Кабрияк, кодификации 2007-1

Техника кодификации

1. Всеобщий кодекс?

Идея создания некоего всеобщего кодекса зародилась в философии Просвещения, и многие кодексы XVIII и XIX вв. отражали стремление эту идею реализовать. Например, проект Кодекса Фридриха уже в самом своем наименовании содержал указание на то, что он закрепляет «право определенное и всеобщее». Идея достигла апогея у Бентама с его мечтой о Панномионе (этимологически — «всезаконнике»): будучи в первый раз составлен в одной стране, этот кодекс затем станет постепенно переноситься в другие страны1. К тому же Бентам намеревался лично выступить в роли агента — распространителя кодекса вселенского назначения: он «обращался то в одну страну, то в другую, к президенту США Мэдисону, к русскому императору Александру*, к испанским Кортесам, предлагая создать вечный Гражданский или Уголовный кодекс, который должен подходить разным странам, независимо от их обычаев, климата, исторического прошлого»2.

Идея создания всеобщего кодекса вновь всплыла в начале XX в., будучи на этот раз подхвачена многими представителями зарождавшегося тогда сравнительного правоведения, видевшими в создании такого кодекса основную задачу своей дисциплины. Так, Шарль Бу-ко отмечал, что «исследования в области сравнительного правоведения» сами по себе уже являются «подготовительными работами» по составлению «всеобщего Гражданского кодекса»3. Анри Капитан** в

1 См.: D. Baranger, Bentham et la codification..., art. cité, p. 30. * Письма Бентама к Джеймсу Мэдисону и Александру I сохранились в архивах США и России. См. об этом: Конвей С.

«Бентам проджект» и изучение Бентама // История права: Англия и Россия. М., 1990. С, 225. — Примеч. пер.

7 Е. Laboulaye, Essai sur la vie et les doctrines de Frédéric-Charles de Savigny, 1842, p. 39

(цит. по: F. Terré, La codification // European review of private law, 1993, p. 35).

3C. Boucaud, Les perspectives historiques et philosophiques du droit comparé // Mélanges

E. Lambert, t. 1, LGDJ, 1938, p. 308.

** A. Капитан (1865-1937) - выдающийся французский цивилист, начавший научнопедагогическую карьеру в качестве профессора гражданского права на юридическом факультете университета Гренобля и приобретший широкую известность после публикации книги «Введение в изучение гражданского права — Общие понятия» (1-е изд.

1898). Расцвет творческой деятельности Капитана связан с Парижским университетом, где он занял профессорскую кафедру и опубликовал в 1914 г. классический

«Элементарный курс французского гражданского права» (в 3 томах), написанный в соавторстве с профессором и впоследствии советником Кассационного суда Ам-бруазом Коленом (1862-1929). Во французской цивилистике этот многократно переиздававшийся (в том числе после смерти авторов в редакции Л. Жюллио де ла Мо-рандьера) доктринальный источник известен как «Колен и Капитан» (Co)in et Capi-tant). Кроме того, в 1934 г. А. Капитан издал книгу «Основные судебные решения по

332

Выбор круга людей

свою очередь писал в том же ключе, что «принятие различными государствами одного и того же Кодекса для регламентации правовых отношений (гражданских и торговых) жителей этих государств... несомненно, стало бы большим прогрессом»1.

Все эти планы по созданию некоего всеобщего кодекса попрежнему выглядят непомерно амбициозными и утопичными. Данную оценку не может изменить даже то, что попытки их реализации в какой-то мере обозначены в некоторых актах общемирового характера, скажем, во Всеобщей декларации прав человека. Не может изменить ее и то, что связанная с кодификацией идея jus commune* сама по себе небесполезна на ниве борьбы с правовой неопределенностью2. Вспомним Порталиса, много более взвешенно говорившего, что законы «должны быть приспособлены к характеру, привычкам, положению того народа, для которого они сделаны»3. Впрочем, ничего принципиально нового в его словах не содержалось: Порталис сам находился под влиянием знаменитой теории климатов Монтескье. Если рассматривать проблему с сугубо юри-дико-технической точки зрения, то идея всеобщего кодекса также представляется нереализуемой. Достаточно сказать, что подобный кодекс должен быть принят каждым государством планеты в идентичных терминах.

Думается, что замысел по разработке всеобщего кодекса может быть претворен в жизнь исключительно в контексте некоего транснационального права, не отождествляемого ни с какой этнической, политической или иной общностью, допустим, такого, как право

гражданским делам» (Les grands arrêts de la jurisprudence civile), став пионером жанра, без которого сегодня нельзя представить французскую юридическую науку (такого рода работы ныне регулярно издаются и переиздаются по всем без исключения традиционным отраслям права). Имя Капитана присвоено так называемой «Ассоциации Анри Капитана

— друзей французской юридической культуры» — одному из самых влиятельных объединений франкоязычных юристов, которое «является своеобразной международной организацией, охватывающей все страны, интересующиеся французской правовой культурой» (Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее //

Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 255). Первый Конгресс Ассоциации Анри Капитана (при учреждении она именовалась «Обществом франкоязычных юристов») состоялся в августе 1939 г. в Монреале, т.е. через два года после кончины самого профессора А. Капитана. - Примеч. пер.

1H. Capitant, Un projet de code international des obligations et des contrats // Extrait des Bulletins de la Classe des lettres et des sciences morales et politiques, Bruxelles, M. Hayez, 1928, p. 199.

* Общее право (лат.). - Примеч. пер.

2См. об этом подробнее далее.

3J.-E.-M. Portalis, Discours préliminaire... // Naissance du Code civil, op. cit., p. 38.

333

Техника кодификации

религиозное. Так, Канонический кодекс 1983 г., наверное, действительно имеет основания претендовать на то, чтобы считаться кодексом всеобщим или вселенским, поскольку концептуально отражает вселенскую ипостась Католической церкви1.

2. Кодекс как для юристов, так и для дилетантов?

Если мы остаемся сугубо в заданных географических рамках, на которые рассчитано действие кодекса в пространстве, то возникает другой вопрос: должен ли быть кодекс адресован всем без исключения, т.е. и профессионалам, и дилетантам, или его текст должен быть доступен только профессиональным юристам?

Идея кодекса, понятного для всех, родилась в эпоху Просвещения: кодекс должен быть прост, как природа, чтобы каждый гражданин мог легко усвоить его содержание. Жан-Жак Руссо, например, выступал за кодексы «настолько ясные, краткие и точные, насколько это вообще возможно»2. Монтескье высказывался в том же духе: «Законы ни в коей мере не должны быть изощренными: они рассчитаны на людей с посредственными умственными способностями; законы никак не являются проявлением искусства логики — они олицетворяют здравый смысл простого отца семейства»3. Данная идея достигла апогея в ходе Французской революции, будучи связана с царившей тогда мечтой о мире без юристов. Скажем, один из депутатов одного из революционных собраний заявлял в этом смысле: «Небольшое число совершенно ясных, абсолютно простых законов сделает ваши суды ненужными. Я смогу судить себя сам или попросить судить меня моего друга, моего соседа, первого встречного!»4 Немного спустя ту же идею доступного всем кодекса отстаивал и Бентам, мечтавший, чтобы его Панномион обладал совершенной ясностью и был понятен как юристам, так и дилетантам. Подобные устремления отражают принципы утилитаристской философии, которую он исповедовал: каждый, будь то профессионал или непрофессионал, имеет право оценивать целесообразность любой правовой

1См.: A. Sériaux, Un code pour l'Univers, réflexions sur la codification du droit canonique, art. cité.

2J.-J. Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur sa réformation projetée en avril 1772, Garnier, p. 382.

3Montesquieu, De l'Esprit des lois, livre XXIX, chap. XVI.

4Письмо депутата Седиллеза от 26 сентября 1792 г. (цит. no: H. Cauviere, L'idée de codification en France avant la rédaction du Code civil, op. cit., p. 88).

334

Выбор круга людей

нормы, поэтому кодекс должен быть понятен всем1. Любопытно, что когда некоторые подхалимы, изощряясь в оригинальности, перекладывали на стихи французский Гражданский кодекс, то они опять-таки объясняли свой замысел в том числе и желанием сделать Кодекс общедоступным: «Кодекс Наполеона создан для того, чтобы каждый держал его в своих руках; он должен стать для французов настольной книгой, поскольку нет для них на свете книги более полезной... Следовательно, необходимо, чтобы он четко запечатлелся в памяти; стихотворная форма, в которой мы постарались здесь его изложить, призвана оказать в этом неоценимую помощь»2. XIX век богат и на другие примеры подобного рода. Так, один автор, озаботившись тем, как бы «сделать доступнее закон, чье действие каждый из нас может ощутить на себе в любое мгновение и который тем не менее известен или понят лишь столь узкой группой людей»3, трудился не покладая рук над составлением пятидесяти двух кодексов (опубликовано было только шесть из них), адресованных священникам, наследникам, книготорговцам, виноделам, трактирщикам, налогоплательщикам, артистам... Эти утопические идеи находили отражение и в кодексах, принимавшихся в коммунистических странах. Скажем, как отмечалось в литературе, ZGB (Zivilgesetzbuch) — Гражданский кодекс ГДР, действовавший с 1976 по 1990 г., — «закрепляет права граждан в такой форме, что его положения для них легко доступны... Структура кодекса и последовательность его статей соответствуют условиям реальной жизни граждан. Он написан хорошо знакомым простым людям языком»4.

Приведенные примеры показывают, что стремление к общедоступному кодексу в значительной мере представляет собой утопию5, хотя вряд ли здесь есть необходимость в особых доказательствах. Нисколько не удивляет тот факт, что такое же стремление мы обнаруживаем не где-нибудь, а в «Утопии» Томаса Мора: «Все в утопии являются докторами права, поскольку, я повторяю, там очень мало законов, и их самое грубое, самое материалистическое толкование

1D. Baranger, Bentham et la codification..., art. cité, p. 30.

2Decomberousse, Observations préliminaires au Code Napoléon mis en vers, Paris,

Clamant frères, 1811.

3H. Celliez, Code du voyageur, Paris, Marchant, 1836.

4Цитата из «Вестника ассоциации юристов ГДР» (цит. по: Y. Eminescu, T. Popescu,

Les codes civils des pays socialistes, LGDJ, 1980, préf. D. Talion, p. 15).

5V. Lasserre-Kiesow, La compréhensibilité des lois à l'aube du XXI siècle // Le Dalloz, 2002, p. 1159: «Юридическая прозрачность законов является химерой».

335

Техника кодификации

воспринимается как толкование наиболее разумное и наиболее справедливое»1. Утопизм идеи кодекса, доступного для понимания всех без исключения, проявляется, пожалуй, еще и в том, что сторонники этой идеи нередко вынуждены ссылаться на некий идиллический «золотой век» закона, конец которому якобы положили профессиональные юристы. Так, Кондорсе* утверждал, что «примитивные законы всех народов были написаны на наречии, которое понимали абсолютно все; только с течением времени легисты создали сложные, туманные кодексы, написанные таким неудобоваримым стилем, что он не понятен никому, кроме них самих»2. К концу XIX в. мечта о доступном для простого ума кодексе начинает угасать, хотя в литературе тех лет еще можно встретить рассуждения одного автора** о том, что необходимо составлять «законы настолько ясные и настолько полные, чтобы для их уяснения отцу семейства, коммерсанту, промышленнику, фермеру, лавочнику, рабочему и т.д. не требовалось прибегать к сложным правовым конструкциям»3. Здесь, конечно, нельзя не признать, что образ юриста, замкнувшегося в своих терминах, недоступных пониманию обыкновенного человека, везде и всегда являлся и является сюжетом бесконечных литературных карикатур, провоцирующих желание бороться за то, чтобы кодексы составлялись таким языком, который понятен каждому4.

1T. More, L'Utopie, trad. V. Stouvenel, Librio, p. 96 (ср. с русским переводом по изданию: Томас Мор. Утопия. М.; Л. 1947. С. 171 — 172. — Примеч. пер.).

*Мари Жан Антуан Карита, маркиз де Кондорсе (1743-1794) - великий французский ученый, философ и политический деятель в период Революции, депутат Законодательного собрания, член Конвента; был близок к жирондистам, после их разгрома обвинен, восемь месяцев находился в розыске; после ареста покончил с собой. — Примеч. пер.

2Condorcet, цит. по: D. Gutman, L'objectif de simplification du langage juridique // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 74.

**Имеется в виду известный швейцарский цивилист конца XIX — начала XX в. Эрнест Рогэн - профессор сравнительного гражданского права Лозаннского университета, публиковавший также свои труды во Франции; наиболее известны его незаконченный семитомный «Курс сравнительного гражданского права» (Париж — Лозанна, 1904—1914

гг.) — одна из первых цивилистических компаративистских работ такого рода, а также книга «Чистая юридическая наука» (Париж - Лозанна, 1923). О его вкладе в сравнительное правоведение см. также на русском языке: Очерки сравнительного права.

М., 1981. С. 146. — Примеч. пер.

3Е. Roguin, Observations sur la codification des lois civiles (цит. по: F. Larnaude, Le Code civil et la nécessité de sa révision // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 917).

4См., например, у Гегеля (F.G. Hegel, Principes de la philosophie du droit, op. cit., §

215): «Развешивать законы так высоко, чтобы их не мог прочесть ни один гражданин, как это делал тиран Дионисий, или скрыть их за витиеватыми формулировками ученых книг, сборников судебных решений, рассуждений юристов, обычаев и т.п.,

336

Выбор круга людей

С утопическими идеями создания кодексов, рассчитанных на всеобщее понимание, должно быть покончено, поскольку ничто не может заменить точность юридической терминологии. Как указывал Жени, необходимо «очистить от разговорного языка и выделить в отдельное целое язык юридико-технический, специально приспособленный для решения стоящих перед ним задач»1. Право представляет собой науку, которая может выражать свое содержание исключительно посредством присущих ей одной терминов2. Если принять за основу этот тезис и оставить в стороне разного рода утопии, примеры которых мы здесь привели, то в интересующем нас аспекте достаточно четко просматривается разграничение между двумя подходами: один подход можно условно обозначить как французский, а другой — скорее как германский3.

Французская традиция характеризуется тем, что здесь, с одной стороны, периодически возникает стремление к созданию более или менее доступных для обывателя кодексов, но, с другой стороны, данное стремление так до конца и не реализуется — итоговый результат оказывается в значительной мере далек от первоначальных замыслов.

Так, невзирая на неуемное желание многих революционных кодификаторов разработать понятный народу кодекс, — желание, объяснявшееся влиянием философии Просвещения4, — Гражданскому

да еще все это на чужом языке, так что знание действующего права становится доступным лишь тем, кто изучает его специально, — все это одинаково несправедливо» (ср. с переводом: Гегель Г.В.Ф. Философия права // Философское наследие. Т. 113. М., 1990. С.

252-253. - Примеч. пер.).

1F. Gény, Science et technique en droit privé positif , op. cit., № 254.

2См.: H. Mazeaud, Méthodes générales de travail, Montchrestien, éd. 1994 par D. Mazeaud, p. 109: «Мы только и слышим, как вокруг раздаются пожелания разработки "народных" кодексов, текст которых был бы понятен всем... При этом многие забывают, что право есть наука, а всякой науке необходим свой собственный терминологический словарь для краткого обозначения присущих ей понятий; в противном случае, если специальная терминология отсутствует, для определения каждого из понятий требуется целый набор фраз».

3Ср.: V. Lasserre-Kiesow, La technique législative // Etude sur les codes civils français et allemand, thèse, Paris II, 2000, p. 26. Автор восходит к истокам этого противопоставления, нашедшего отражение в двух изученных им Гражданских кодексах - французском и германском.

4Представляя свой проект Гражданского кодекса 1793 г., Камбасерес утверждал, что «законодатель работает для народа: он должен прежде всего говорить с народом; его задача выполнена тогда, когда он народом услышан» (Р.А. Fenet, op. cit., 1.1, p. 3). Впро-

337

Выбор круга людей

возникает именно тогда, когда законодатель использует не только юридико-технические, но и общеупотребительные выражения1.

Наблюдаемое в современном мире бесспорное усложнение права не может в качестве неизбежной реакции не усиливать стремление к составлению понятных всему населению кодексов, иначе под угрозу ставится принцип равенства граждан перед законом2, но, с другой стороны, чем сложнее право, тем труднее реализовать задачу по его доступному изложению3. Так, квебекский законодатель 1994 г., пытавшийся формулировать исключительно понятные каждому человеку нормы4, в конечном итоге вопреки своему желанию создал сугубо технический кодекс, предназначенный для юристов. Данной тенденции вполне соответствуют и современные французские «непрерывные кодификации права»: их составители утверждают, что одной из основных задач кодификации является облегчение всем гражданам доступа к праву5, они выступают с этой целью за упрощение и модернизацию нормативно-правовых актов6, однако результатом кодификации становятся в высшей степени технические источники права, совершенно недоступные пониманию рядового обывателя7.

1P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 588. Здесь приводятся многочисленные примеры такой неопределенности в этих кодексах.

2См.: D. Gutman, L'objectif de simplification du langage législatif // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 75.

3См.: M. Weber, Sociologie du droit, op. cit., p. 234: «С учетом экономического и технического развития со временем станет все труднее и труднее избежать роста правовой неосведомленности обывателя».

4См. выступление министра юстиции Квебека Ремийяра на заседании Парламента 4

июня 1991 г. (Journal des débats de l'Assemblée nationale, 4 juin 1991, p. 8765): «Нынешний язык проекта, насколько это возможно, доступен всем. В нем не используется чрезмерно техническая или слишком заумная терминология».

5Преамбула к Циркуляру от 30 мая 1996 г.: «Реализация этого амбициозного замысла (кодификация всех законов и подзаконных актов) должна способствовать утверждению принципа, в соответствии с которым "никто не может ссылаться на незнание законов", и позволить гражданам, народным избранникам, должностным лицам, предпринимателям лучше знать свои права и обязанности».

6Статья 2.1.1 Циркуляра от 30 мая 1996 г.: «Устаревшие или не соответствующие более позднему законодательству термины, выражения и конструкции подлежат замене понятиями, отвечающими положениям действующего права и требованиям современного языка».

7Ср. с весьма трезвым взглядом на вещи г-на Рокара, признававшегося в его бытность премьер-министром, что не надо «поддерживать иллюзию волшебно простого закона, разработанного с использованием словарного запаса, не превышающего 500 слов, и пригодного для того, чтобы учиться по нему читать» (Revue française de droit administratif, 1990, p. 303).

339

Техника кодификации

Германская традиция отличается от французской тем, что кодекс здесь открыто признается творением прежде всего юридико-техническим. Даже такой, казалось бы, нетипичный для германской традиции акт, как Прусское общеземское уложение (ALR), который по замыслу должен был быть составлен простым языком и стать первым кодексом собственно для народа (Volksgesetzbuch), дабы каждый житель Пруссии смог его читать, понимать и уважать, в конечном итоге, предстал в виде бесконечных лабиринтов не знающей меры казуистики. Составители ГГУ (BGB) сознательно старались «разработать не доступный всем гражданам популярный кодекс, но сугубо юридическое произведение, рассчитанное главным образом на юристов...»1, что дало возможность некоторым известным представителям этой профессии утверждать, быть может слегка сгущая краски, о юридико-техническом превосходстве BGB над французским Гражданским кодексом2. Новый Гражданский кодекс Нидерландов (NBW) отражает тот же подход: его основной идеолог и разработчик Мейерс стремился сделать кодекс ученых, а не кодекс, адресованный человеку с улицы3. Уже в течение многих столетий в духе, характерном для германской традиции, выдерживаются также кодексы скандинавских стран4. Подобная манера разработки типична и для кодексов канонического права, намеренно составляемых в «юридическом стиле»5.

Надо также добавить, что два обозначенных нами подхода, две традиции — французская и германская, не столь уж непримиримы, как кажется на первый взгляд. «В каждом из подходов скрыта истина, которая развенчивает распространенные иллюзии и тщетные потуги добиться всего или ничего», — заметил на этот счет декан Корню, формулируя в развитие своей мысли два требования к кодификатору: «Каждый раз, когда предоставляется возможность, законодатель должен выражать свои мысли словами, понятными всем... Ка-

1M. Pédamon, Le centenaire du BGB // Recueil Daloz-Sirey, 1997, p. 107. См. также: V. Lasserre-Kiesow, thèse citée, p. 205 et s.

2F. Gény, art. cité, p. 1023. Ср. с критикой такой точки зрения: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, № 473.

3D. Talion, Le nouveau Code civil des Pays-Bas, NBW // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 182.

4T. Modeen, Rapport Scandinave // La circulation du modèle juridique français, op. cit., p.

463.

5P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue française de droit administratif, 1997,

№ 82. Автор также уточняет применительно к Кодексу 1983 г., что подобный стиль его разработки «сам по себе был далеко не очевиден в антиюридической атмосфере, царившей после 2-го Вселенского собора».

340

Выбор круга людей

ждый раз, когда возникает необходимость, законодатель должен использовать точность юридико-технической терминологии»1.

Поэтому не стоит удивляться тому, что французский Гражданский процессуальный кодекс 1975 г., основным разработчиком которого был декан Корню, удостоился чести быть упомянутым в литературе в качестве «самого успешного в современном праве примера сочетания лаконичной простоты языка и юридической точности»...2

Дальнейший анализ проблемы, связанной с большей или меньшей доступностью кодекса для всеобщего понимания, приводит к вопросу о необходимости включения в кодекс определений, облегчающих дилетантам усвоение смысла правовых норм. Так, еще у Бентама можно обнаружить пылкую речь в защиту определений: «Если мы вынуждены прибегать к техническим терминам, то надо брать на себя труд определять их в самом тексте законов»3. В то же время необходимость и целесообразность включения в кодекс определений признаются далеко не всеми. Во-первых, часто они столь банальны, что лишены для юристов какого-либо интереса4. Во-вторых, определения, будучи по природе своей всегда несовершенны, нередко становятся неисчерпаемыми источниками споров5. В- третьих, они могут тормозить всякое развитие правовой мысли, жестко ограничивая толкование правовых норм6. Многие считают, что определения должны быть

1G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, Domat, 2 éd., 2000, № 83.

2J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 20 éd., 1999, № 32. Авторы добавляют: «Составители Нового кодекса постарались омолодить язык судебного права, приблизить его к тому языку, который используют и понимают попадающие в суд простые граждане, с тем, однако, чтобы не поддаться терминологической вседозволенности, рискующей скомпрометировать точность правовой мысли». См. также:

С. Parodi, L'esprit général et les innovations du Nouveau Code de procédure civile // Defrénois,

1976, art. 3115, №19.

3Traités de législation civile et pénale (цит. по: D. Gutman, L'objectif de simplification du langage juridique // Les mots de la loi / sous la dir. de N. Molfessis, op. cit., p. 80).

* Приведем в качестве примера ст. 1553 нового ГК Квебека, следующим образом определяющую платеж: «Под платежом здесь понимается не только внесение определенной денежной суммы для погашения долга, но также собственно исполнение того, что является предметом обязательства».

5G. Cornu, Les définitions dans la loi // Mélanges J. Vincent, Dalloz, 1981: «Нередко,

чтобы сконструировать определение, необходимо предаться рассуждениям, что само по себе еще, конечно, не является причиной всех неудач; проблема в другом — нельзя рассуждать сразу обо всем».

6 См., в частности, в этом смысле соображения, высказанные Э. Годэме по поводу ГГУ (BGB): Е. Gaudemet, Les codifications récentes et la révision du Code civil // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 970.

341