Кабрияк, кодификации 2007-1

Техника кодификации

французский кодификатор весьма справедливо отмечает, что план кодекса «есть воплощение правовой архитектуры; он знаменует желание выставить на всеобщее обозрение основные элементы, вокруг которых будет строиться соответствующая область права»1. Важность плана проявляется также в том, что в некоторых случаях он может служить прямым отражением политической воли, являющейся движущей силой любой кодификации. Скажем, начиная с Кодекса Мин*, планы китайских кодексов, равно как и планы испытавших их влияние корейских и вьетнамских кодексов, представляли собой слепок с шести императорских служб, призванных претворять кодификацию в жизнь. Отсюда шесть разделов кодекса: управление, семья и брак, ритуалы, война, наказания и работы на благо государства2.

В такой ситуации общий план кодекса не может не быть «наполнен идеями... (он) выдает склад мыслей кодификаторов или хотя бы некоторые их основные намерения»3. Общий план часто обладает символическим значением, отражая либо общефилософские взгляды составителей кодекса, либо, на худой конец, вынашиваемую ими концепцию кодифицируемой материи.

Трудно, допустим, отрицать, что непомерный объем кн. III французского Гражданского кодекса, где идет речь о «различных способах приобретения права собственности», свидетельствует об огромной притягательной силе идеи собственности, которой кодификатор придавал решающее значение, стараясь запечатлеть в гражданско-правовой кодификации систему ценностей нового общества, вышедшего из горнила Революции и ставившего собственность превыше всего. Приведем другой пример: теоретики Коммунистической академии СССР вместо Гражданского кодекса 1922 г. предлагали принять Хозяйственный кодекс, в рамках которого объединить нормы, регулирующие производство в коллективном секторе экономики, с сугубо частноправовыми элементами традиционного гражданского законодательства, выстроив новый кодекс по плану, четко показывающему приоритет первых над вторыми4. Можно воспользоваться

1Статья 2.2.3 Циркуляра от 30 мая 1996 г.

*Мин — императорская династия, правившая в Китае с 1368 по 1644 г. - Примеч. пер.

2См.: J. Vanderlinden, Comparer les droits..., op. cit., p. 260.

3G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., № 77.

4План кодекса был, в частности, предложен Л. Гинцбургом, хотя кодификация так и осталась на бумаге (см.: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t.

3, № 899) (здесь имеются в виду материалы, изложенные в книге: Гинцбург Л.

362

Выбор структуры

и иной иллюстрацией: когда после Освобождения во Франции была образована Комиссия по пересмотру Гражданского кодекса, первый вопрос, озадачивший членов Комиссии, сводился к плану Кодекса: должен ли план, отражающий фундаментальные концепции гражданского права, учесть новый феномен, глубоко затронувший французское общество той эпохи, — социализацию права, в частности обязательственного права и права вещного?1 Совсем недавно по поводу французского Уголовного кодекса 1994 г. в литературе отмечалось, что «система Кодекса отнюдь не является чем-то безобидным, поскольку отражает определенную иерархию ценностей». В частности, в Особенной части нового Уголовного кодекса мы видим сначала преступления и проступки против личности, затем - имущественные преступления и проступки и, наконец, преступления и проступки против нации, государства и общественного спокойствия, т.е. по сравнению с Уголовным кодексом 1810 г. здесь имеет место иной порядок, призванный показать, что сегодня на первое место поставлена личность2. Можно привести пример, напрямую связанный непосредственно с юридической техникой: summa divisio*, взятым на вооружение составителями Кодекса интеллектуальной собственности, стало разграничение между литературной и художественной собственностью, с одной стороны, и промышленной собственностью, с другой стороны, т.е. Кодекс закрепил классификацию, до того нормативно-правовым актам не известную, которая будет только способствовать сближению этих двух правовых материй3.

A priori существует множество подходов к составлению общих планов кодексов, из которых мы постараемся выделить самые типичные, памятуя также о том, что в отдельных случаях план кодекса может сочетать сразу несколько подходов.

Во-первых, встречаются ассоциативные планы, когда одни нормы привязываются к другим по ассоциации между словами или идеями.

О хозяйственном кодексе СССР. Доклад, прения и заключительное слово. М., 1933. - Примеч. пер.).

1См. по этому вопросу: L. Julliot de La Morandière, La réforme du Code civil // Recueil Dalloz-Sirey, 1948, p. 120.

2G. Roujou de Boubée, Le Nouveau Code pénal // La codification / sous la dir. de B. Beignier, op. cit., p. 94. См. также: P. Poncela, P. Lascoumes, Réformer le Code pénal, op. cit., p. 74 et s.

* Основное деление (лат.). - Примеч. пер.

3 См.: V.-L. Benabou, V. Varet, La codification de la propriété intellectuelle, op. cit., p. 102.

363

Техника кодификации

Пожалуй, это самый архаичный вариант плана. С ним мы сталкиваемся, например, в Кодексе Хаммураби, где нормы о кормилицах помещены сразу вслед за нормами об усыновлении, поскольку кормилицы, как и усыновители, занимаются детьми1.

Во-вторых, существуют также алфавитные планы. Такого плана придерживался, допустим, Ансельмо, разработавший Codex belgicus (Бельгийский кодекс) 1649 г.2 Аналогичный подход используется в американских кодексах, имея в виду компиляцию федерального законодательства в United States Code*. Но данный вариант плана встречается редко, так как здесь сначала требуется провести трудоемкую работу по определению ключевых проблем, затрагиваемых в каждой статье, т.е. составить нечто вроде алфавитно-предметного указателя.

В-третьих, возможен хронологический план кодекса, который подходит для кодификаций-компиляций и позволяет распределить правовые акты в зависимости от даты их введения в действие. В качестве примера приведем Военный кодекс, составленный в 1708 г. шевалье Де Спарром3. Но данный подход непригоден для кодификаций-реформ, смысл которых сводится к превращению прошлого в «чистую доску», по крайней мере с точки зрения формы.

В-четвертых, применяется систематический план, в основу которого положено логическое расчленение соответствующей правовой материи. Впервые данный метод был использован в Кодексе Феодосия, где все императорские конституции были распределены по шестнадцати книгам в зависимости от сферы регулирования. Книги в свою очередь делились на титулы, внутри которых, правда, разработчики придерживались уже хронологического варианта плана. Однако некоторое время спустя тот же систематический подход к плану был воспринят при проведении кодификации Юстиниана. Скажем, юстиниановские Институции основывались на фундаментальном разграничении между лицами, вещами и исками: «Omne autem jus quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones»**

(1,3). Дигесты первую книгу отводили источникам права, делению вещей, статусу

1См.: J. Vanderlinden, Comparer les droits..., op. cit., p. 231.

2См.: J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 356.

*Свод законов США (см. также наше примечание выше). — Примеч. пер.

3 Ibid.,p. 376.

**«Все право, которым мы пользуемся, относится либо к лицам, либо к вещам, либо к искам» (фраза из Институций Гая, воспроизведенная в Институциях Юстиниана; см., например: Дождев Д.В. Римское частное право.

М., 1996. С. 42). - Примеч. пер.

364

Выбор структуры

высших сановников, переходя затем к вопросу о судебном производстве, потом — к регламентации других институтов1. Нет сомнений, что сегодня мы наблюдаем подавляющее господство систематического метода построения общего плана кодекса.

Разработка плана кодекса представляет собой фундаментальную проблему кодификации. Быть может, именно по этой причине здесь имеет место особое, подчас чрезмерное, уважение к традициям, выражающееся в том, что кодификаторы чаще всего используют планы, доставшиеся в наследство от известных образцов прошлого. Скажем, Codex Юстиниана состоял из двенадцати частей, что, вероятно, являлось символической данью Законам XII таблиц2. Institu-tiones Юстиниана были построены по плану, взятому из Институций Гая, a Digesta — по плану, заимствованному у Юлиана, ранее разработавшего кодификацию эдикта3. Шведский Свод законов 1734 г. воспроизвел план Codex'а Кристофа Баварского 1442 г., который в свою очередь являлся слепком с плана Свода законов, принятого примерно веком ранее Магнусом Эриксоном*4. Сменявшие друг друга старые китайские кодексы сохраняли в течение многих столетий примерно одинаковый план, подвергавшийся лишь незначительным модификациям. Этот план оказал очень большое влияние на структуру вьетнамских и корейских кодексов, создававшихся по образу и подобию китайской модели5. Если вернуться к плану юсти-ниановских Дигест и Кодекса, то он широко использовался многими кодификаторами вплоть до XVIII в.6, пока не уступил место вытеснившему его плану Институций, ставшему в свою очередь общепринятым. Популярность последнего достигла такого размаха, что он долгое время считался отражением некоего совершенно «естест-

1J. Gaudemet, Tentatives de systématisation du droit à Rome // Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 11 et s., spéc. p. 26 et s.

2Можно, конечно, предположить, что составители Codex были более благочестивы, воздавая таким образом должное двенадцати апостолам (впрочем, одно не исключает другое)...

3J. Gaudemet, Tentatives de systématisation du droit à Rome // Archives de philosophie de droit, 1986, t. 31, p. 11 et s., spéc. p. 20. Институции Гая были утеряны в течение многих столетий, поэтому их план дошел до потомства через Институции Юстиниана.

* Магнус Эриксон (1316-1374) - король Швеции в 1319-1371 гг. (реально - до 1363 г.)

иНорвегии (1319-1355), издавший шведский Свод законов - так называемый «Ландслаг».

— Примеч. пер.

4J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 206.

5См.: J. Vanderlinden, Comparer les droits..., op. cit., p. 270.

6J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 207.

365

Техника кодификации

венного» порядка1, вследствие чего имел массу последователей среди составителей кодексов XIX и XX вв. В целом можно без малейшего преувеличения сказать, что с точки зрения плана почти все крупные кодификации XIX и начала XX столетия, французская кодификация, немецкая кодификация и соответственно большинство следовавших за ними кодификаций, являются прямым отголоском кодификаций римских.

Уже различные проекты Гражданского кодекса, предлагавшиеся Камбасересом в период Революции — период, когда, казалось бы, воздух был пропитан идеей разрыва с прошлым, представляли собой не более чем слепок с системы Institutiones2. План Гражданского кодекса 1804 г. также разрабатывался по этой системе, за что неоднократно подвергался справедливой критике3. Так, поскольку договор рассматривается в Кодексе как способ приобретения права собственности, то договорное право остается привязанным в такой ситуации к вещному праву, образуя вместе с ним весьма и весьма разнородный по составу раздел; семейное право раздроблено между правом неимущественным и правом имущественным, причем такое дробление реализовано достаточно непоследовательно, так как вопросы базового имущественного режима супругов* помещены в ту часть Кодекса, которая посвящена неимущественным отношениям. Кроме того, план Гражданского кодекса характеризуется сильной диспропорцией между книгами: первая книга включает 11 титулов и 509 статей, вторая книга — 4 титула и 195 статей, а третья книга, превышающая по объему две первые вместе взятые,

— 20 титулов и 1571 статью.

Составители Кодекса канонического права 1917 г. также использовали общий план, скопированный с Institutiones. Отойти от него

1См.: Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, chap. 14: «Все основные разделы гражданского права взаимосвязаны между собой и в совокупности образуют определенный порядок, который прост и естествен... основу этого порядка нужно искать в организации общества...» (следует также обратить внимание на заглавие цитируемой здесь знаменитой книги Ж. Дома — «Гражданские законы в их естественном порядке». — Примеч. пер.).

2См.: J.-L. Halpérin, L'impossible Code civil, op. cit., p. 122.

3Обзор данной критики см., например, в диссертации: V. Lasserre-Kiesow, thèse citée, p. 139 et s.

* Под «базовым имущественным режимом супругов» (régime matrimonial primaire) во французской доктрине понимаются «прямые имущественные последствия заключения брака» (Carbonnier J. Droit civil. T. 2. La famille. 17 éd., Paris. 1995. P. 135), регулируемые ст. 214-226 ГК (именно эти положения имеет в виду Р. Кабрияк). -Примеч. пер.

366

Выбор структуры

удалось лишь Кодексу 1983 г., система которого построена уже главным образом на теологических конструкциях1.

ГГУ (BGB) составлено по плану, разработанному под непосредственным влиянием Школы пандектистов2, где книга первая, озаглавленная «Общая часть», отведена институтам, могущим иметь общее значение для всего частного права в целом: физическим и юридическим лицам, вещам и животным, общим правилам, применяемым к сделкам, срокам, исковой давности...3 За общей частью следуют четыре книги, посвященные соответственно обязательственному праву, вещному праву, семейному праву и наследственному праву. Если говорить об общей части, то ее можно встретить во многих кодексах, в той или иной мере испытавших влияние ГГУ (BGB): в Бразилии4, в Греции (Гражданский кодекс 1940 г.), в Японии (Гражданский ко-декс1898 г.)5, в Португалии (Гражданский кодекс 1967 г.), в большинстве стран Восточной Европы периода коммунистического правления (советские социалистические республики, Польша, Чехословакия...)6. В литературе нередко отмечается, что немецкий вариант плана более совершенен по сравнению с планом французского Гражданского кодекса; в частности, особых похвал обычно удостаивается включение в кодификацию общей части, являющейся «замечательным проявлением германской склонности к абстракт-

' P. Toxé, La codification en droit canonique // Revue française d'administration publique, 1997, №82.

2Об исторических корнях этого плана см.: V. Lasserre-Kiesow, thèse citée, p. 116 et s.

3F. Ferrand, Droit allemand, op. cit., № 69.

4Справедливости ради отметим, что в Бразилии идея общей части впервые получила отражение в законодательстве еще в 1858 г. — в Consolidaçao das leis civis (Собрании гражданских законов (порт.). - Примеч. пер.), составленном Аугусто Тейксейра де Фрейтасом. Поэтому появление обшей части в Гражданском кодексе 1916 г., наверное, в большей мере объясняется следованием уже имевшемуся в Бразилии опыту, нежели влиянием BGB (R. David, С. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, op. cit., № 67). [Аугусто Тейксейра де Фрейтас (1816-1883) - великий бразильский юрист, адвокат в Рио-де-Жанейро, с 1857 г. — президент бразильского ордена адвокатов. В 1855 г. он заключил контракт с бразильским правительством, приняв на себя обязанность разработать гражданско-правовую кодификацию. Многое успел сделать, в частности подготовил к принятию Собрание 1858 г. как основу будущего ГК, однако в 1866 г. отказался продолжить работу над проектом кодекса, объяснив чуть позже причины отказа

визвестном письме правительству от 20 сентября 1867 г. В знак заслуг перед Отечеством

в1905 г. Тейксейра де Фрейтасу был установлен в Рио-де-Жанейро бронзовый памятник. -

Примеч. пер.]

5См.: Y. Noda, Introduction au droit japonais, DaUoz, 1966, p. 215.

6Y. Eminescu, T. Popescu, Les codes civils des pays socialistes, op. cit., p. 69.

367

Техника кодификации

ному мышлению»1. Кроме того, план ГГУ позволил закрепить автономию обязательственного права по отношению к праву вещному и избежать искусственного разделения между неимущественными и имущественными институтами семейного права. В результате образованная во Франции на исходе Второй мировой войны Комиссия по реформе Гражданского кодекса всерьез задумывалась над тем, чтобы включить общую часть в текст французского Кодекса. Однако доводы о превосходстве германского варианта плана не стоит абсолютизировать — та же самая идея общей части равным образом порой подвергается весьма серьезной критике2. Целесообразность ее выделения в определенной мере сомнительна, поскольку относимые к общей части нормы далеко не всегда обладают одинаковым значением для всех институтов гражданского права3. Сверх того, появление общей части приводит иногда к чрезмерной абстракции4. Что касается автономии обязательственного права по отношению к праву вещному, то она имеет свои недостатки, вынуждая распылять регламентацию одного и того же вопроса по разным книгам кодекса. Допустим, в ГГУ (BGB) проблема передачи вещи вследствие заключения договора купли-продажи регулируется в § 439, а о переходе права собственности речь идет в § 929.

Общий план кодекса находит, разумеется, конкретизацию в его внутренней структуре, состоящей из разных элементов.

1Crome, Les similitudes du Code civil allemand et du Code civil français // Livre du centenaire, op. cit., t. 2, p. 591.

2См.: V. Lasserre-Kiesow, thèse citée, p. 122 et s.

3Данный довод был, например, выдвинут Ойгеном Хубером в обоснование отказа от включения общей части в текст швейцарского Гражданского кодекса: «Мы видим, напротив, что общие принципы имеют особое значение применительно к определенному институту, но, как только они применяются к другому институту, это значение сразу теряется или, по крайней мере, становится иным. Возьмем в качестве примера конструкцию заблуждения. Заблуждение в одинаковой степени может иметь место как в семейном праве, так и в правах вещных или правах обязательственных. В такой ситуации есть, казалось бы, все основания вынести нормы о заблуждении в общую часть. Но едва мы столкнемся с этим понятием на практике, выяснится, что смысл и значение заблуждения далеко не одинаковы для каждого из этих разделов гражданского права. Даже если создать общую теорию заблуждения, все равно не удастся обойтись без регулирования на уровне специальных положений» (Exposé des motifs, op. cit., p. 18).

4Таков, скажем, был аргумент, выдвинутый Рене Давидом, когда он исключил общую часть из разработанного им проекта эфиопского Гражданского кодекса (см.: R. David, La refonte du Code civil dans les Etats africains // Annales africaines, 1962, p. 165).

368

Техника кодификации

средственно в Конституции 1958 г., которая гласит (ст. 10), что Президент Республики вправе потребовать от Парламента нового обсуждения «закона или отдельных его статей». В случае необходимости статьи делятся на абзацы*, вокруг понятия которых ведутся давние споры, что лишает их нумерацию четкости и единства1. Согласно традиции канонического права эквивалентом статьи является канон, в германской традиции — параграф, а в традиции Соттоп Law — section**.

Идея разбивки текста кодекса на отдельные элементы была теоретически объяснена в духе рационализма где-то в XVII в. под влиянием Школы естественного права. Так, Дома, находясь под впечатлением «Рассуждения о методе...» Декарта, предлагал «сначала разграничить между собой правовые отрасли, а затем собрать их воедино в том порядке, в котором они естественно образуют единое тело права; разбить все отрасли на части и, наконец, в каждой части четко и детально упорядочить соответствующие определения, принципы и нормы...»2. Идеальную цель прекрасно уловил Кокцеус при составлении Проекта Кодекса Фридриха: разработать такую систему, в которой различные элементы оказались бы «связаны между собой как звенья одной цепи»3.

В результате классическое построение кодекса, как правило, идет от общего к частному, дабы, как советовал Дома, не выдвигать ничего, что «не было бы ясно само по себе или что не было бы предварительно объяснено так, как это необходимо для надлежащего разу-

* Во французской юридической терминологии в отличие от России не принято говорить о «части статьи». — Примеч. пер.

1Парламент считает самостоятельным абзацем всякий переход к красной строке, тогда как Правительство придерживается метода исчисления, предложенного Государственным советом, в соответствии с которым новый абзац имеет место только тогда, когда перед красной строкой стоит точка (во Франции абзацы статей законов часто завершаются запятой. — Примеч. пер.). См. Циркуляр от 20 октября 2000 г. о способе подсчета абзацев при разработке нормативно-правовых актов, где отражена правительственная точка зрения (Jurisclasseur périodique, 2000, III, 20385). См. также: A. Le Gall, Alinéa, vous avez dit alinéa?// Le Dalloz, Point de vue, p. 133.

** Section (англ.) — раздел. — Примеч. пер.

2Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, éd. 1776, Candelier, préface. См. также

«Рассуждение о методе...» Декарта, который предлагал четыре методологических правила, позволяющих эффективно управлять своим разумом и искать истину в науках. Один из методов, в частности, сводился к тому, чтобы «разбить каждую сложную проблему, которую нам предстоит изучать, на максимально возможное количество составных частей, которое потребуется для преодоления возникших трудностей» (GarnierFlammarion, p. 40) (ср. с русским переводом по изданию: Рене Декарт. Рассуждение о методе, чтобы верно направить свои разум и отыскивать истину в науках // Собр. соч. в 2тЛ. 1 // Философское наследие. Т. 106. М., 1989. С. 260. - Примеч. пер.).

3Проект Кодекса Фридриха или Свода права для государств Его Величества короля Пруссии, 1751 (цит. по: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal?. De Boeck, 1996, p. 369).

370

Выбор структуры

мения»1. Общая часть кодекса предшествует его особенным частям, т.е. текст кодекса постепенно продвигается в сторону наиболее специальных положений. Такое рационалистическое построение является весьма распространенным и характерным для множества кодексов, поэтому ограничимся только парой примеров. Начиная с правления династии Тан, китайские кодексы открывались изложением общих принципов, за которыми следовала уже регламентация конкретных положений2. В этом они ничем не отличались от европейских Уголовных кодексов, принимавшихся, допустим, в эпоху Просвещения3. Критерием перехода от общего к частному чаще всего служит степень юридической значимости соответствующих правовых норм, но в некоторых случаях здесь может также играть роль степень их экономической значимости. Скажем, во многих кодексах регулирование отдельных видов договоров начинается с договора купли-продажи, являющегося самым распространенным и, следовательно, экономически самым важным. Именно такой подход можно обнаружить и в оттоманских кодификациях XIX в., и в ГГУ (BGB), и во французском Гражданском кодексе, где купля-продажа помещена сразу после брачного договора4.

Мы уже отмечали символическое значение общей системы кодекса, но детали его внутренней структуры также порой полны символического смысла. Если кодификация определенной отрасли права часто означает ее официальное признание5, то выделение в кодексе специального раздела для какого-либо механизма или института есть знак автономии и важности последнего. Приведем пример с политическим оттенком. Когда разрабатывался Общий кодекс местного самоуправления, встал вопрос, куда поместить положения, касающиеся Майотты*: Правительство предпочло интегрировать их в соответствующие части Кодекса, а не создавать для них специальную часть. Политическая логика здесь совершенно очевидна — постепенно отходить от особого статуса Майотты, неспешно подводя данную территорию под действие общего права.

Выбор наименований для структурных разделов кодекса (частей, титулов, глав, отделов, параграфов...), иногда даже для его статей6

1Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, éd. 1776, Candelier, préface.

2J. Vanderlinden, Comparer les droits..., op. cit., p. 246.

3См.: Y. Cartuyvels, D'où vient le Code pénal?, De Boeck, 1996, p. 369.

4См.: J. Vanderlinden, Comparer les droits..., op. cit., p. 246.

5См. об ЭТОМ В первом разделе работы.

*О Майотте см. наше примечание выше. — Примеч. пер.

6Таков, например, традиционный метод, использовавшийся в советских кодексах и воспринятый современными российскими кодексами, допустим, Уголовным ко-

371