"международный стандарт" допустимости доказательств. В ст. 9.2 Правил IBA указано: "Состав арбитража должен по просьбе Стороны или по своей собственной инициативе исключить из числа доказательств или из числа запрашиваемых документов любой Документ, заявление, устные показания или осмотр по любому из следующих оснований:

(а) отсутствие достаточной относимости к делу или существенного значения для исхода дела;

(б) юридическое препятствие или привилегия по юридическим или этическим правилам, которые Состав арбитража считает применимыми;

(в) неоправданные трудности, связанные с представлением запрошенных доказательств;

(г) потеря или уничтожение Документа, если было продемонстрировано, что такие потеря или уничтожение с разумной степенью вероятности имели место;

(д) коммерческая или техническая конфиденциальность, если Состав арбитража посчитает эти основания уважительными;

(е) особая политическая или институциональная деликатность (включая доказательства, которые были засекречены правительством или публичным международным институтом), если Состав арбитража посчитает эти основания уважительными; или

(ж) соображения процессуальной экономии, справедливости или равенства Сторон, если Состав арбитража посчитает их уважительными" <1>.

--------------------------------

<1> В связи с отсутствием официального перевода Правил IBA на русский язык здесь и далее цитаты из Правил IBA приведены в переводе автора.

Это во многом соответствует подходу, которого придерживаются составы арбитража при рассмотрении международных коммерческих споров с местом арбитража в Швеции. Одним из важных отличий при рассмотрении спора в Швеции, которое необходимо отметить, является следующее: арбитры не будут исключать доказательства по своей собственной инициативе. Состязательная природа арбитража и принцип автономии сторон требуют, чтобы арбитры действовали только по просьбе одной из сторон.

3.Свидетели и эксперты

3.1.Заслушивание свидетелей

Процессуальное законодательство многих стран проводит различие между свидетелями и представителями сторон. Такое различие, как правило, не проводится в международном арбитраже. Как указано выше, в международном арбитраже не применяются национальные правила доказывания, если только стороны не договорились об ином. Поэтому любое лицо может давать показания в арбитраже. Безусловно, при оценке свидетельских показаний арбитры будут учитывать тот факт, были показания даны представителем сторон или свидетелем в строгом смысле этого слова, т.е. лицом, не связанным с соответствующей стороной. Далее для целей настоящей работы "свидетелями" будут именоваться любые свидетели, независимо от того, являются они представителями сторон или свидетелями в узком смысле. В одном отношении, однако, составы арбитража обычно проводят между ними различие. Как правило, свидетелям в узком смысле не позволяется присутствовать на слушании до момента дачи своих свидетельских показаний, если стороны не договорились об ином. Представители сторон, напротив, могут участвовать в слушании с самого начала. Этот вопрос не урегулирован в Законе об арбитраже, но в большинстве случаев шведские арбитры следуют этому принципу.

Как указано выше, представление доказательств для рассмотрения составом арбитража является обязанностью сторон. Это включает в себя и обязанность сторон обеспечить присутствие свидетелей: каждая сторона несет ответственность за тех свидетелей, которых она вызвала. В большинстве случаев стороны договариваются по согласованию с арбитрами о графике слушания, и поэтому присутствие свидетелей обычно не вызывает проблем. Если вопреки такой договоренности свидетель не является на слушание, сторона, которая вызвала этого свидетеля, как правило, несет риск наступления негативных последствий такой неявки. Только в редких случаях арбитры могут отложить слушание в связи с неявкой свидетеля. Это возможно, например, если сторона, вызвавшая свидетеля, может представить

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

подтверждение уважительных причин неявки свидетеля (серьезное заболевание, нарушения в работе средств связи и т.д.) и свидетель является ключевым для этой стороны. Вместо переноса слушания арбитры могут организовать заслушивание и допрос свидетеля по видеоили телефонной связи. Другой возможностью является назначение последующего, отдельного заседания для допроса этого свидетеля.

Варбитражах в Швеции считается допустимым проводить опрос и подготовку свидетелей до того, как они дают устные показания. Такой же подход принят и в Правилах IBA, ст. 4.3 которых гласит: "Не являются ненадлежащими действия Стороны, ее служащих, работников, юридических консультантов или других представителей по предварительному опросу свидетелей или потенциальных свидетелей этой Стороны и по обсуждению с ними их будущих показаний".

Разумеется, в этом отношении существуют ограничения. Опытные арбитры, как правило, хорошо выявляют "чересчур подготовленных" свидетелей, и в этом случае свидетельские показания, как правило, приводят к прямо противоположному результату. Всегда необходимо иметь в виду, что конечная цель свидетельских показаний - убедить арбитров, а не клиента или противоположную сторону.

Существует несколько различных методов представления доказательств путем заслушивания и допроса свидетелей. На сегодняшний день обычной практикой в международном коммерческом арбитраже является представление сторонами письменных показаний тех свидетелей, на показания которых они намерены ссылаться. Иногда такие письменные показания называются аффидевит (affidavit), что, как правило, означает, что показания были даны под присягой. Однако чаще письменные показания просто подписаны свидетелем. Использование письменных свидетельских показаний позволяет проводить арбитраж более быстрым и эффективным образом. Письменные свидетельские показания обычно представляются вместо прямого допроса свидетелей, что, как правило, означает, что заслушивание свидетеля начинается с перекрестного допроса, затем следует повторный прямой допрос,

азначит, слушание может быть проведено значительно быстрее. В большинстве случаев арбитры стремятся достичь соглашения со сторонами по вопросу использования письменных свидетельских показаний. Говоря о заслушивании свидетелей, необходимо напомнить, что каждая сторона сама принимает решение о том, на показания каких свидетелей она намерена ссылаться.

Вбольшинстве международных арбитражей стороны стремятся договориться о порядке заслушивания свидетелей. Если стороны не могут договориться, порядок заслушивания определяет состав арбитража, по возможности, при содействии сторон. Традиционным подходом является допрос всех свидетелей, вызванных истцом, а затем - всех свидетелей, вызванных ответчиком. Безусловно, возможны варианты этого подхода в зависимости от обстоятельств конкретного дела и от соглашения сторон.

Считается, что свидетелей вызывают с целью установления спорных фактов. На большинство шведских арбитров не произведут благоприятное впечатление те свидетели, которые выступают с заявлениями по существу дела или разъясняют позицию стороны, вызвавшей этих свидетелей. Это должны делать юридические представители в письменных заявлениях по существу спора и во время выступлений на основном слушании. Более того, нет необходимости в том, чтобы свидетели "подтверждали" содержание документов, представленных в качестве доказательств. Достаточно, если юридические представители сделают ссылку на такие документы в письменных заявлениях и во время вступительных и (или) заключительных речей на основном слушании.

Во время заключительного выступления юридический представитель должен сделать фактические и юридические выводы из таких документов и "построить" на них свои аргументы.

Допрос свидетелей обычно проходит в три стадии: а) прямой допрос; б) перекрестный допрос; в) повторный прямой допрос.

Варбитражных разбирательствах в Швеции допрос свидетелей проводит юридический представитель, если только стороны не договорились об ином. Безусловно, арбитры также могут задавать вопросы. При этом традиционно считается, что арбитры должны задавать свои вопросы только после того, как юридический представитель завершил допрос своего свидетеля. Иногда все вопросы от имени арбитров задает председатель состава арбитража. Однако это не обязательно, поскольку у арбитров, назначенных сторонами, также должна быть возможность задать свои вопросы. Если арбитры задают вопросы в тех областях, которые не были затронуты во время допроса юридическим представителем, то им следует действовать очень осмотрительно, чтобы не ставить под вопрос свою беспристрастность.

3.2. Прямой допрос

Если стороны представляют письменные свидетельские показания, прямой допрос, как правило, не проводится, за исключением, возможно, нескольких вводных вопросов. Затем следует перекрестный допрос свидетеля.

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

Общая цель прямого допроса - получить от свидетеля доказательства по спорным вопросам, имеющим отношение к делу, но, как это указано выше, не выступление свидетеля с заявлениями по существу дела или разъяснением позиции стороны, вызвавшей этого свидетеля.

Если стороны не представляют письменные свидетельские показания, арбитры, как правило, просят, чтобы стороны представили заявления о доказательствах (statements of evidence). В отношении свидетелей в заявлениях о доказательствах стороны указывают обстоятельства, в отношении которых свидетель будет давать показания, а также те факты, которые может подтвердить свидетель. Основная цель таких заявлений - предоставить противоположной стороне информацию, необходимую для подготовки ее позиции и доказательств. В принципе свидетель не может выходить за рамки тем, указанных в заявлении о доказательствах, так как другая сторона может не быть подготовленной к этому, и юридический представитель другой стороны, как правило, следит за этим. Если свидетель все-таки дал такие показания, опытные арбитры в большинстве случаев могут найти выход из сложившейся ситуации, который позволит не откладывать слушание для предоставления другой стороне дополнительного времени для подготовки ответного доказательства.

При прямом допросе свидетеля является разумным делать акценты на самых важных фактах и не уходить в рассмотрение деталей. В ходе прямого допроса нельзя задавать наводящие вопросы, т.е. такие вопросы, которые ведут свидетеля к определенному ответу. Несмотря на то что юридические представители обычно "подготавливают" свидетеля к основному слушанию, непосредственно на слушании бывает непросто получить от свидетеля исчерпывающие и связные показания. Поэтому на слушании юридический представитель, как правило, оказывает свидетелю поддержку, задавая ему вопросы с самого начала допроса.

Иногда утверждают, что с тактической точки зрения может быть разумным использование прямого допроса для "сглаживания" потенциально сложных вопросов, а также слабых мест в позиции стороны. В основе такого подхода - точка зрения, согласно которой постановка таких вопросов во время прямого допроса нанесет меньший ущерб позиции стороны, чем если свидетель будет отвечать на эти вопросы в ходе перекрестного допроса.

3.3. Перекрестный допрос

Общей целью перекрестного допроса в арбитраже, как и в судебном процессе, является ослабление позиции стороны, которая вызвала свидетеля, - как правило, путем попытки подрыва доверия к свидетелю - и усиление своей собственной позиции путем попытки установления фактов, благоприятных для стороны, проводящей перекрестный допрос. Несмотря на сказанное, в большинстве случаев в ходе перекрестного допроса очень сложно полностью разрушить доверие к свидетелю другой стороны или продемонстрировать, что этот свидетель говорит неправду. Поэтому обычно более эффективным подходом является обращение внимания на определенные слабые места в показаниях свидетеля - перекрестный допрос должен быть "уколом кинжала, а не ударом кувалдой" <1>. Иной подход - использование перекрестного допроса для обоснования своей позиции посредством показаний свидетелей другой стороны, однако считается, что, с точки зрения большинства арбитров, такой подход не является эффективным. Обоснование позиции - это скорее роль юридического представителя при подаче письменных заявлений, а также при выступлении со вступительной и заключительной речью на слушании.

--------------------------------

<1> Neubauer. Mastering the Blind Cross-Examination // Litigation. Vol. 35. N 2 (2009) (пер. автора).

При рассмотрении методов перекрестного допроса свидетеля решающими должны стать ответы на следующие вопросы. Дал ли этот свидетель такие показания, которые существенно вредят позиции стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Нанесли ли его показания существенный ущерб позиции по этому делу стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Произвел ли он на арбитров впечатление, неблагоприятное для стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Является ли необходимым для такой стороны вообще проводить его перекрестный допрос <1>? Только если на первые три вопроса можно дать утвердительный ответ, на последний вопрос также следует ответить утвердительно.

--------------------------------

<1> Wellman. The Art of Cross-Examination (2-е изд., 1903 г.), переиздано Американской ассоциацией юристов (American Bar Association) в 2009 г. С. 8.

Конечно, тщательная подготовка к перекрестному допросу имеет большое значение. Одним из факторов, затрудняющих такую подготовку, является то, что лицо, проводящее перекрестный допрос в

международном арбитраже, обычно не знает, что может ответить свидетель, потому что свидетель не представляет письменные показания под присягой, если только стороны не договорились об ином. С другой стороны, подготовка к перекрестному допросу облегчается, если стороны представляют письменные свидетельские показания. Однако всегда существует риск, что свидетель не сможет ответить на вопросы или откажется на них отвечать, поскольку он не помнит того, о чем его спрашивают, или поскольку, по словам свидетеля, у него не было возможности восстановить события в памяти.

Существуют несколько способов преодоления - по крайней мере частичного - указанных выше сложностей. Во-первых, это детальное знание дела и всех имеющих отношение к делу документов, которое дает лицу, проводящему перекрестный допрос, возможность выявить слабые места в ответах свидетеля. Во-вторых, во время перекрестного допроса юридический представитель может задавать свидетелю наводящие вопросы, и в идеале все или большинство вопросов должны быть наводящими. В-третьих, желательно использовать документы в качестве отправной точки и в качестве основы для задаваемых вопросов, так как это зачастую усиливает позицию лица, проводящего перекрестный допрос, и оставляет свидетелю меньше пространства для рассуждений.

Методы перекрестного допроса многочисленны и разнообразны <1>. Одни предпочитают краткие и быстрые вопросы, с тем чтобы контролировать свидетеля в течение всего перекрестного допроса. По крайней мере на это делается расчет. Другие предпочитают задавать вопросы в ходе диалога со свидетелем, полагая, что сотрудничество со свидетелем лучше конфронтации с ним. Стиль и методы

Лицо, проводящее перекрестный допрос, должно поставить перед свидетелем тщательно отобранные утверждения о фактах и предложить свидетелю согласиться или не согласиться с этими утверждениями. Это позволяет уточнить, какие факты можно считать установленными, а какие факты остаются спорными. Эти утверждения о фактах всегда должны быть подобраны таким образом, чтобы они соответствовали истине, т.е. у лица, проводящего допрос, должны быть веские основания полагать, что утверждаемые им факты соответствуют действительности. Свидетелю следует предлагать утверждения о тех фактах, с которыми, как обоснованно полагает проводящий допрос, свидетель знаком по своему личному опыту. Свидетелю не стоит предлагать утверждения о фактах, с которыми свидетель объективно не может быть знаком.

Говоря о перекрестном допросе, обычно говорят о задаваемых свидетелям "вопросах". Использование этого термина может ввести в заблуждение, поскольку считается, что вопрос является запросом новой информации. В действительности утверждения о фактах, о которых сказано выше, не имеют своей целью получение новой информации, а скорее направлены на получение только согласия или несогласия свидетеля с утверждаемыми фактами. Перекрестный допрос не нацелен на выявление фактов, которые являются новыми для лица, проводящего перекрестный допрос, несмотря на то что иногда такие новые факты выясняются.

Утверждения, с которыми лицо, проводящее допрос, обращается к свидетелю, должны быть краткими, простыми и недвусмысленными и должны иметь отношение только к фактам, а не к мнениям, теориям или выводам. В перекрестном допросе не следует использовать длинные и сложные вопросы. Лицу, проводящему перекрестный допрос, следует стремиться ограничивать каждое свое утверждение приблизительно 25 словами.

Каждый ответ свидетеля на эти краткие утверждения можно рассматривать как "кирпичик", так что из всех ответов, взятых вместе, выстраивается итоговое заключение, к которому хочет привести лицо, проводящее допрос. Просить свидетеля согласиться с этим итоговым заключением следует лишь в исключительных случаях - если не сказать, что этого не следует делать вообще. Скорее следует предоставить составу арбитража возможность самим сделать это заключение из ответов свидетеля. В своей заключительной речи лицо, проводившее допрос, может и должно объяснить составу арбитража, каким образом ответы свидетеля приводят к такому заключению, но в ходе перекрестного допроса этого делать не следует.

В процессе подготовки к перекрестному допросу не следует дословно прописывать утверждения о фактах, которые вы планируете использовать во время допроса. Использование заранее сформулированных утверждений, как правило, губительно для допроса и не позволяет лицу, проводящему допрос, быть гибким и приспосабливаться к ходу допроса - особенно в тех случаях, когда ответ свидетеля является одновременно неожиданным и выигрышным для позиции лица, проводящего