой природе и который глубоко постиг ее сущность; благополучие которого не зависит от нас и который тем не менее решил заняться нашим благополучием; который, наконец, довольствуясь в условиях постоянного прогресса и изменений отдаленной славой, умеет работать в одном веке, а извлекать плоды в веке другом». Далее Руссо добавляет: «Чтобы давать законы людям, нужны Боги»1.

Прежде всего, на первый план выходит принцип специального кодифицирующего органа (1). Затем возникает вопрос, должен ли этот орган сводиться к единоличному кодификатору или быть коллегиальным (2)? Поскольку складывается впечатление, что последний вариант становится все более распространенным, то необходимо проанализировать проблему состава коллегиального органа (3).

1. Принцип специального кодифицирующего органа

Вопрос о выборе кодификатора, возникающий только тогда, когда речь идет об официальных кодификациях, на первый взгляд может вызвать недоумение. Кодекс состоит из актов, имеющих юридическую силу, следовательно, полномочиями по проведению кодификации вправе обладать лишь орган, к чьей компетенции относится принятие таких актов или по крайней мере их облечение в новую правовую форму, т.е. в недавнем прошлом — монарх, а ныне — пар-

1 J.-J. Rousseau, Du contrat social, livre II, chapitre VII.

311