"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

письменной формы арбитражного соглашения. Тем не менее статья законопроекта дает весьма широкое формулирование формы арбитражного соглашения, которое предположительно может охватывать и "электронное сообщение". В законопроекте предусматривается, что требование письменной формы считается соблюденным, "если арбитражное соглашение заключено в любой форме, позволяющей обеспечить фиксацию содержащейся в нем информации и доступность для ее последующего использования". В российском действующем законодательстве также предусматривается возможность использования современных технологических аналогов письменной формы (например, ст. 434 ГК РФ).

Обеспечительные меры

Общие вопросы

Возможность принятия обеспечительных мер арбитражем в настоящее время уже не оспаривается. В ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. установлено:

"1. По просьбе любой из сторон арбитражный суд вправе принимать любые обеспечительные меры, которые он сочтет необходимыми, в отношении предмета спора; включая меры по сохранению товаров, являющихся предметом спора, как, например, распоряжение о передаче их на хранение третьей стороне или о продаже товаров, являющихся скоропортящимися.

2. Такого рода обеспечительные меры могут приниматься в форме промежуточного решения. Арбитражный суд вправе затребовать предоставления обеспечения расходов по осуществлению таких мер".

Почти через 10 лет это положение было включено в Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г., но в несколько более краткой форме: "Если стороны не договорились об ином, арбитражный суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. Арбитражный суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами" (ст. 17) <1>.

--------------------------------

<1> Сам термин "обеспечительные меры" в разных странах имеет некоторые различия. В российском праве он применяется наряду с термином "временные меры". В Типовом законе ЮНСИТРАЛ используется термин interim measures of protection - временные меры защиты, в ст. 23 Регламента МТП - interim or conservatory measures - временные или охранительные меры, во французском переводе того же Регламента используется термин mesures provisoires ou conservatoires. В Арбитражном регламенте Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС -

International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) речь идет о provisional measures - временных мер (правило 39). Однако, несмотря на определенные расхождения, смысл данных терминов схож - речь идет о временных мерах, направленных на обеспечение интересов одной из сторон спора до или во время разбирательства.

В аналогичной форме это положение включено в Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" (ст. 17), в австрийский Закон об изменении арбитражного законодательства 2006 г., существенно обновивший соответствующий раздел австрийского Гражданского процессуального кодекса (§ 593 разд. 4 "Арбитражное разбирательство"). Возможность принятия обеспечительных мер предусмотрена и в регламентах таких арбитражных центров, как Арбитражный суд при Международной торговой палате (ст. 23), Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (ст. 31), Лондонский международный арбитражный суд (ст. 25), Немецкая институция по арбитражу (§ 20), Международный арбитражный суд при Палате экономики Австрии (ст. 22) и др. <1>.

--------------------------------

<1> Следует, однако, отметить, что, несмотря на широкое признание полномочий арбитража в отношении обеспечительных мер, в некоторых странах это не предусмотрено, в частности в Аргентине, Греции, Италии. В соответствии с национальным процессуальным законодательством этих стран арбитражи не могут распорядиться о принятии обеспечительных мер - этой возможностью обладают лишь государственные суды.

Однако оставалась проблема, занимавшая умы специалистов, которая препятствовала широкому использованию обеспечительных мер арбитражем. Это проблема исполнения обеспечительных мер, принимаемых арбитражем. Помимо этого было неясно, какие обеспечительные меры вправе принимать арбитраж - только те, что известны праву места разбирательства, или также другие. Еще один очень важный аспект проблемы обеспечительных мер - возможность принятия обеспечительных мер без вызова стороны, широко используемая в отдельных странах, преимущественно в странах общего права.

Эти неурегулированные вопросы приводили к тому, что стороны арбитражного разбирательства обращались за обеспечительными мерами в государственные суды. Такая возможность специально закреплялась и в Арбитражном регламенте (ст. 26), и в Типовом законе (ст. 9) ЮНСИТРАЛ, и в регламентах многих арбитражных центров. В них установлено, что обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии обеспечительных мер и вынесении судом решения о принятии таких мер не является несовместимым с арбитражным соглашением.

Таким образом, в большом числе случаев у сторон арбитражного разбирательства существовала (и существует) возможность выбора обращения за обеспечительными мерами либо в арбитраж, либо в государственный суд. Конкретный выбор в большой степени зависит от предмета спора, от цели сторон и от национального законодательства места рассмотрения спора. Нередко соответствующие уточнения содержатся в национальном законодательстве и адресуются как арбитражу, так и сторонам спора. Например, в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г. в п. п. 1 и 2 ст. 183 установлено, что по заявлению стороны арбитраж вправе принять обеспечительные меры. Но если сторона добровольно не подчиняется указанным мерам, то арбитраж может обратиться за содействием в компетентный суд. В законодательстве штата Огайо о международном коммерческом арбитраже общее правило о возможности арбитража принимать обеспечительные меры дополнено следующим: если сторона обращается за обеспечительными мерами в суд, то суд примет такое ходатайство только в том случае, если сторона докажет, что обращение за обеспечительными мерами в арбитраж нанесет ущерб ее правам и поэтому обращение за обеспечительными мерами в суд необходимо для защиты ее прав <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. Sweet & Maxwell, 2004. P. 400.

Если стороны арбитражного разбирательства обращаются за обеспечительными мерами в государственный суд, то в некоторых случаях перед последним может встать вопрос об обоснованности принятия той или иной обеспечительной меры даже при наличии у него таких полномочий. Этот вопрос, в частности, встал перед английским судом при рассмотрении крупного дела в 1993 г. - Channel Tunnel <1>. Обстоятельства дела были следующими <2>. Международный контракт на строительство тоннеля под проливом Ла-Манш, называемый также Английским каналом или просто Каналом, был заключен группой "Евротоннель" (собственники и предполагавшиеся операторы тоннеля) и консорциумом из пяти французских и пяти английских компаний подрядчиков - Trans-Manche Link (далее - TML). Контрактом предусматривалось строительство терминалов, бурение и оборудование тоннеля и обеспечение подвижным железнодорожным составом.

--------------------------------

<1> Channel Tunnel Group v. Balfour Beatty Ltd (1993) A.C. 334 at 367.

<2> Изложение дела приводится, в частности, в: Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 407.

В контракт была включена двухступенчатая схема разрешения споров, которые могли возникнуть из контракта. На первой стадии любой спор между Евротоннелем и TML подлежал рассмотрению группой экспертов, которые в течение 90 дней должны были принять решение. Если какая-либо сторона спора не соглашалась с решением группы экспертов, спор передавался на рассмотрение арбитража в Брюсселе в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты.

Серьезный спор между сторонами возник в связи с оплатой системы охлаждения, установленной в тоннеле. Ее установление предусматривалось не в первоначальной спецификации, а в дополнительном документе. TML утверждал, что ежемесячная оплата за систему охлаждения была недостаточной. В конце 1991 г. разрыв между суммой, выплаченной Евротоннелем за систему охлаждения, и суммой, требуемой TML, составлял 17 млн. ф. ст. В октябре 1991 г. TML направил Евротоннелю предупреждение о прекращении работ по установлению системы охлаждения, если Евротоннель не выплатит полностью требуемую сумму. В ответ на это Евротоннель обратился в английский суд за временным запретом (interim injunction), который воспрепятствовал бы TML осуществить свою угрозу. TML утверждал, что английские суды не вправе выдавать такой запрет, а должны приостановить производство и направить стороны в арбитраж в соответствии с действовавшим тогда английским Законом об арбитраже.

Суд первой инстанции признал свою компетенцию и выдал бы судебный приказ, если бы TML не продолжил работы. Апелляционный суд признал, что судебный запрет мог бы быть выдан, если бы отсутствовало арбитражное соглашение сторон. Палата лордов пришла к выводу, что компетентна выдать судебный запрет, но сочла это неуместным. В решении палаты лордов лорд Мастил отметил, что суд может на предварительной стадии спора, возникшего из контракта строительного подряда, выдать запрет на прекращение ответчиком работ или понудить его их продолжать. Однако суд должен

подходить к этому вопросу крайне взвешенно и выдавать судебный запрет только в том случае, если все обстоятельства явно свидетельствуют в пользу предоставления такого средства судебной защиты. В данном случае у суда возникли серьезные сомнения в разумности и обоснованности такого шага <1>. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что каждая судебная инстанция привела различные аргументы в обоснование своего решения. Таким образом, на основе данного и других дел можно сказать, что вопрос о выдаче судебных запретов решается в большей степени в зависимости от конкретных обстоятельств рассматриваемых дел и их толкования судом.

--------------------------------

<1> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 408.

Английская судебная практика дает немало примеров рассмотрения вопроса принятия обеспечительных мер либо в связи с арбитражем. Таким примером является известное английское дело, в котором затронуты вопросы обеспечительных мер, - это дело Mareva Compania Naviera v. Int'l Bulk Carriers SA, 1980 (далее - Mareva) <1>. Основной целью обращения в суд в деле Mareva являлось сохранение имущества и воспрепятствование ответчику его сокрытия. Как отметил лорд Нейл в другом деле, имущество может, как чеширский кот, исчезнуть неожиданно. Нельзя также забывать, продолжил лорд Нейл, что современные технологии и изобретательность лиц, их использующих, могут приводить к исчезновению имущества с такой скоростью, по сравнению с которой скорости, развиваемые представителями породы кошачьих, являются крайне медленными <1>. Первоначально английские суды принимали соответствующие решения в отношении имущества, находящегося на территории Великобритании, но начиная с 1990 г. английские суды принимают судебные запреты и в отношении имущества ответчика, находящегося за пределами Англии.

--------------------------------

<1> 1 All ER 213. Изложение обстоятельств дела также см.: International Commercial Litigation. 1999. March. P. 34.

<1> International Commercial Litigation. 1999. March. P. 34.

Сегодня Mareva injunction используется весьма широко в мире. Американские авторы называют этот инструмент наряду с Beatles и Spice Girls "новым британским импортом" <1>. Наиболее известным делом, цитируемым в этой связи, является дело Alliance Bond Fund, Inc v. Grupo Mexicano de Desarrollo (1998), рассматривавшееся в Апелляционном суде США Второго округа.

--------------------------------

<1> Fellas J., Maguire W.R. Mareva injunctions hit the USA // International Commercial Litigation. 1999. March. P. 33.

Наряду с Mareva injunction в английских судах нередко принимается Anton Pillar order - еще одно средство истца для обеспечения своих интересов. Если Mareva injunction касается сохранения имущества, то Anton Pillar order обеспечивает сохранение доказательств. Как указывает William Wang <1>, впервые такие приказы начали использоваться в делах, связанных с интеллектуальной собственностью, - ответчик, чтобы воспрепятствовать успешному рассмотрению спора, уничтожал все документы и материалы. Истец, получая Anton Pillar order, мог войти на предприятие ответчика для поиска и сохранения необходимых документов. Оба эти инструмента используются преимущественно ex parte (без уведомления и вызова стороны, подробнее см. ниже). Наибольшее распространение они получили в странах общего права.

--------------------------------

<1> Wang W. International Arbitration: the Need for Uniform interim Measures of Relief // Brooklyn Journal of International Law. Vol. 28. N 3. P. 1088.

Вопрос о том, какие обеспечительные меры может принимать национальный суд в связи с арбитражным разбирательством, решен в ст. 17J новой редакции Типового закона. В ней устанавливается, что суд обладает такими же полномочиями выносить обеспечительные меры в связи с арбитражным разбирательством, как и полномочия, которыми он обладает в связи с судопроизводством. При этом специально подчеркивается, что не имеет значения место арбитражного разбирательства, - оно может происходить как в государстве, суд которого принимает обеспечительные меры, так и в другом государстве. Важность и эффективность такого положения во многом проявятся в конкретных делах, которые потребуют глубокого анализа и осмысления.

Конкретные обеспечительные меры, которые могут быть использованы арбитражем, весьма разнообразны и, что очень важно для арбитражного разбирательства, не зависят от национального законодательства места арбитражного разбирательства. В литературе подчеркивается, что

обеспечительные меры, принимаемые арбитражем, не ограничены теми мерами, которые могут принять государственные суды места арбитража <1>. Например, арбитраж, заседающий в Германии, может принять обеспечительные меры по ограничению распоряжения имуществом (что широко распространено в Англии), которые не предусмотрены правом Германии для государственных судов <2>. Другими словами, арбитраж может принять те обеспечительные меры, которые он находит необходимыми в каждом конкретном случае <3>.

--------------------------------

<1> Berger K.P. Private Dispute Resolution in International Business. Negotiation, Mediation, Arbitration. Handbook. Kluwer Law International. Vol. II. P. 415.

<2> Ibidem.

<3> Это крайне важное и специфическое обстоятельство является дополнительным аргументом в пользу теории "делокализации" арбитража, точно так же как и возможность использовать коллизионные нормы той системы права, которые арбитраж найдет подходящими. В данном случае "делокализации" понимается как "освобождение" арбитража от обязательного применения права места рассмотрения спора, т.е. lex arbitri.

Судебный запрет предъявления иска

Несколько слов необходимо сказать еще об одном инструменте, используемом сторонами в процессе. Речь идет о anti-suit injunction - судебном запрете предъявлять иск. Первоначально anti-suit injunction стали использовать в странах общего права более 200 лет назад с целью запретить стороне спора предъявлять иск или продолжать судебное разбирательство за рубежом. В литературе упоминается английское дело Bushby v. Munday (1821) как одно из первых, где был использован anti-suit injunction. Можно предположить, что широкое использование английскими судами судебных запретов начинать или продолжать судебный процесс за рубежом объясняется историческими причинами: будучи крупной колониальной державой, Англия считала возможным в определенной степени вмешиваться в гражданское судопроизводство иностранных государств <1>. Такие судебные запреты иногда используются в связи с арбитражным разбирательством - как в целях его поддержки, так и в целях его приостановления или прекращения. В последнем случае встает вопрос о соотношении anti-suit injunction и основополагающих принципов деятельности коммерческого арбитража - принципов компетенции, независимости и автономности. Немаловажен вопрос о возможности принятия такого запрета самим арбитражем.

--------------------------------

<1> Сегодня в рамках ЕС судам запрещено использовать anti-suit injunction как противоречащие Брюссельской конвенции о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г. и Регламенту ЕС N 44/2001.

При анализе этой проблемы необходимо обратиться к п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и принудительном исполнении иностранных арбитражных решений, который гласит: "Суд договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей (арбитражное соглашение. - Е.К.), должен по просьбе одной из сторон направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено". Это положение означает, что основополагающим принципом международного коммерческого арбитража является невозможность вмешательства суда в арбитражное разбирательство при наличии действительного арбитражного соглашения.

Помимо этого нельзя забывать договорную природу арбитража, который не подчиняется государственному суду и осуществляет свою деятельность благодаря воле конкретных сторон. В деле Himpurna California Energy v. Indonesia государственный суд Индонезии выдал судебный запрет сторонам арбитражного разбирательства, проходившего на территории Индонезии, продолжать его под страхом наложения штрафа в размере 1 млн. долл. США. Арбитражное разбирательство было перенесено в Нидерланды, где и было продолжено и где было вынесено арбитражное решение <1>. Этот пример показывает, что в некоторых случаях арбитраж с легкостью может "преодолеть" судебный запрет и поэтому при его принятии государственные национальные суды должны взвешивать и оценивать все аспекты, последствия и реальную значимость своих запретов.

--------------------------------

<1> Более подробно см.: Lew J.D.M. Anti-Suit Injunctions Issued by national Courts to Prevent Arbitration Proceedings // Anti-Suit Injunctions in International Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard. 2005. P. 34.