"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

прав на недвижимое имущество и сделок с ним", п. 1 ст. 33 и ст. 51 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в связи с запросом ВАС РФ".

Далее, термин "подсудность" в ст. 8 Закона о МКА по своему духу прекрасно соотносится с указанием в этой же статье на прекращение производства, также подчеркивающим принципиальную равновеликость третейских и государственных судов.

Вопрос о возможности для третейских судов именоваться судами благодаря КС РФ уже закрыт. Но всегда следует помнить, что равно в той степени, в какой государственные суды будут демонстрировать не вполне уважительное отношение к третейским судам, термин "подсудность" может выглядеть на фоне такой демонстрации частично экстравагантно, пусть даже для самих государственных судов, а не для развивающегося отечественного гражданского общества.

И можно отметить еще три важных и любопытных нюанса в связи с рассмотренным вопросом о термине "подсудность", понимающемся в Законе о МКА как относящийся к компетенции и третейских судов.

Во-первых, сегодня широко известен подход Госарбитража, предлагающий нормы ст. 38 "Исключительная подсудность" АПК РФ 2002 г. трактовать в качестве критериев для определения арбитрабельности частноправовых корпоративных споров: эти правила АПК РФ 2002 г. начинают подменять собой принципиальный подход ГК РФ к арбитрабельности частноправовых споров, а также сам Закон о МКА, как и Федеральный закон "О третейских судах". Между тем термин "подсудность" в ст. 8 Закона о МКА проливает новый свет на смысл указанной ст. 38. Коль скоро у Госарбитража имеется своя подсудность, а у третейских судов своя, то очевидно, что в ст. 38 речь идет только о подсудности споров внутри системы самого Госарбитража, а отнюдь не о том, что ее правила являются критериями для определения арбитрабельности частноправовых споров.

Во-вторых, просьбу стороны арбитражного соглашения в адрес госарбитража направить стороны в арбитраж можно оформлять в качестве ходатайства о передаче дела по подсудности.

В-третьих, почему бы в развитие первого нюанса (если таковой Госарбитражем не воспринимается) не объявить хотя бы о том, что в свете термина "подсудность" в ст. 8 Закона о МКА ст. 37 "Договорная подсудность" АПК РФ 2002 г. ("Подсудность, установленная статьями 35 и 36

настоящего Кодекса, может быть изменена по соглашению сторон до принятия арбитражным судом заявления к своему производству") следует понимать как охватывающую и арбитражные соглашения? Пусть правила Закона о МКА аналогичным образом вторгнутся в сферу госарбитража.

Третий аспект экстравагантности ст. 8: обязанность государственного суда направить стороны в третейский суд. Консервация Госарбитражем ареала арбитража

Вст. 8 Закона о МКА четко говорится, что государственный суд должен направить стороны в арбитраж. Нет сомнений, что эта формулировка, повторяющая ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., опять-таки преследует цель обеспечения уважительного отношения к институту третейского разбирательства, подхода, которым на деле, а не на словах, демонстрируется то, что третейское разбирательство считается не просто альтернативой государственному судопроизводству, но и равновеликим ему.

Данная формулировка выглядела и продолжает выглядеть несколько экстравагантно в контексте действующего процессуального регулирования для государственных судов. Действительно, АПК РФ 2002 г. ограничивается указанием на то, что суд оставляет иск без рассмотрения при наличии арбитражного соглашения (ст. 149 "Порядок и последствия оставления искового заявления без рассмотрения": "1. В случае оставления искового заявления без рассмотрения производство по

делу заканчивается вынесением определения.

Вопределении арбитражный суд указывает основания для оставления искового заявления без рассмотрения, а также решает вопрос о возврате государственной пошлины из федерального бюджета в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 148 настоящего Кодекса.

Копии определения направляются лицам, участвующим в деле.

2. Определение арбитражного суда об оставлении искового заявления без рассмотрения может быть обжаловано.

3. Оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения"). Аналогичным образом обстояло дело и в предыдущих АПК.

Представить себе сегодня, что разработчики АПК включили бы в него указание на обязанность

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

Госарбитража направлять стороны в арбитраж, вряд ли возможно.

Равным образом невозможно представить, что госарбитражи начнут активно ссылаться на ст. 8 Закона о МКА именно для констатации своей обязанности направить стороны в арбитраж. Это бы слишком расходилось с той идеологией, что господствует сегодня в Госарбитраже применительно к арбитражу: к последнему отношение в чем-то снисходительное и пренебрежительное (само собой, не у всех госарбитражей, ведь в последние годы благодаря ВАС РФ подобное отношение стало устраняться, хотя иногда и с рецидивами).

В свете такой идеологии какие такие могут быть обязанности у Госарбитража по отношению к арбитражу и сторонам арбитражного соглашения? Хватит и того, что Госарбитраж констатирует оставление иска без рассмотрения, а уж куда отправляться сторонам - не дело госарбитража, хотя бы его задачами в ст. 2 АПК РФ провозглашались укрепление законности и формирование уважительного отношения к закону, который, кстати, основывается на принципе pacta sunt servanda, применимом и к арбитражным соглашениям.

Конечно же, ссылки на обязанность направить стороны в арбитраж в актах госарбитража встречаются: см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 марта 2011 г. по делу N А18-452/2009; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 августа 2007 г. N Ф09-6663/07-С5; Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 июня 1996 г. N 10/22; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2008 г. N 11АП-654/2008; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2008 г. N 07АП-1286/08.

Однако во всех этих актах госарбитраж делает ссылки отнюдь не для того, чтобы обосновать направление сторон в арбитраж, а только для того, чтобы обосновать свое право продолжить рассмотрение дел.

Представляется, что сегодня система госарбитража считает необходимым консервировать по меньшей мере ареал арбитража, а отнюдь не способствовать его расширению за счет признания своей обязанности направлять стороны спора в арбитраж, что легко понять: госарбитраж озабочен в первую очередь расширением собственной компетенции и своего ареала, в чем он уже основательно преуспел.

Кстати, вполне серьезное, но крайне поверхностное отражение эта идеология нашла, хотя и несколько косвенно, в уже упоминавшемся комментарии к Закону о МКА, подготовленном в 2011 г. для системы "Гарант" и размещенном в ней А.А. Батяевым и Ю.К. Тереховой: "Однако правила

рассмотрения дел в арбитражном суде и суде общей юрисдикции урегулированы АПК и ГПК РФ, и нормы комментируемого Закона для них не действуют. Поэтому суд вправе решать данный вопрос по своему усмотрению".

И по сравнению с 1993 г. экстравагантность рассматриваемого третьего аспекта в целом возрастала, причем прямо пропорционально тому, в какой степени формировалась упомянутая идеология госарбитража.

Всамом деле, в 1993 г. в ГПК РСФСР 1964 г. обязанность суда направить стороны в иные правоприменительные органы декларировалась, и это считалось само собой разумеющимся.

Так, его ст. 220 "Порядок и последствия прекращения производства по делу" предусматривала:

"Если производство прекращено вследствие неподведомственности дела судам, суд или судья обязан указать, в какой орган следует обратиться заявителю".

Вего ст. 129 "Принятие заявлений по гражданским делам" говорилось: "Судья, отказывая в

принятии заявления, выносит об этом мотивированное определение. В определении судья обязан указать, в какой орган следует обратиться заявителю, если дело неподведомственно суду, либо как устранить обстоятельства, препятствующие возникновению дела" <1>.

--------------------------------

<1> Кстати, второе из приведенных предложений было исключено из ст. 129 Федеральным законом от 7 августа 2000 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР".

Понятно, что эти нормы не касались третейских судов непосредственно, но все же контраст по сравнению с ситуацией сегодня, когда ст. 8 Закона о МКА действует и должна была бы применяться госарбитражами, очевиден.

Четвертый аспект экстравагантности ст. 8: дефекты арбитражного соглашения. Признание возможности

его патологии как способ повышения иммунитета у института третейского разбирательства

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

Указание в ст. 8 Закона о МКА на то, что арбитражное соглашение может быть признано государственным судом недействительным, утратившим силу или неисполнимым, в 1993 г. также было более чем экстравагантным на фоне имевшегося тогда регулирования.

Как видно из приведенных выше положений ГПК РСФСР 1964 г., в них все ограничивалось указанием на наличие арбитражного соглашения. Аналогичным образом обстояло дело в АПК РФ 1992 г. (ст. 104 "Прекращение производства по делу": "Арбитражный суд прекращает производство по делу:

<...>

2) если имеется соглашение сторон о передаче данного спора на разрешение третейского суда;..."). Даже в 1995 г., когда принимался новый АПК РФ, в его ст. 87 "Основания оставления иска без рассмотрения" дефекты арбитражного соглашения четко не перечислялись и опыт ст. 8 Закона о МКА не оказался востребован: "Арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения:

<...>

2) если имеется соглашение лиц, участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третейского суда и возможность обращения к третейскому суду не утрачена и если ответчик, возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, не позднее своего первого заявления по существу спора заявит ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда...".

Итолько в АПК РФ 2002 г. подход ст. 8 Закона о МКА стал наконец-то использоваться (ст. 148 "Основания для оставления искового заявления без рассмотрения": "1. Арбитражный суд оставляет

исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что:

<...>

5) имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено...").

Экстравагантность признания возможности дефектов в арбитражных соглашениях в ст. 8 заключалась именно в том, что такое признание шло впереди своего времени, а также давало государственным судам орудие против самого института третейского разбирательства. Данное признание (вкупе с указанием на то, что суд должен направить стороны в арбитраж, но только если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора) впервые в истории внутреннего отечественного регулирования четко и недвусмысленно признало подчиненность международного коммерческого арбитража в определенных аспектах государственным судам. В советском внутреннем праве подобного признания не имелось (оно присутствовало в Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.), но это другой вопрос).

Иэто был не просто смелый, но разумный и мощный шаг: коль скоро патологических арбитражных соглашений все равно в определенных, не часто встречающихся ситуациях не избежать, то уж лучше признать это ради безопасности большинства нормальных арбитражных соглашений и укрепления иммунитета у института третейского разбирательства в целом. Как уже говорилось, признавать, а не скрывать свои слабости, может лишь сильный; признавая возможные дефекты арбитражного соглашения, Закон о МКА подчеркивает силу института третейского разбирательства в целом и необходимость уважительного отношения к нему со стороны государственных судов в ситуациях, когда упомянутые дефекты отсутствуют.

При этом думается, что указание в ст. 8 на возможность установления дефектов арбитражного соглашения было таким сюрпризом и "подарком" для государственных судов, который даже в их собственных процессуальных актах освоить им удалось не сразу (как было показано выше). На практике же таким "подарком" они стали пользоваться вполне активно: достаточно вспомнить распространенные в 90-е гг. прошлого века и позднее случаи специального признания арбитражных соглашений недействительными, возникшие в том числе благодаря ст. 8 Закона о МКА.

Впрочем, из всех четырех рассматриваемых аспектов ст. 8 этот последний стал на сегодня наименее экстравагантным.

Выводы

Статья 8 "Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде" является одной из самых экстравагантных в Законе о МКА.

Эта экстравагантность проявляется в четырех аспектах (в порядке убывания степени таковой): 1) указание на прекращение производства, выступающее рудиментом советских времен;

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

2)указание на пререкания о подсудности, выступающее антитезой мимикрии со стороны арбитража применительно к термину "суд";

3)указание на обязанность государственного суда направить стороны в третейский суд, в целом игнорируемое Госарбитражем в стремлении законсервировать ареал арбитража;

4)признание возможности патологий в арбитражных соглашениях, выступающее способом повышения иммунитета у института третейского разбирательства.

Степень экстравагантности первого и третьего аспекта по сравнению с 1993 г. сегодня возросла, тогда как четвертого снизилась. Степень экстравагантности второго пережила свой пик в 2010 - 2011 гг., когда ВАС РФ поставил перед КС РФ среди прочего "важнейший" вопрос: может ли юридический термин "суд" (именно термин в его специфическом понимании со стороны ВАС РФ, а не широкоупотребительное слово) быть применимым к третейскому разбирательству, корректно ли само по себе словосочетание "третейский суд" ввиду присутствия в нем термина "суд", и не надлежит ли такой термин зарезервировать только для государственных судов?

Сегодня в Государственной Думе находится на рассмотрении законопроект N 583004-5 "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" (в части совершенствования норм в связи с изменением положений Типового закона о международном торговом арбитраже)". 25 января 2012 г. он был принят в первом чтении. В ходе подготовки его ко второму чтению была сделана попытка исправить появившуюся в 2002 г. нестыковку Закона о МКА с АПК РФ, заменив упоминание о судах общей юрисдикции в ст. 6 такого Закона на упоминание о Госарбитраже <1>. В связи с этим обращает на себя внимание то, что указание на прекращение производства в ст. 8 Закона о МКА предлагаемыми изменениями не затрагивается. С чисто юридико-технической точки зрения этот момент следовало бы поправить, однако с идеологической - вряд ли: с сущностной точки зрения сохранение этого указания будет в большей степени способствовать обеспечению уважительного отношения к институту третейского разбирательства, нежели его устранение.

--------------------------------

<1> Третейский суд. 2012. N 3. С. 139.

Разговор о ст. 8 Закона о МКА можно еще продолжать. Так, несомненно, что в 1993 г. для внутреннего отечественного регулирования выглядело экстравагантным и указание в этой статье на то, что в случае предъявления иска в государственный суд арбитражное разбирательство может быть тем не менее начато или продолжено. Оно опять-таки было свидетельством особого, уважительного отношения к международному коммерческому арбитражу, который для многих в России в 1993 г. оказался новым и неизвестным институтом. Однако это уже тема для отдельного исследования.

Abstract

This paper deals with the legal structures and specifics of language in Article 8 "Arbitration agreement and substantive claim before court" of the Russian Law "On International Commercial Arbitration", adopted in 1993 and based on the UNCITRAL Model Law.

The author explains how the domestic procedural regulations influenced the substance of Article 8, where are the roots of the wordings in this Article that make it different from the analogous Article in the Model Law. The author also comes to the conclusion that specifics of legal language of Article 8 made and still make it to some extent extravagant in the light of the Russian regulation and especially in the context of Russian case law on the issues of international commercial arbitration.

В.А. МУСИН

ИМПЕРАТИВНЫЕ ПРАВИЛА В МЕЖДУНАРОДНОМ ТРЕТЕЙСКОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ

Мусин В.А., доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент РАН, заведующий кафедрой гражданского процесса юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, арбитр МКАС при ТПП РФ.

Передача гражданско-правового спора в третейский суд (в том числе международный коммерческий арбитраж) возможна только по соглашению сторон. Отсюда - добровольность третейского разбирательства, предопределяющая широкую свободу усмотрения сторон в решении как организационных, так и чисто процедурных вопросов, что обеспечивается диспозитивным характером

"1. Ответственный секретарь МКАС уведомляет ответчика о подаче искового заявления и направляет ему копию искового заявления и приложенных к нему документов после их представления в необходимом количестве экземпляров.

2. Одновременно ответственный секретарь МКАС предлагает ответчику в срок не более тридцати дней с даты получения копии искового заявления представить отзыв на исковое заявление" <1>.

--------------------------------

<1> Аналогичный срок для отзыва ответчика на исковое заявление установлен, в частности, п. 1 правила 5 Регламента Международного коммерческого арбитража при Международной торговой палате 2010 г., а также п. 2.1 ст. 2 Регламента Лондонского международного коммерческого арбитража 1998 г.

Этот срок определен, по-видимому, исходя из предположения, что его продолжительность разумно достаточна для формирования ответчиком своей позиции в отношении заявленных истцом требований.

С другой стороны, истец, получивший отзыв ответчика, также должен располагать определенным промежутком времени, чтобы оценить приведенные ответчиком аргументы и, возможно, с их учетом скорректировать собственную позицию. Данное обстоятельство следует принимать во внимание при назначении даты устного слушания дела.

Согласно п. 2 § 32 Регламента МКАС "о времени и месте проведения устного слушания дела стороны извещаются повестками, которые должны быть направлены им с таким расчетом, чтобы каждая из сторон располагала сроком не менее 30 дней для подготовки и прибытия на устное слушание. По соглашению сторон этот срок может быть сокращен".

В итоге обеспечивается справедливый баланс интересов истца и ответчика, каждому из которых предоставляется одинаковый срок для подготовки к участию в заседании третейского суда.

Если по каким-либо причинам (например, запоздалая отправка ответчиком отзыва на исковое заявление или допущенная органами связи просрочка в его доставке) истец получает отзыв ответчика накануне (или даже в день) заседания третейского суда, истец вправе обратиться к арбитражному составу с ходатайством об отложении слушания дела, что даст ему возможность тщательно изучить содержание отзыва.

Однако такое ходатайство должно быть заявлено незамедлительно, иными словами, до начала слушания дела или по крайней мере сразу же после открытия заседания третейского суда.

Промедление истца с подачей соответствующего ходатайства (заявленного уже после того, как арбитражный состав приступил к рассмотрению дела по существу) лишает истца права ссылаться на отсутствие времени для ознакомления с позицией ответчика.

Еще один пример. Согласно п. 1 ст. 11 Закона "О международном коммерческом арбитраже" "ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином".

Допустим, что спор возник из отношений в сфере торгового мореплавания и по соглашению сторон передан на разрешение в МАК, Регламентом которой (§ 6) предусмотрено рассмотрение дела двумя арбитрами. Предположим, что стороны условились о том, чтобы арбитры (назначенные как истцом, так и

ответчиком) не были гражданами государств, к которым принадлежат спорящие стороны.

Тем не менее одна из сторон назначила арбитром гражданина своего государства. Другая сторона, не заявив в связи с этим возражений, приняла участие в третейском разбирательстве и уже затем, после вынесения решения, оспорила его со ссылкой на формирование арбитражного состава с нарушением достигнутого по данному вопросу соглашения сторон.

В изложенной ситуации отсутствие возражений стороны против кандидатуры арбитра, назначенного другой стороной, означает отказ от использования права, предусмотренного ст. 4 Закона "О международном коммерческом арбитраже", в связи с чем промолчавшая сторона не может ссылаться на нарушение другой стороной согласованного ранее порядка формирования арбитражного состава.

Необходимо, однако, подчеркнуть, что ст. 4 Закона относится лишь к случаям, когда речь идет о каком-либо его положении, "от которого стороны могут отступить". Иначе говоря, право на возражение может быть реализовано только применительно к диспозитивным нормам данного Закона и на его императивные нормы не распространяется.

Императивных норм в Законе "О международном коммерческом арбитраже" считанные единицы, но они есть. Так, в силу ст. 18 "к сторонам должно быть равное отношение, и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции".

Приведенная норма требует от арбитров быть независимыми, беспристрастными и справедливыми. Данное предписание полностью согласуется, в частности, с нормой п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в соответствии с которой каждый вправе рассчитывать на справедливое рассмотрение спора о его гражданских правах и обязанностях независимым и беспристрастным судом <1>, причем, как явствует из прецедентной практики Европейского суда по правам человека, понятие "суд" интерпретируется в широком смысле, охватывающем наряду с государственными и третейские суды <2>. На эту позицию ЕСПЧ обращено внимание в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 26 мая 2011 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 2 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", статьи 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" (см. абз. 10 п. 2).

--------------------------------

<1> Как указано в Постановлении ЕСПЧ по делу "Хаусшилдт против Дании" (24 мая 1989 г.), "беспристрастность должна оцениваться в соответствии с субъективным подходом, отражающим личные убеждения данного судьи по конкретному делу, а также в соответствии с объективным подходом, который определяет, имелись ли достаточные гарантии, чтобы исключить какие-либо сомнения по данному поводу".

<2> См., например: Постановления ЕСПЧ по делам "Литгоу и другие против Соединенного Королевства (8 июля 1986 г.); "Риджент кампании против Украины" (3 апреля 2008 г.).

Принципы независимости, беспристрастности и справедливости относятся к основным началам любой юрисдикционной деятельности, и отступление от них принято считать нарушением публичного порядка <1>.

--------------------------------

<1> См.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей: Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. М.: Статут, 2008. Автор констатирует, что "международная судебная практика по применению Нью-Йоркской конвенции выработала единообразный подход к этой проблеме, разделяемый в настоящее время судами большинства развитых государств. Согласно этому подходу признаются противоречащими публичному порядку и не подлежат исполнению иностранные арбитражные решения, в вынесении которых участвовали арбитры, в честности и независимости которых можно усомниться" (С. 331).

Не случайно Закон "О международном коммерческом арбитраже" в качестве оснований для отвода арбитра указывает "обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости" (п. 2 ст. 12).

При этом Закон фиксирует определенный срок для заявления отвода арбитру - 15 дней после того, как стороне "стало известно о сформировании третейского суда или о любых обстоятельствах, указанных в пункте 2 статьи 12" (п. 2 ст. 13), а Регламент МКАС уточняет, что "при незаявлении об отводе в указанный срок сторона считается отказавшейся от своего права заявить такой отвод" (абз. 2 п. 1 § 18).

Возникает вопрос: может ли компетентный государственный суд, установивший, что решение

третейского суда было вынесено с отступлением от принципа беспристрастности арбитров, принять судебный акт об отмене или отказе в принудительном исполнении этого третейского решения невзирая на то, что ни одна из спорящих сторон не воспользовалась своим правом на заявление отвода арбитрам или кому-либо из них?

Здесь необходимо иметь в виду следующее. Во-первых, как уже отмечалось, предусмотренное ст. 4 Закона "О международном коммерческом арбитраже" право стороны на отказ от возражения относится лишь к диспозитивным нормам Закона и потому неприменимо к его императивным нормам, а правило, содержащееся в ст. 18 Закона, бесспорно, носит императивный характер.

Во-вторых, оценка третейского решения в аспекте его совместимости с публичным порядком

Московского округа отметил, что при разрешении спора в третейском суде были "нарушены принципы независимости и беспристрастности судей и равноправия сторон. Это выразилось в рассмотрении спора единолично председателем третейского суда без согласования сторон, при том что председатель третейского суда утвержден на должность финансовым директором НП "Защита", являющимся одновременно учредителем ЗАО "Центр Девелопмент", т.е. истца по третейскому делу <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 октября 2007 г. по делу N КГ-А40/10444-07.

Отсутствию заявления кого-либо из спорящих сторон об отводе арбитру юридического значения придано не было.

Императивным образом определяется также подведомственность дел третейскому суду. Закон "О международном коммерческом арбитраже" относит к ней "споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации" (п. 2 ст. 1).

Речь при этом идет о гражданских делах, рассматриваемых в порядке искового производства. Как разъяснил Конституционный Суд РФ в Постановлении от 26 мая 2011 г. N 10-П (абз. 2 п. 3.1), "указание на гражданско-правовой характер спора как критерий его возможного разрешения посредством третейского разбирательства означает, что в системе действующего правового регулирования не допускается передача на рассмотрение третейского суда споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, а также дел, рассматриваемых в порядке особого производства, не отвечающих традиционным признакам спора о праве (дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и др.)".

Если спор, возникший из отношений публично-правового характера, или дело, подлежащее рассмотрению в порядке особого производства, будет по соглашению сторон передано в третейский суд, то компетентный государственный суд откажет в обращении третейского решения к принудительному исполнению, поскольку "объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации" (подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона "О международном коммерческом арбитраже") независимо от того, ссылалась ли на данное обстоятельство сторона, против которой было вынесено третейское решение.

Императивный характер присущ также норме, содержащейся в п. 3 ст. 24 Закона "О международном коммерческом арбитраже" и предусматривающей, что "все заявления, документы или другая информация, представляемые одной из сторон третейскому суду, должны быть переданы другой стороне. Сторонам должны быть переданы любые заключения экспертов или другие документы, имеющие доказательственное значение, на которых третейский суд может основываться при вынесении

своего решения".

Данная норма призвана обеспечить обеим спорящим сторонам равные возможности в изложении своих позиций и защите своих интересов перед третейским судом. Этот принцип - equity of arms - относится Европейским судом по правам человека к числу основополагающих начал любого судебного разбирательства <1>. Его нарушение "противоречит публичному порядку Российской Федерации, предполагающему добросовестность и равенство сторон, вступающих в частные отношения" (абз. 9 п. 29 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений арбитражных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов").

--------------------------------

<1> См.: Де Сальвиа Микеле. Прецеденты Европейского суда по правам человека. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 392 - 393.

Возникает, однако, вопрос о том, при каких условиях указанная обязанность должна считаться исполненной надлежащим образом.

Всоответствии с п. 1 ст. 3 Закона "О международном коммерческом арбитраже" при отсутствии иной договоренности сторон "любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично или на его коммерческое предприятие, по постоянному местожительству или почтовому адресу; когда таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено по последнему известному местонахождению коммерческого предприятия, постоянному местожительству или почтовому адресу адресата заказным письмом или любым иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения".

Здесь весьма существенное значение принадлежит понятию "последнее известное местонахождение коммерческого предприятия". Важно, в частности, установить, из каких источников может быть получена информация об этом месте.

Как было установлено Президиумом ВАС РФ при рассмотрении надзорной жалобы, третейский суд, направивший корреспонденцию ответчику по адресу, сообщенному истцом в исковом заявлении, исходил из того, что ответчик должен считаться уведомленным надлежащим образом.

Между тем третейскому суду было известно и о другом адресе, по которому находится ответчик. Данный адрес был обозначен на бланке имевшегося в материалах дела письма ответчика истцу.

При таких обстоятельствах формальное направление третейским судом документов ответчику по адресу, сообщенному истцом в исковом заявлении, не может считаться надлежащим извещением ответчика, поскольку из имеющихся в распоряжении третейского суда документов следует, что ответчик находится по другому адресу (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2006 г. N 1473/06).

Вто же время Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подчеркивает, что "указывая в договоре, содержащем третейское соглашение, свои адреса местонахождения, сторона договора должна осознавать, что именно по этим адресам в случае начала третейской процедуры будет направляться судебная корреспонденция. Учитывая это, сторона договора для реализации своих прав должна предпринять необходимые и достаточные меры для получения предназначенной ей корреспонденции по указанным ею адресам. В противном случае все риски, связанные с неполучением или несвоевременным получением корреспонденции, возлагаются на ее получателя. Иное истолкование нормы права могло бы повлечь злоупотребления по стороны недобросовестных участников третейского процесса, которые, уклоняясь от получения корреспонденции, могли бы парализовать само третейское разбирательство, несмотря на свое согласие участвовать в нем.

Действия участника третейского процесса, не предпринявшего должны мер по получению корреспонденции по сообщенным им адресам и ссылающегося впоследствии на собственную неосмотрительность в доказательство нарушения его права, не могут быть признаны отвечающими принципу добросовестности" (Постановление ВАС РФ от 31 марта 2009 г. N 17412/08).

Еще одной императивной нормой является правило, закрепленное в п. 3 ст. 28 Закона "О международном коммерческом арбитраже", согласно которому "во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке".

Эта норма запрещает арбитрам игнорировать согласованные сторонами условия обязательства, возникшего из заключенного между ними договора.

Убедиться в соблюдении или нарушении арбитражным составом данного обязательного для него указания закона можно, лишь проверив решение третейского суда по существу. Между тем таким правом государственный компетентный суд не располагает.