"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

перекрестный допрос. Вместе с тем в процессе подготовки к перекрестному допросу может быть полезным письменно перечислить утверждения о фактах, а также написать план перекрестного допроса с указанием утверждений о фактах, которые вы намерены использовать, но дословно не формулировать эти утверждения в своем плане.

Утверждения о фактах, которые использует лицо, проводящее перекрестный допрос, всегда должны соответствовать его теории о сути дела (theory of the case) и развивать его версию. Теория о сути дела - это короткое, простое утверждение о том, почему клиент лица, проводящего допрос, должен выиграть это дело, а другая сторона - проиграть; это утверждение должно быть правдиво, соответствовать фактам и отвечать здравому смыслу, подтверждаться нормами права и легко запоминаться. Лицо, проводящее допрос, должно использовать столько коротких, простых и недвусмысленных утверждений о фактах, сколько нужно для создания основы, на которой состав арбитража сделает выводы (или по крайней мере сможет сделать выводы) и прийти к заключениям, к которым хочет привести арбитров лицо, проводящее допрос. Хорошо, если это возможно, чтобы последовательно излагаемые факты складывались в историю или рассказ, потому что это, как правило, делает допрос более понятным.

Несмотря на то что перекрестный допрос шведским юридическим представителем и (или) в арбитраже под председательством шведского арбитра обычно является менее агрессивным, чем в англо-американской традиции, время от времени он также может быть и агрессивным, и острым.

Конечно, если перекрестный допрос становится слишком агрессивным, он часто может стать неэффективным. Во-первых, будет сложно получить от свидетеля ответы без того, чтобы он предварительно не сделал оговорки и (или) не попросил дополнительных разъяснений. Во-вторых, доверие к свидетелю может в действительности возрасти, по крайней мере в глазах арбитров, что, очевидно, нежелательно. В конечном счете убедить необходимо именно состав арбитража.

Во время перекрестного допроса юридические представители часто используют документы в качестве отправной точки или в качестве основы для задаваемых вопросов. Это общепринятая практика - конечно, при условии, что документы уже были представлены заблаговременно до основного слушания. Проблемы могут возникнуть в том случае, если в ходе перекрестного допроса представляются новые документы. Если новый документ представлен в качестве доказательства, состав арбитража может отказаться его принять как представленный слишком поздно. Тем не менее возможна ситуация, когда документ, который находится в распоряжении лица, проводящего перекрестный допрос, подтверждает, что свидетель говорил неправду в ходе прямого допроса - а это, как правило, невозможно предвидеть. Такой документ может быть принят в качестве доказательства в отношении того, можно ли доверять свидетелю. Если новый документ представлен не в качестве доказательства, а для наглядности в ходе перекрестного допроса (reliance document), то он также иногда может быть принят. Проблема, однако, заключается в том, что такой документ может стать неожиданностью для другой стороны и для свидетеля другой стороны, и, как правило, так и происходит. Это лишает другую сторону возможности подготовиться к данному конкретному аспекту перекрестного допроса.

3.4. Повторный прямой допрос

Как указано выше, последним этапом допроса свидетелей является повторный прямой допрос. Это дает свидетелю возможность дополнить и (или) уточнить ответы, которые он дал в ходе перекрестного допроса. Таким образом, вопросы, поставленные в ходе перекрестного допроса, задают рамки повторного прямого допроса. На этой стадии допроса не допускаются наводящие вопросы.

3.5. Письменные свидетельские показания

Как указано выше, использование письменных свидетельских показаний - или аффидевитов - на сегодняшний день является распространенной практикой в международных арбитражных разбирательствах <1>. Несмотря на то что аффидевиты обычно предоставляются под присягой, в большинстве случаев арбитры не придают аффидевитам большее доказательственное значение, чем обычным письменным показаниям, которые просто подписаны свидетелем.

--------------------------------

<1> См.: ст. 27(2) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, ст. 28(2) Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (далее - Регламент ТПС) и ст. 4 Правил IBA.

Преимущество в использовании письменных показаний, будь то аффидевиты или нет, состоит в том, что арбитраж может быть проведен более быстрым и эффективным образом. Обычной практикой является то, что свидетель, предоставивший аффидевит, присутствует на слушании для того, чтобы

дать юридическому представителю противоположной стороны возможность провести его перекрестный допрос. Право на проведение перекрестного допроса свидетелей противоположной стороны основано на основополагающем принципе надлежащей процедуры (due process) в арбитражном разбирательстве <1>. В таком случае прямой допрос свидетеля, как правило, не проводится, за исключением, возможно, нескольких вводных вопросов, которые дают свидетелю возможность подтвердить свои письменные показания или сделать незначительные дополнения к ним.

--------------------------------

<1> См.: ст. 24 Закона об арбитраже и ст. 28(3) Регламента ТПС.

Не является исключением ситуация, когда юридические представители сторон фактически готовят проект письменных свидетельских показаний. Это эффективно с практической точки зрения, так как позволяет сосредоточить показания на тех вопросах, которые имеют непосредственное отношение к спору. В то же время такая практика приводит к тому, что доказательственное значение письменных показаний постепенно снижается.

Как указано выше, представление письменных свидетельских показаний в настоящее время является общепринятой практикой в международных арбитражах. Это нашло отражение в ст. 4 Правил IBA. В соответствии со ст. 4.5 Правил IBA письменные свидетельские показания должны содержать следующее:

(а) полное имя и адрес свидетеля, указание на его (ее) отношения на настоящий момент или в прошлом (если таковые имели место) с любой из Сторон и описание его (ее) биографических данных, квалификации, профессиональной подготовки и опыта, если такое описание может иметь отношение к спору или к содержанию показаний;

(б) полное и детальное описание фактов и источника информации свидетеля об этих фактах, достаточное для того, чтобы служить показаниями свидетеля по существу спора. Должны быть предоставлены документы, на которые ссылается свидетель и которые не были представлены ранее;

(в) сведения о языке, на котором изначально были подготовлены свидетельские показания, и сведения о языке, на котором свидетель предполагает давать показания на слушании при рассмотрении доказательств;

(г) подтверждение правдивости свидетельских показаний; и

(д)подпись свидетеля, указание даты и места составления свидетельских показаний.

3.6.Эксперты

Вбольшинстве международных коммерческих арбитражей, проводимых в Швеции, арбитры являются юристами. Поэтому, когда в деле возникают сложные технические вопросы, для разрешения спора арбитрам может потребоваться помощь экспертов. Так может быть в строительных спорах, а также в арбитражах со сложным расчетом исковых требований. Эксперты могут быть назначены как сторонами - в этом случае их точнее было бы называть свидетелями, обладающими экспертными знаниями, - так и составом арбитража. Когда каждая из сторон назначает своих собственных экспертов, их показания, как правило, расходятся, что ставит перед арбитрами непростую задачу по оценке экспертных заключений, и иногда для этого арбитры назначают своего собственного эксперта.

Вбольшинстве случаев стороны прямо предоставляют арбитрам полномочия по назначению экспертов с отнесением связанных с этим расходов на счет сторон. В соответствии с арбитражным правом Швеции арбитры могут назначать своего собственного эксперта, если обе стороны не возражают против этого, но на практике арбитры редко так поступают <1>.

--------------------------------

<1> См.: § 1 ст. 25 Закона об арбитраже, ст. 29 Регламента ТПС.

Причина, по которой было сделано такое исключение из общего правила, т.е. правила о том, что стороны обязаны сами представлять доказательства, как устные, так и документальные - в том, что в арбитраже могут возникнуть вопросы, по которым арбитры не обладают необходимыми знаниями. Если арбитры приходят к выводу, что им необходима помощь экспертов, они должны - и это является обычной практикой - поставить перед сторонами вопрос о назначении эксперта и запросить их комментарии. Обычной практикой для арбитров также является обсуждение со сторонами полномочий любого эксперта, назначенного составом арбитража. В связи с этим важно подчеркнуть, что арбитры не могут делегировать назначенным ими экспертам свои обязанности по разрешению спора; арбитры не могут отказаться от своей роли в качестве лиц, принимающих решение. Скорее предполагается, что арбитры примут экспертную оценку во внимание в качестве одного из ряда факторов при разрешении спора.