"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

С учетом описанного выше дополнительного условия, имеющегося в Норвегии, компетенция на исправление ошибки в арбитражных решениях является более широкой в России и в Швеции, чем в Норвегии.

Все три рассматриваемых регламента и Законы трех стран содержат одинаковое положение: трибунал может исправлять ошибки по собственной инициативе либо по ходатайству одной из сторон.

Сроки

Исправление ошибок по собственной инициативе трибунала. В России и Регламент МКАС, и Закон устанавливают 30-дневный срок для внесения в решение исправлений составом арбитража по собственной инициативе, считая с даты направления сторонам арбитражного решения.

ВШвеции тот же самый срок закреплен в § 32 Закона. Регламент Стокгольмского арбитража устанавливает, что 30-дневный срок исчисляется с даты вынесения решения, что делает срок в реальности немного короче. И если дело рассматривается по данному Регламенту, то, как уже указывалось, действует Регламент, несмотря на то что Закон предусматривает более длительный срок.

ВНорвегии имеется небольшое отличие, поскольку установлен срок не 30 дней, а один месяц после вынесения арбитражного решения (см. ст. 21 Регламента Арбитража Осло и третий абзац § 33 Закона).

Ходатайство сторон об исправлении ошибок. Типовой закон ЮНСИТРАЛ предлагает в п. 1 ст. 33 срок в 30 дней после получения решения стороной.

Аналогичное положение содержится и в российском Законе (см. п. 1 ст. 33). Регламент МКАС устанавливает в п. 1 § 43 "разумный срок" - он может быть и длиннее, и короче, чем 30 дней. Однако из этих двух вариантов действует более короткий срок. Надо добавить, что российский Закон предусматривает за сторонами право согласиться вообще на другой срок.

ВШвеции и по Регламенту Стокгольмского арбитража (ст. 41), и по Закону (§ 32) срок устанавливается согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ.

ВНорвегии действует срок в один месяц вместо 30 дней (см. ст. 21 Регламента Арбитража Осло и

§38 Закона).

Ни в одной из стран не предусмотрена возможность продления срока, если стороны сами не договорятся об этом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Lindskog. Op. cit. P. 878.

Рассмотрение трибуналом ходатайства об исправлении. Типовой закон ЮНСИТРАЛ устанавливает в ст. 33 (1) 30-дневный срок для рассмотрения Трибуналом ходатайства об исправлении ошибки, считая от даты его получения. Такой же порядок действует во всех трех странах и по регламентам и по законам, только в Норвегии срок один месяц, а не 30 дней.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ предусматривает в ст. 33 (4) для трибунала право продлить этот срок в случае необходимости. Российский Закон содержит подобное положение в п. 4 ст. 33. Такое же правило закреплено в Регламенте МКАС (п. 4 § 43) с небольшой оговоркой, согласно которой продлить срок имеет право Президиум МКАС, а не сам состав арбитража.

В Швеции и в Норвегии нет правил о продлении этого срока ни в регламентах, ни в законах. Это означает, что компетенция трибунала на исправление ошибок по истечении установленного срока прекращается, и арбитражное решение должно оставаться без исправлений.

По истечении этого срока прекращаются и полномочия самого трибунала. Это следует из единообразных статей в рассматриваемых трех Законах: в российском - п. 3 ст. 32, в шведском - § 27 i.f., в норвежском - § 37 i.f.

Исправление ошибок: право или обязанность трибунала

Регламент МКАС (п. 1 ст. 43) обязывает состав арбитража внести исправление только в случае, "если он сочтет просьбу оправданной". Это означает, что он может не вносить исправление, если посчитает просьбу недостаточно оправданной.

Российский Закон содержит в ст. 33 такую же формулировку. Таким образом, состав арбитража должен исправлять ошибку только при условии, что он сам считает ходатайство стороны достаточно обоснованным.

Это свидетельствует о том, что трибунал является самостоятельным в принятии решения о внесении исправления без каких-либо объективных критериев, которые могут быть предметом проверки и пересмотра. По российскому праву состав арбитража сам решает, исправлять или не исправлять

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

ошибку в зависимости от его собственной оценки обоснованности просьбы стороны. У него есть компетенция и право исправить, но отсутствует безусловная обязанность делать это.

В Швеции соответствующая формулировка содержится в п. 1 ст. 41 Регламента Стокгольмского арбитража: трибунал исправляет ошибку только тогда, когда он считает просьбу об этом обоснованной. Таким же образом и Закон (§ 32) возлагает решение вопроса об исправлении ошибок на собственное усмотрение трибунала. Свободное положение трибунала прослеживается также в формулировках данного параграфа, где указано, что трибунал "может", в отличие от "должен" <1>. Это подтверждает, что исправление ошибок - это право трибунала, но не обязанность. Линдског критикует это положение <2>.

--------------------------------

<1> В шведском тексте и skall. <2> См.: Lindskog. Op. cit. P. 875.

ВНорвегии положение несколько иное, поскольку и Регламент Арбитража Осло (ст. 21), и Закон (§

33)содержат ссылку на объективные обстоятельства. При их наличии трибунал должен совершить исправление <1>. Таким образом, исправление ошибок является для трибунала обязанностью, а не только правом. Если трибунал пропустит установленный срок и, следовательно, арбитражное решение останется с ошибками, то в этом случае арбитры могут быть привлечены к ответственности.

--------------------------------

<1> В норвежском тексте skal.

Оформление исправлений

Во всех трех странах придерживаются единого принципа, что решение об исправлении является составной частью арбитражного решения и к нему применяются соответствующие положения о форме и содержании. Этот принцип закреплен в Регламенте МКАС (п. 5 § 43), российском Законе (п. 5 ст. 33), Регламенте Стокгольмского арбитража (ст. 41 (3)), норвежском Законе (абз. 4 § 38). Такое решение выносится в соответствии с порядком, предусмотренным для вынесения арбитражных решений (см., например, ст. 31 и п. 5 ст. 33 российского Закона). Это означает, например, что решение должны подписать все арбитры и подписи только председателя будет недостаточно.

Регламент Арбитража Осло такого положения не содержит, так же как и шведский Закон <1>. Напомню, что арбитражный трибунал, действующий в соответствии с Регламентом Стокгольмского арбитража, должен основываться на этом Регламенте, а норвежский арбитражный трибунал должен действовать в соответствии с Законом.

--------------------------------

<1> См.: Lindskog. Op. cit. P. 878.

Последствия ходатайства об исправлении

Возникает еще один вопрос: если заявлено ходатайство об исправлении ошибки, то продлевает ли это срок для оспаривания арбитражного решения перед судом и откладывается ли при этом принудительное исполнение решения? Все три регламента, в отличие от законов, не содержат положений, отвечающих на данный вопрос.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ предписывает в п. 3 ст. 34 трехмесячный срок для заявления ходатайства об отмене арбитражного решения, который исчисляется со дня получения стороной этого решения. Если же сторона заявила просьбу об исправлении ошибки, то срок начинает исчисляться только со дня вынесения третейским судом решения по этой просьбе. Это правило принято в законах всех трех стран: в п. 3 ст. 34 российского Закона, в абз. 3 § 34 шведского Закона, в § 44 норвежского Закона.

Таким образом, просьба об исправлении ошибки продлевает срок для заявления ходатайства об отмене решения. Поскольку описки, опечатки или ошибки в расчетах встречаются в арбитражных решениях почти всегда, недовольная сторона имеет возможность при помощи просьбы об их исправлении добиться продления времени для заявления ходатайства об отмене решения.

Просьба об исправлении ошибок в арбитражном решении не приостанавливает срок на обращение о его признании и исполнении. Исполнение решения осуществляется согласно действующему в соответствующей стране законодательству.

Последствия исправления ошибок

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

Ни регламенты арбитражных судов, ни законы России, Швеции и Норвегии не содержат положений, регулирующих последствия принятых трибуналами решений о внесении в арбитражные решения исправлений.

Трибунал исправляет неправильно. Об исправлении ошибки трибуналом выносится решение, которое включается в арбитражное решение как его составная часть.

Если само решение об исправлении содержит в себе ошибки, оно подлежит исправлению согласно обычным правилам.

Но может оказаться, что внесение исправления в арбитражное решение произведено с нарушением порядка, установленного регламентами и законами. В таком случае у заинтересованной стороны имеется только одна возможность изменения решения - ходатайствовать об отмене решения перед судом.

Возможность оспаривания и условия отмены арбитражного решения предусмотрены в российском Законе (ст. 34), в шведском Законе (§ 33 и § 34) и в норвежском Законе (§ 43 и § 44). Но, как известно, для отмены недостаточно заявления стороны о том, что она считает решение "неправильным".

Типовой закон ЮНСИТРАЛ в ст. 34 перечисляет четыре группы случаев, которые могут повлечь отмену арбитражного решения по представлению стороной соответствующих доказательств. Кроме того, суд может отменить решение, если определит, что "предмет спора не подлежит арбитражному разбирательству по законодательству данного государства; или арбитражное решение противоречит публичному порядку данного государства". В Типовом законе ЮНСИТРАЛ не указано, что основанием для отмены решения могут быть ошибки в том смысле, в каком мы их рассматриваем в этой статье. Российский Закон полностью воспроизводит правила Типового закона.

Шведский Закон содержит и иные особенные положения. Признание арбитражного решения недействительным предусмотрено в § 33. В § 34 изложены положения, согласно которым решение может быть отменено, - так, в частности, в абз. 2 § 34 содержится требование об отмене решения в том случае, если трибунал вышел за пределы своего мандата. А в абз. 6 § 34 предусмотрено требование об отмене решения в случае, если в производстве были допущены ошибки, которые могли повлиять на выводы арбитража.

Норвежский Закон в § 48 (e) содержит положение, аналогичное положению шведского Закона (абз. 6 § 34), предусматривающее отмену решения в том случае, когда делопроизводство противоречило закону или соглашению сторон и допущенная ошибка повлияла на принятое решение.

Я ограничиваюсь ссылками на эти статьи, которые могут быть применимы, если трибунал вносит исправления вопреки установленным правилам.

Трибунал не вносит исправление. Как уже отмечалось, только в Норвегии трибунал обязан осуществить исправление ошибок. В России и в Швеции решение о внесении исправлений зависит от собственного усмотрения трибунала. Поэтому вопрос о правовых последствиях неисправления ошибок возникает только в Норвегии. Исправление должно быть внесено в рамках установленного срока. Иначе арбитражное решение остается действующим, несмотря на имеющиеся в нем ошибки.

Ошибки бывают весьма значительными по смыслу. Примером может служить наличие лишнего нуля или, наоборот, отсутствие нуля в соответствующем числе в резолютивной части решения, не исправленное трибуналом.

Последствия неисправления могут быть основанием для отмены арбитражного решения. Но здесь применяется ограничивающее условие, закрепленное в норвежском Законе (§ 43 (c)). Неисправление или исправление, произведенное с нарушением срока, может быть расценено как нарушение закона. Кроме того, требуется, чтобы ошибка расценивалась как имеющая значение для решения. В качестве подтверждающего это положение примера еще раз обратимся к вышеупомянутому делу N 11-001752 TVI-OTIR/05, рассмотренному судом Осло.

Если по норвежскому праву допущенная ошибка считается значительной для принятия решения, то правовым последствием ее неисправления, скорее всего, будет отмена не только решения "не исправлять", а отмена самого арбитражного решения или, возможно, отмена части решения, содержащей эту ошибку (см. § 43 i.f.).

Последствия для трибунала. Если трибунал не исправил ошибку, которую должен был исправить, или пропустил срок, установленный для внесения исправления, и это причинило ущерб одной из сторон, то он может быть привлечен к материальной ответственности.

Регламент МКАС в § 47 и Регламент Стокгольмского арбитража в ст. 48 содержат положения об освобождении от ответственности арбитров, если не будет доказано, что их действие или бездействие было умышленным. При этом Регламент Стокгольмского арбитража включает сюда еще и грубую неосторожность.

Регламент Арбитража Осло, в отличие от Регламента МКАС и Регламента Стокгольмского

арбитража, не содержит положений об освобождении арбитров от ответственности. Таким образом, в Арбитраже Осло обычная неосторожность является достаточным основанием для привлечения арбитров к ответственности <1>.

--------------------------------

<1> О материальной ответственности арбитров см.: Нердрум Г. К вопросу об ответственности арбитров // Третейский суд. 2008. N 5. С. 35.

Споры во время исполнения. Не исключено, что неисправление трибуналом ошибок, допущенных в решении, может стать препятствием для его признания и исполнения в другой стране. Нью-Йоркская конвенция 1958 г. содержит в ст. V (d) положение о том, что может быть отказано в признании или исполнении решения, если будет доказано, что "арбитражный процесс не соответствовал... закону той страны, где имело место арбитражное разбирательство".

Подобное положение имеется в Типовом законе ЮНСИТРАЛ (ст. 36), а также в Законах об арбитраже во всех трех странах: в ст. 36 российского Закона, в абз. 4 § 54 шведского Закона, в § 46 (e) норвежского Закона.

Выше отмечалось, что только в Норвегии трибунал имеет обязанность исправлять ошибки, если к тому имеются основания. Если же трибунал этого не сделал, то, возможно, он нарушил нормы норвежского права, что может послужить основанием для отказа в признании или исполнении его решения.

Гонорар трибунала при исправлении решения. Бывают случаи, когда трибунал требует увеличения гонорара при рассмотрении просьбы об исправлении ошибок в решении.

ВПоложении об арбитражных сборах и расходах, которое является приложением к Регламенту МКАС, установлен порядок определения размера гонорара, согласно которому он не зависит от объема работы по делу, но МКАС может согласно § 10 установить исключения.

По Регламенту Стокгольмского арбитража гонорары определяет правление института (см. ст. 43)

<1>.

--------------------------------

<1> Правление имеет право принимать во внимание дополнительную работу арбитров по исправлению ошибок.

ВРегламенте Арбитража Осло вообще отсутствуют соответствующие правила. Это означает, что применяется норвежский Закон об арбитраже, согласно § 39 которого трибунал сам определяет свои гонорары. Поэтому в Норвегии арбитры имеют право сами потребовать предоставления дополнительного гонорара.

По моему мнению, такое требование об увеличении гонораров неправомерно. Однако существует

ипротивоположная точка зрения <1>, что свидетельствует об отсутствии единой позиции по этому вопросу.

--------------------------------

<1> См.: Lindskog. Op. cit. P. 1037.

Я полагаю, что если просьба об исправлении ошибок удовлетворяется арбитражем, это означает, что в арбитражном решении имели место ошибки, которые подлежат исправлению. В таком случае наличие ошибок является результатом упущений в работе трибунала при составлении арбитражного решения, что свидетельствует о неправомерности требований арбитров о выплате дополнительного гонорара за исправление недостатков в собственной работе.

Трибунал, принимая решение об отказе в удовлетворении просьбы стороны об исправлении ошибок по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не вправе требовать дополнительного гонорара. Арбитры, принимая на себя функции, предусмотренные в регламенте соответствующего арбитража, обязаны их исполнять в полном объеме. Все три регламента содержат правила об исправлении ошибок. Гонорар покрывает все задачи, которые возлагаются на арбитров внутри рамок данного регламента. В эти задачи входят и те, которые могут выполняться и после вынесения арбитражного решения, в том числе исправление ошибок, осуществляемое либо по собственной инициативе трибунала, либо по просьбе одной из сторон.

Abstract

This article presents an analysis and viewpoints on the subject: Corrections of arbitral awards. The aim is a comparative study of the Rules of 1CAC of 2006 together with the RF statute of 1993 on International Arbitration with the Arbitration Rules of the Arbitration Institutes of the Stockholm and Oslo Chambers of

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

Commerce, with the respective Swedish and Norwegian statutes on arbitration.

Mostly the Rules reflect the governing statutes, but not always. All the three statutes reflect the UNCITRAL model law of 1985. But as the Russian statute redrafts it thoroughly, the Norwegian and Swedish statutes contain some modifications, which in case must be examined.

In all the three countries the criteria to make corrections are the same, "errors in writing, printing or calculation", and they are the same whatever correction is asked by a party or from the Tribunal's own motion.

In Moscow and Stockholm the mere existence of an error is sufficient to be subject to correction. In Oslo there is an additional condition that the error makes doubts about the view-points of the Tribunal.

Typical errors to be corrected are errors in numbers and also as for the legal identity of the parties. The slightest error in the denomination of the losing party may jeopardize the execution of an award.

Е.И. НОСЫРЕВА

МЕДИАЦИЯ И МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ: ВОЗМОЖНОСТИ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

Носырева Е.И., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права и процесса юридического факультета Воронежского государственного университета, председатель третейского суда при Воронежской ТПП, медиатор, арбитр МКАС при ТПП РФ.

Медиация и арбитраж - это альтернативные процедуры, которые сегодня можно использовать для урегулирования и разрешения международных коммерческих споров. Общим для этих процедур является их частноправовая природа, возможность применения только на основе соглашения сторон и возможность избрания сторонами третьего независимого лица. Однако по своей сути они различны. Медиация строится на принципе сотрудничества и направлена на достижение соглашения между сторонами, на примирение. Арбитражное разбирательство, так же как и судебное, основано на принципе состязательности, на исследовании доказательств и установлении фактов и направлено на вынесение обязательного для сторон решения. Медиатор в отличие от арбитра не вправе устанавливать факты, исследовать доказательства, выносить обязательное для сторон решение. Его основная функция - оказание сторонам содействия в ведении переговоров и достижении соглашения. Именно поэтому каждая из указанных процедур является самодостаточной и может функционировать самостоятельно.

В настоящее время в Российской Федерации медиация, как и арбитраж, является предметом отдельной законодательной регламентации <1>. При этом в отличие от арбитража, который в зависимости от разрешения им внутренних или внешнеэкономических споров подпадает под действие различных законов <2>, медиация регулируется общим Законом, применимым в том числе к международным коммерческим спорам. Хотя в самом Законе нет указания на его прямое применение к данным спорам, такой вывод не вызывает сомнений. Во-первых, в соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о медиации сфера его действия распространяется в том числе на споры, возникающие при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, без уточнения субъектного состава этих споров. Во-вторых, даже если исходить из того, что указанная формулировка имеет узкое значение и относится только к внутренним спорам, есть ч. 3 ст. 1 Закона о медиации, которая распространяет действие Закона на другие споры в случаях, предусмотренных федеральными законами. Примером такого федерального закона является АПК РФ, закрепляющий право сторон на обращение к медиатору (п. 2 ч. 1 ст. 135) по спорам, относящимся к компетенции арбитражных судов. Споры с участием иностранных лиц, возникающие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, также подведомственны арбитражным судам (ч. 5 ст. 27 АПК РФ). Следовательно, участники таких споров могут использовать медиацию на территории Российской Федерации и возникающие в связи с этим отношения подпадают под действие Закона о медиации.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 27 июля 2010 г. "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о медиации).

<2> Федеральный закон от 24 июля 2002 г. "О третейских судах в Российской Федерации" или Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже".

В связи с принятием и вступлением в действие Закона о медиации возникают вопросы о возможном взаимодействии двух альтернативных процедур - медиации и арбитража, насколько оно может быть эффективным для их развития или, наоборот, сдерживающим применение той или иной процедуры. Рассмотрение этих вопросов наиболее актуально применительно к урегулированию и разрешению именно внешнеэкономических споров. Во-первых, с расширением сферы альтернативного

самостоятельное урегулирование спора, позволяет двигаться от простой, менее затратной процедуры к более сложной и дорогой. Даже если не удалось помириться, стороны придут к третейскому разбирательству подготовленными, со сформированными и известными друг другу позициями.

Всвязи с возможностью и целесообразностью многоуровневых оговорок необходимо создание благоприятных условий для их возможной последовательной реализации. Что касается первого шага - переговоров, то они организуются сторонами самостоятельно и не предполагают участия и содействия нейтральных лиц для достижения соглашения по спору. Что касается оговорки о процедуре медиации, то она может быть реализована сторонами только при наличии рынка соответствующих услуг.

Внастоящее время проведение процедуры медиации может обеспечиваться как индивидуально практикующими медиаторами, так и различными организациями. Применительно к последним в Законе о медиации используется термин "организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации" <1>. Как указано в п. 4 ст. 2 Закона, это юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных данным Законом действий. Например, такая организация может рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации (ч. 2 ст. 9).

--------------------------------

<1> В связи с созданием и деятельностью данных организаций на практике возник ряд вопросов, которые были разъяснены Министерством экономического развития РФ. См.: разъяснения от 27 мая 2011 г. "Позиция Минэкономразвития России по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // СПС "КонсультантПлюс".

Сегодня в различных регионах России уже созданы разнообразные центры, предлагающие услуги медиации (и, как правило, осуществляющие подготовку медиаторов). Также медиация предлагается под эгидой тех организаций, при которых созданы постоянно действующие третейские суды. В качестве наиболее известного примера можно привести Центр арбитража и посредничества при Торгово-промышленной палате РФ, который обеспечивает организационно-техническое содействие функционированию четырех третейских судов (Международный коммерческий арбитражный суд, Морская арбитражная комиссия, Третейский суд по экономическим спорам, Спортивный арбитраж) и Коллегии посредников по проведению примирительных процедур.

Такой вариант, когда процедура медиации предлагается "под одной эгидой" с третейским судом, в том числе с международным коммерческим арбитражем, является предпочтительным. Преимущества соединения заключаются в следующем:

- репутация уже действующего третейского суда распространяется на медиацию (скорее всего,

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

стороны придут к медиатору, который состоит в списке уже известной им и хорошо зарекомендовавшей себя организации);

-облегчается выбор медиатора (список третейских судей дополняется списком медиаторов);

-упрощается переход из одной процедуры в другую (если стороны не достигли примирения в ходе медиации, они инициируют арбитражное разбирательство в этой же организации);

-разрешение спора в целом может быть скомбинировано по типу особой процедуры "медиация-арбитраж";

-обеспечивается возможность использования процедуры медиации после обращения в арбитраж (при этом необходимо учитывать, что если спор уже передан на рассмотрение арбитража, то в соответствии с российским Законом медиация может проводиться только профессиональным медиатором, т.е. лицом, достигшим 25 лет, имеющим высшее профессиональное образование и прошедшим курс обучения по государственной программе (ч. 1 ст. 16 Закона о медиации).

Как видно, медиация и арбитраж могут "мирно" сосуществовать, не конкурируя, а, наоборот,

дополняя друг друга. В этом случае речь идет об организационном взаимодействии этих двух процедур.

Помимо организационного взаимодействия российское законодательство позволяет говорить и о правовом взаимодействии медиации и арбитража, которое возникает в связи с регламентацией Законом о медиации вопросов, пересекающихся с арбитражем. Рассмотрим эти вопросы.

Как уже отмечалось, в практике внешнеэкономической деятельности получают распространение многоуровневые оговорки, предусматривающие, в частности, последовательное применение медиации и арбитража. В связи с реализацией такой оговорки в России может возникнуть проблема обращения в арбитраж. В частности, не ясно, как должен поступить арбитраж, если имеется соглашение о медиации (медиативная оговорка). Российское законодательство по этому поводу содержит следующие положения.

Всоответствии с ч. 1 ст. 4 Закона о медиации в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд, суд (третейский суд) признает силу медиативной оговорки до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. Как видно, обращение в третейский суд при наличии медиативной оговорки на основании этой нормы возможно и связывается с необходимостью одной из сторон защитить свои права. Данная норма адресована суду или арбитражу, однако она не устанавливает последствий признания правоприменителем силы медиативной оговорки.

Вч. 3 ст. 7 Закона о медиации содержится еще одно правило о том, что наличие соглашения о применении процедуры медиации не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Иное как раз предусмотрено в п. 5 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Закон о третейских судах), в соответствии с которым спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии медиативной оговорки <1>. В данном случае норма сформулирована императивно и обращена к сторонам спора.

--------------------------------

<1> Данные изменения внесены Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

Влитературе уже неоднократно указывалось на очевидную противоречивость указанных законодательных положений. Каким образом должен действовать третейский суд при наличии медиативной оговорки? Возникает ли данная проблема применительно к международному коммерческому арбитражу? Его деятельность, как уже указывалось, регламентируется отдельным Законом, который не содержит подобного положения о медиативной оговорке. В то же время вышеприведенные нормы ч. 1 ст. 4 и ч. 3 ст. 7 Закона о медиации имеют отношение и к международному коммерческому арбитражу, если он проводится на территории Российской Федерации. Из этого следует, что при наличии соглашения сторон о применении процедуры медиации арбитражу так или иначе придется решать вопрос о возможности арбитражного разбирательства.

С нашей точки зрения, алгоритм рассуждений и действий в аспекте необходимости соблюдения действующего законодательства может быть следующим.

Медиация и арбитраж являются разными по своей природе, но равными для сторон альтернативами. Заключая многоуровневое соглашение, стороны увеличивают вариативность разрешения спора. В случае примирения на этапе медиации арбитраж может не понадобиться. Но точно

разрешении споров // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 3. С. 100 - 114.

<2> Слипачук Т.В. Арбитражное соглашение: современные проблемы и тенденции // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения / Под ред. А.С. Комарова. М.: Статут, 2007. С. 425.

Ответ, на наш взгляд, должен быть скорректирован с учетом действующего законодательства о медиации.

Российский Закон о медиации предусматривает два вида соглашений о медиации: соглашение о применении процедуры медиации (или медиативная оговорка), о котором шла речь выше, и соглашение о проведении процедуры медиации. Сложности терминологии и правового регулирования в данном случае не обсуждаются. Содержание Закона о медиации в целом и его отдельных норм еще на уровне законопроекта справедливо подвергалось критике <1>. Также предприняты попытки определения правовой природы указанных соглашений <2>. Данные виды соглашений нас интересуют с точки зрения процессуальных последствий.

--------------------------------

<1> См., например: Третейский суд. 2010. N 2. С. 6 - 98.

<2> См.: Поротикова О.А. Особенности правового регулирования соглашений, заключаемых для проведения процедуры медиации // Развитие медиации в России: теория, практика, образование. С. 165 - 174.

Первое соглашение (медиативная оговорка) представляет собой абстрактное намерение сторон использовать в отношении будущих споров медиацию как альтернативную процедуру, которое может быть реализовано или не реализовано в будущем. Второе соглашение - это конкретное намерение сторон провести процедуру медиации уже по возникшему спору. Данное соглашение в соответствии с законом заключается в письменной форме и должно содержать конкретные сведения: о предмете спора, о медиаторе, о порядке проведения процедуры медиации, о распределении расходов между сторонами,

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

о сроках проведения процедуры медиации (ст. 8 Закона о медиации). С заключением такого соглашения закон связывает и определенные правовые последствия. В частности, день его заключения является началом проведения процедуры медиации и соответственно моментом, с которого исчисляется срок ее проведения (ч. 4 ст. 7 Закона о медиации). Иными словами, соглашение о проведении процедуры медиации является обязательным для инициирования процедуры медиации независимо от того, имела место или нет медиативная оговорка. Наличие этого соглашения означает готовность сторон к проведению медиации.

Следовательно, по российскому законодательству медиативная оговорка может работать только вместе с соглашением о проведении процедуры медиации. Поэтому после обращения в арбитраж при наличии медиативной оговорки (или без нее) стороны могут подтвердить свое намерение использовать процедуру медиации с помощью соглашения о проведении процедуры медиации. Сейчас такая возможность прямо предусмотрена Законом о третейских судах. На основании ст. 6.1 в случае принятия сторонами решения о проведении процедуры медиации любая из сторон вправе заявить третейскому суду соответствующее ходатайство. При этом стороны должны представить суду соглашение, заключенное в письменной форме и соответствующее требованиям законодательства. В этом случае третейский суд выносит определение о проведении процедуры медиации, и третейское разбирательство откладывается на срок, установленный в соглашении сторон.

Применительно к международному коммерческому арбитражу подобное правовое регулирование отсутствует. Однако представляется, что на практике он может действовать таким же образом, руководствуясь общим правилом ст. 19 Закона о международном коммерческом арбитраже о том, что стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом. Наличие соглашения о проведении процедуры медиации свидетельствует о желании сторон отсрочить третейское разбирательство, поэтому оно должно учитываться составом арбитража. Для МКАС при ТПП РФ в этом случае применим также § 35 Регламента, который предусматривает, что в случае необходимости по инициативе сторон или состава арбитража слушание дела может быть отложено либо его разбирательство приостановлено.

Выше имелась в виду идеальная ситуация, когда обе стороны арбитражного разбирательства ходатайствуют о проведении процедуры медиации. Ситуация усложнится, если имеется ранее заключенное соглашение о проведении процедуры медиации, однако одна сторона ходатайствует о ее проведении, а другая настаивает на продолжении арбитражного разбирательства. Здесь возможны два подхода: формальный и принципиальный. Формальный заключается в том, что арбитраж признает силу соглашения сторон и откладывает разбирательство на срок, указанный в соглашении для проведения процедуры медиации. При этом не имеет значения, будут ли стороны реально участвовать в процедуре медиации или нет. По истечении срока на проведение процедуры медиации арбитражное разбирательство возобновляется.

Принципиальный подход учитывает главный принцип медиации - добровольность, причем добровольность на любой стадии. После начала процедуры медиации (т.е. после заключения соглашения о проведении процедуры медиации) любая из сторон вправе выйти из нее в любой момент. Если сторона обратилась в арбитраж и настаивает на арбитражном разбирательстве - это, в сущности, означает выход из процедуры медиации, даже если срок ее проведения не истек. Поэтому в случае отказа одной из сторон от участия в процедуре медиации арбитражное разбирательство продолжается.

Наиболее правильным, соответствующим природе альтернативных процедур представляется принципиальный подход. Он сохраняет добровольную природу медиации, обеспечивает ее реальное проведение в случае согласия обеих сторон и исключает возможность злоупотребления соглашением о проведении процедуры медиации с целью затягивания арбитражного разбирательства, предоставляет возможность защиты прав с помощью арбитража. Такой подход позволит обеспечить эффективность и медиации, и арбитража.

Если стороны согласились на проведение процедуры медиации в ходе арбитражного разбирательства, то возникает еще одна проблема, связанная со сроками. Арбитраж должен учитывать положения Закона о сроках проведения процедуры медиации. В соответствии со ст. 13 Закона о медиации эти сроки по общему правилу определяются соглашением сторон, но не должны превышать 60 дней. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения внесудебной процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора. Однако в целом он не должен превышать 180 дней. Что касается срока проведения медиации по спору, находящемуся на рассмотрении суда или третейского суда, то для него исключений не установлено, и он в любом случае не может превышать 60 дней. Следовательно, в случае обращения сторон к процедуре медиации третейский суд должен отложить разбирательство дела на срок, устанавливаемый соглашением сторон, но не более чем на 60 дней. Если стороны не пришли к соглашению в течение этого срока, третейское

разбирательство продолжается. Оно может быть возобновлено и до истечения указанного срока на основании заявления обеих сторон или одной из них об отказе от продолжения процедуры медиации или на основании заявления медиатора о нецелесообразности ее дальнейшего проведения (ст. 14 Закона о медиации).

Таким образом, Закон устанавливает предельный срок для проведения процедуры медиации в рамках арбитражного разбирательства - 60 дней. На наш взгляд, такое обязательное предписание противоречит правовой природе и медиации, и арбитража, как гибких процедур, основанных на соглашении сторон. Ограничивать сроки урегулирования спора в частных процедурах рамками закона неправильно и бессмысленно. Как верно отмечает В.О. Аболонин, "создание общих сроков для всех видов медиации и автоматическое прекращение процедуры в случае истечения срока представляются формой излишнего и некомпетентного государственного вмешательства в частные вопросы процедуры медиации" <1>. Нельзя не отметить, что даже применительно к третейским судам, включая международный коммерческий арбитраж, которые являются более формальными, чем медиация, сроки разбирательства законом не установлены. Они предусматриваются регламентами институционных арбитражей или соглашением сторон. Такой же способ должен использоваться применительно к срокам медиации, независимо от того, проводится она до обращения в арбитраж или в ходе арбитражного разбирательства.

--------------------------------

<1> Аболонин В.О. К вопросу о коммерческой медиации в России // Арбитражный и гражданский процесс. 2011. N 4. С. 34.

Еще одним важным вопросом, по которому пересекаются процедура медиации и арбитражное разбирательство и на который необходимо обратить внимание, является конфиденциальность. Медиация, так же как и арбитраж, строится на основе принципа конфиденциальности. Причем конфиденциальными являются и заседания, и информация, полученная в ходе медиации. Нельзя не подчеркнуть, что законодательство о медиации разных государств может значительно отличаться, но обязательной его частью являются положения о конфиденциальности, с которыми в первую очередь связывается эффективное функционирование данной процедуры. Основное назначение правового регулирования конфиденциальности заключается в ограничении использования информации, связанной с процедурой медиации, в возможных последующих юрисдикционных процедурах. Именно такой подход обеспечивает возможность открытого и доверительного обсуждения любых вопросов, возникающих в ходе примирительной процедуры.

В российском Законе о медиации содержится отдельная норма о конфиденциальности информации, относящейся к процедуре медиации (ст. 5). В ее основе лежат положения ст. ст. 10, 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре" <1>. При сопоставлении указанных норм можно увидеть практически полное их совпадение. В частности, к информации, не подлежащей разглашению в последующем судебном или арбитражном разбирательстве, относятся: 1) предложения одной из сторон о применении процедуры медиации и готовность одной из сторон к участию в проведении данной процедуры; 2) мнения или предложения, высказанные одной из сторон в отношении возможного урегулирования спора; 3) признания, сделанные одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации; 4) готовность одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора. Этими пунктами перечень Закона о медиации исчерпывается, в то время как в Типовом законе он дополнен еще одним пунктом: в последующих разбирательствах не допускаются ссылки на документы, подготовленные исключительно для целей согласительной процедуры. Неясно, чем объясняется такое различие. Почему российский законодатель, взяв за основу в отношении конфиденциальной информации практически дословно содержание Типового закона ЮНСИТРАЛ, оставил в стороне последний пункт?

--------------------------------

<1> Текст Типового закона с постатейными комментариями разработчиков см.: Третейский суд. 2003. N 1. С. 127 - 137; N 2. С. 132 - 140; N 3. С. 133 - 139.

Содной стороны, это можно считать упущением. На практике часто встречаются ситуации, когда стороны готовят для примирительных процедур специальные документы: заявления, меморандумы, заключения, проекты вариантов соглашений. Если примирение не достигнуто, то велик соблазн представить эти документы в суд или арбитраж как доказательства признания вины или фактов, сделанных расчетов или уступок и т.п. Поэтому указание в российском Законе на исключение таких документов из числа допустимых доказательств было бы правильным.

Сдругой стороны, как отмечают комментаторы Закона о медиации, "данный перечень является конкретизацией общего правила конфиденциальности всей информации, относящейся к процедуре

В практике МКАС при ТПП РФ подобные ситуации, хотя и не связанные с медиацией, уже возникали. По одному из дел об оплате выполненных работ и возмещении убытков, причиненных расторжением договора, сторонами в порядке досудебного урегулирования спора были проведены переговоры, состоящие из нескольких встреч. К каждой встрече и по ее результатам стороны готовили различные документы: письма с предложениями, совместные протоколы об объеме выполненных работ, уточненные расчеты убытков, согласованные решения. Стороны меняли свои позиции от переговоров к переговорам, не смогли договориться и обратились в МКАС. В обоснование требований истец представил в числе прочего документы, подготовленные для переговоров, и подтверждающие, с его точки зрения, признание ответчиком объема выполненных работ и готовность их оплатить. Ответчик отрицал данные факты, указывая, что он участвовал в переговорах лишь с целью урегулирования спора. Состав арбитража не принял во внимание указанные документы и обосновал решение со ссылкой на другие доказательства, которые имелись в деле.

Как видно, установленная Законом конфиденциальность медиации может оказывать влияние на доказательственную деятельность в международном коммерческом арбитраже, в частности на решение вопроса о допустимости той или иной доказательственной информации, связанной с медиацией. В любом случае необходимо принимать во внимание общее правило о том, что информация, относящаяся

кпроцедуре медиации, сохраняется конфиденциальной, если стороны не договорились об ином или ее раскрытие не требуется в соответствии с законом. Данное положение предусмотрено как в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О международной коммерческой согласительной процедуре", так и в российском Законе о медиации.

Еще одной проблемой в международном коммерческом арбитраже применительно к медиации может стать необходимость выяснения вопроса о сроке исковой давности. На основании внесенных в ст. 202 Гражданского кодекса РФ изменений <1> заключение сторонами соглашения о проведении процедуры медиации влечет приостановление течения срока исковой давности. Срок исковой давности приостанавливается до момента прекращения процедуры медиации по основаниям, перечисленным в ст. 14 Закона о медиации. В этом российский законодатель пошел дальше Типового закона ЮНСИТРАЛ, в котором вопрос об исковой давности ввиду его сложности остался открытым. Разработчики не пришли

кединому мнению, поэтому положение о приостановлении срока исковой давности было включено лишь в качестве сноски к ст. 4 Типового закона для факультативного использования государствами, которые пожелают его принять.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

Не случайно и в литературе данное новшество оценивается неоднозначно, обращается внимание на целый ряд вопросов, которые могут возникнуть на практике. Указывается, например, на то, что соглашение о проведении процедуры медиации, с которым связывается ее начало и, соответственно, момент приостановления течения срока исковой давности, может быть изменено (в частности, срок проведения медиации), расторгнуто сторонами либо гипотетически признано недействительным <1>. Данные факты так или иначе могут влиять на течение срока исковой давности. Также выявлена потенциальная ситуация, когда одномоментно возникают основания для приостановления и для перерыва течения давностного срока <2>. Безусловно, отмеченные обстоятельства должны учитываться правоприменителем, в том числе международным коммерческим арбитражем, при рассмотрении

заявления о пропуске срока исковой давности по связанным с медиацией делам.

--------------------------------

<1> См.: Фильченко Д.Г. Влияние процедуры медиации на течение сроков исковой давности // Развитие медиации в России: теория, практика, образование. С. 118 - 125.

<2> Там же. С. 122 - 124.

Получается, что недостаточно закрепить в законе норму о приостановлении течения срока исковой давности в связи с проведением процедуры медиации. Она требует привязки к действующему гражданскому законодательству, доктринального определения природы соглашения о проведении процедуры медиации и выявления всех связанных с ним правовых последствий.

Наконец, последнее возможное взаимодействие медиации и арбитража заключается в том, что если сторонам удалось достичь соглашения в медиации, то оно, как указано в ст. 12 Закона о медиации, может быть утверждено третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с законодательством о третейских судах, а также законодательством о международном коммерческом арбитраже. Следует подчеркнуть, что данная норма является единственной в Законе о медиации содержащей прямую отсылку к законодательству о международном коммерческом арбитраже.

На основании ст. 30 Закона о международном коммерческом арбитраже, если в ходе арбитражного разбирательства стороны урегулируют спор, третейский суд прекращает разбирательство и по просьбе сторон и при отсутствии возражений с его стороны фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях. Формулировка об урегулировании спора сторонами является достаточно широкой. Не имеет значения, с помощью какой процедуры стороны урегулировали свой спор. Это могут быть и переговоры, и медиация, и другая согласительная процедура. Поэтому в данном контексте единственная ссылка в Законе о медиации на законодательство о международном коммерческом арбитраже неуместна, так как и без такого указания норма ст. 30 позволяет ее применять к соглашениям, достигнутым в ходе медиации.

Таким образом, проведенный с точки зрения действующего законодательства анализ показывает, что две альтернативные процедуры - медиация и международный коммерческий арбитраж - могут пересекаться в своем функционировании по различным направлениям. Главное заключается в том, чтобы такое взаимодействие осуществлялось эффективно и не создавало препятствий для использования каждой процедуры.

Abstract

Mediation and Arbitration are more attractive alternative procedures for international commercial dispute resolution. New Russian Law on Mediation faces number of issues which may arise in further arbitration proceedings if mediation failed. The article deals with such issues as the role of multi dispute resolution clauses, the mediation agreement and its impact on arbitration, confidentiality in mediation, the duration of mediation, limitation of action in case of mediation. The author makes certain suggestions that might be facilitate efficient use of mediation and arbitration.

Д. ПЕЛЛЬЮ

ПИСЬМЕННАЯ СТАДИЯ РАЗБИРАТЕЛЬСТВА В МЕЖДУНАРОДНОМ АРБИТРАЖЕ:

НЕКОТОРЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРОЦЕДУРЫ АНГЛИЙСКОГО ТИПА

Пеллью Д., юрист, партнер юридической фирмы Бейкер Боттс (Baker Botts) (г. Лондон), специалист по правовым вопросам в области международного коммерческого арбитража.

...Международный коммерческий арбитраж сейчас все в большей мере основывается на единообразных принципах.

Письменная стадия разбирательства по существу основана на процедуре континентального права, тогда как на устную стадию в большей степени оказали влияние англо-американские методики.

Фушар Гайяр Голдман о международном коммерческом арбитраже, 1999 г. <1>