The self-enclosed nature of the terminology of law encourages the creation of an internally coherent set of signs that can never be successfully superimposed upon any other system. The seemingly abstract and neutral statement of that proposition is complicated immeasurably by the fact that the coherence of the system - being a human creation and part of the political process in any given society - is far from perfect and is reflective of cultural, historical, sociological, anthropological, and other extraneous elements that influence the choice and the meaning of the signs (words) chosen. Taken to an extreme, this state of affairs would suggest that legal translation is impossible. Even within a single language the signs vary, such that English law, American law, Australian law, Canadian law, despite a measure of shared signs, operate different distinctions. As Barros aptly observed, these are the reasons "you can't translate legal language - except that you must" <1>.

--------------------------------

<1> Bellos D. Op. cit. P. 220: "...the terms they use are not interchangeable. Each one is truly sui generis, constituted exclusively by the particular distinctions it makes".

Some years ago I was invited to speak at a summarily-convened conference in Moscow of Russian teachers of English language to law students. A foreign language is compulsory for Russian law students. The English language is the most popular choice. The conference participants assembled from throughout the country, though the majority were Muscovites. I was asked to speak about my approach to legal translation. I spoke for more than two hours and answered questions for another ninety minutes. It became clear that these teachers were experiencing a tangible measure of dissatisfaction on the part of their students. They were trained in philology, fluent in English, well-schooled in the rules of English grammar and style. But they were not trained in English law, and that was the source of the dissatisfaction. Their students believed that under the guise of teaching language, they were in fact teaching English law - of which they as teachers knew nothing. And so the question was framed: can one teach legal terminology of a foreign language to law students without teaching the law itself? Or should, or must, one be legally trained in order to teach the legal terminology of a foreign language, together with all other aspects of the foreign language, to law students?

Possible corollaries fall into place rather quickly. Should one be legally trained in order to undertake legal translation or interpreting? Should international and comparative lawyers, as an integral part of their education, be required to produce a legal translation of quality using materials from the legal system(s) in which they propose to concentrate? Should international arbitrators be required to demonstrate proficiency in legal translation as part of their qualifications to serve on a panel of arbitrators?

It is easy to fall into the creation of what I would call "false standards" for attempting to deal with the problems of translation. In fact, legal systems create false standards routinely. It is a widely accepted axiom of court procedure and due process that a defendant or respondent have, or should have, the right to understand the proceeding in which they participate and to speak to the court in their own language. Interpreters are commonly used for this purpose. They are unlikely in practice to be legally trained and may themselves not understand what they are witnessing or being asked to interpret. The fiction is that because they have some knowledge of the languages involved, they are proficient to act. Courts on appeal will not be sympathetic to the complete absence of an interpreter, but are rarely well placed to address the consequences of poor interpreting.

International arbitrations confront the same issues. Interpreters will routinely be provided by the parties and the costs absorbed for this. But the search for individuals who are capable of simultaneous interpretation (a considerable skill quite different from translations done in the solitude of one's study or office) and who have a genuine command of the terminology is perhaps more difficult than for routine court cases. International arbitrations are by their nature sophisticated forms of litigation and the issues more nuanced - and therefore more difficult to translate.

Notaries are commonly requested or required under domestic procedural rules and international conventions to certify or attest the quality of the translations of documents being submitted from one legal system to the courts, officials, or institutions of another. Apostille is a simplified means of such certification. Yet the exercise itself, so far as translation is concerned, is pure charade. The notary invariably has absolutely no basis, skills, or even time to make such a determination.

Law is not literature. The legislator (how deceiving is the singular, when even in the most totalitarian systems legislation is the product of many hands) is about as far removed from producing texts of literary quality

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

as can be. The legislator's inherent provincialism (preoccupation with his own legal system and its signs) means that he uses words in ways that create opportunities for the fashioning of transactions that in effect produce results not merely not intended, but actually in circumvention of what the legislator was seeking to achieve. This happens, for example, when the legislator, in seeking to prohibit certain outcomes, fails to take into account what exists in other legal systems to which parties may have recourse in their transactional activity.

Russian family law offers an example. All property acquired during marriage by spouses, under the Russian Family Code, is in their joint ownership, subject to certain exceptions, unless provided otherwise by a marriage contract. It did not occur to the Russian legislator that other legal systems might make available trust structures under which Russian spouses could arguably acquire property and place it outside the spousal ownership regime. Had the Russian legislator done his homework in comparative law and been determined to close the door to any possible circumvention by recourse to institutes of foreign law, such closure might have been easily achieved. By failing to address himself to, in this example, well-known signs extant in other legal traditions, questions arise about the comprehensiveness of the Russian marital property regime.

Globalization may be encouraging the homogenization of, to use Barros' term, "transnational legalese". The Russian language offers an example of a legal system whose signs are in transition as Russian law moves from a socialist to a market-oriented legal tradition: the use of the word арбитраж (arbitrazh) to refer to both "arbitration" and to its exact opposite, litigation in State courts called "arbitrazh" courts. So endemic is the confusion that the website of the Supreme Arbitrazh Court in Moscow actually, in its English-language version, described itself as the antimone, the Supreme Arbitration Court. Instances are encountered every year of contracts whose dispute settlement clauses in Russian refer the parties to the "arbitrazh courts of Moscow" and in English speak of the "arbitration courts of Moscow". Double signing, of course, and mistranslations of calques operating in tandem.

Authentic Texts

The international legal system employs the "ostrich" theory of legal translation: produce a treaty text in multiple languages and describe each text to be "equally authentic". The European Union operates under the rule that all languages of the Union enjoy equal status. The rule itself is paradoxically ungrammatical: "a single original in Danish, Dutch, English...". The implication is that within the European Union, just as in the case of the multilingual texts of international treaties, there are no translations. Every language text is an original - that is, has the same legal force, the same authority, the same validity. Although this overlooks the reality that in almost all international forums, whether the European Union or international treaty-making conferences, or in multilingual national parliaments, the delegates worked in one or a few languages and generated a working document in a single or handful of languages, the fiction of equal authenticity is maintained even though the drafting history is otherwise. The authentic texts, thus, are routinely agreed once the final text is achieved in the single or handful of working languages of the conference or parliament. In other words, the act of translation actually did occur, and may indeed have resulted in the original working-language version being tweaked in order to address nuances what arose in the context of further discussion. The ostrich sees only the authentic text-outcomes of the process and ignores the means by which the texts were actually achieved.

Language-Parity

For those who prefer a less avian characterization of authentic texts, the principle at stake is "language-parity". Because every official EU text or treaty text so designated is deemed to be original and authentic, issues of incorrect translation do not enter into the equation. Just as the Emperor has no clothes, so too every language in which the treaty is concluded is the original. Parallel authentic texts go back early into human history. A favorite example is the Rosetta stone (196 b.c.), which recorded a tax amnesty in Greek, Egyptian, and hieroglyphics. Other examples include the Treaty of Nerchinsk (1689), in which the Jesuits accompanying the Chinese delegation elaborated a text in Latin and then Russian and Chinese language versions were prepared, or a privatization transaction in Kazakhstan in which parallel Russian and English language texts were negotiated and the text in the Kazakh language generated later. Or arbitral awards in which the arbitrators drafted a Russian-language version and then produced the English text as required (or vice versa), both texts of the award being equally authentic.

In a sense what the European Union is doing to quite a high level is developing its own self-enclosed system of legal language within the 24 languages that have official status. For all of its difficulties and denials, that system is capable of working and supporting the myths that it generates. It is strengthened in this mission by the fact that its translators at the level of the European Court of Justice are legal and language professionals who are involved in drafting exercises, or as Barros put it, "...the manipulation of the law as language and language as law" <1>.

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

--------------------------------

<1> Bellos D. Op. cit. P. 236.

International commercial arbitrations operate in a more decentralized environment with respect to translations and multiple languages, as indeed do most domestic courts. In American federal courts, the judges often see the issue with respect to languages as one which either requires the court to consult existing translations of foreign legislation, doctrine, and judicial practice, or to permit or encourage the parties to enlist the services of experts on foreign law: "But... the law of most... nations that engage in extensive international commerce, is widely available in English. Judges can use not only accepted (sometimes official) translations of statutes and decisions but also ample secondary literature, such as treatises and scholarly commentary" <1>. Arbitrators may say the same.

--------------------------------

<1> Chief Judge Easterbrook, in Bodum, USA Inc., Plaintiff-Appellant, v. La Cafetiere, Inc., Defendant-Appellant, 621 F3d 624; 2010 U.S. App. LEXIS 18374; 96 U.S.P.Q.2D (BNA) 1689, 2 September 2010.

There may an additional minus to using experts, at least in the American context: "Trying to establish foreign law through experts' declarations not only is expensive (experts must be located and paid) but also adds an adversary's spin, which the court then must discount. Published sources such as treatises do not have the slant that characterizes the warring declarations presented in this case" <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Much of the American concern about experts serving as "hired guns" for the parties who retain their services is self-inflicted. The federal judiciary is itself appointed on the basis of political calculations and considerations, and experts are not charged, as for example they are in England, with assisting the court or the arbitral tribunal rather than the parties to the case <1>. What the court believed ought to be encouraged is locating "official, or reputable unofficial, translations and when there are not the parties can have the relevant portions translated into English" <2>.

--------------------------------

<1> In his concurring opinion, Judge Posner said: "Lawyers who testify to the meaning of foreign law, whether they are practitioners or professors, are paid for their testimony and selected on the basis of the convergence of their views with the litigating position of the client, or their willingness to fall in with the views urged upon them by the client". Ibidem.

<2> Easterbrook, ibidem.

What constitutes a "reputable" translation? At the outset, at least, a reputable translator. However, in practice these days the commercial legal world operates with translations deliberately anonymous (produced within law firms by translation divisions or outsourced to translation agencies, or downloaded from the Internet). Firms, just as governments or international organizations, do not translate. People do. Who? What qualifications do they have? Are they experienced legal practitioners or young graduates in languages? Who in the firm is qualified to assess the quality of the work being produced? Worse are the unattributed translations on the Internet or offered by commercial data bases. In the CIS, although the quality and accuracy of the data bases may vary from one country to another, and appropriate account must be taken of those where computers are being used without disclosure of this (e.g., Ukraine), the English-language versions of this material are nothing short of dreadful. The principle caveat emptor must operate.

The same due diligence that lawyers routinely undertake when assessing the quality and veracity of evidence needs to be undertaken with respect to the accuracy of translation <1>. Legal translation, as this writer has argued elsewhere, is the foundation of comparative law. As the European Union recognizes, translation is a matter for the experienced lawyer/linguist/comparatist. Monolingual arbitrators and judges work at their peril with translations whose origins are unknown. Monolingualism is not merely a self-imposed disability; it fractures the ability to place oneself within the mental set of another legal system and its signs, including to appreciate and anticipate the perplexities that may arise simply by virtue of multilingual situations, even if the language is one which the arbitrators themselves do not possess.

--------------------------------

<1> Butler W.E. Russian-English Legal Dictionary. 2001. P. VI. Резюме

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

В статье анализируются проблемы юридического перевода в контексте арбитражных и судебных разбирательств. Автор критикует многие современные подходы и фикции при осуществлении юридического перевода, обращая внимание на его значимость при разрешении споров.

Н.Г. ВИЛКОВА

ПРЕДЕЛЫ ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ СВОБОДЫ СТОРОН В МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ, ИЛИ

ЯВЛЯЮТСЯ ЛИ СТОРОНЫ ХОЗЯЕВАМИ АРБИТРАЖНОГО ПРОЦЕССА?

Вилкова Н.Г., заслуженный юрист РФ, профессор, доктор юридических наук, профессор кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли, член Международного арбитражного суда Международной торговой палаты, член Президиума и арбитр МКАС при ТПП РФ.

В ст. 19 Закона РФ о МКА предусмотрено, что при условии соблюдения положений настоящего Закона стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом.

Составной частью свободы договора, закрепленной в ст. 2 Гражданского кодекса РФ, является процессуальная свобода сторон при согласовании ими международного коммерческого арбитража для разрешения могущих возникнуть между ними споров. Одним из бесспорных подтверждений этого является предоставление Законом РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон РФ о МКА) сторонам права по их соглашению передавать в международный коммерческий арбитраж (третейский суд) споры определенных в этом Законе категорий. Указанная свобода договора обеспечена предписаниями разд. V Закона РФ о МКА, в котором из девяти регламентирующих арбитражное разбирательство статей Закона о МКА семь являются диспозитивными.

С учетом сказанного одной из целей настоящей публикации является выявление тех правомочий сторон, которые они могут реализовать на стадии согласования арбитражной оговорки, когда это наиболее эффективно, а также на стадии арбитражного разбирательства.

Право сторон на передачу их спора в международный коммерческий арбитраж представляет первое и наиболее важное проявление процессуальной свободы договора. Однако при его реализации стороны внешнеэкономического контракта не всегда используют предоставленные Законом РФ о МКА и Регламентом МКАС при ТПП РФ (далее - Регламент МКАС) возможности.

Основополагающим является закрепленное в ст. 19 Закона РФ о МКА правило о том, что при условии соблюдения положений данного Закона стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре проведения разбирательства третейским судом.

Такая договоренность может быть выражена в трех формах: первое - путем выбора МКАС при ТПП РФ как центра, которому стороны доверяют разрешение могущего возникнуть между ними спора в соответствии с его Регламентом (именно такая арбитражная оговорка <1> рекомендуется МКАС при ТПП РФ для включения во внешнеэкономические договоры (соглашения)).

--------------------------------

<1> Все споры, разногласия или требования, вытекающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в МКАС при ТПП РФ в соответствии с его Регламентом.

При использовании двух других форм стороны опускают одну из приведенных составляющих: либо указание на МКАС при ТПП РФ, фиксируя их договоренность о разрешении спора в соответствии с Регламентом МКАС, либо указание на Регламент МКАС, фиксируя лишь договоренность о разрешении спора МКАС при ТПП РФ. Отсутствие одного из указанных компонентов не делает арбитражную оговорку дефектной.

Общепризнанное толкование таких арбитражных оговорок позволяет сторонам и арбитрам восполнить их содержание. Общепризнанным является, что согласование сторонами разрешения споров в соответствии с Регламентом МКАС при ТПП РФ означает их согласие на то, что именно МКАС разрешает спор в соответствии с его Регламентом, и наоборот, согласование сторонами разрешения спора в МКАС означает разрешение спора в соответствии с его Регламентом.

К сожалению, практика Арбитражного суда г. Москвы, поддержанная ФАС Московского округа (дело N А40-29251/11-68-256 и N А40-21119/11-68-183, решение от 13 марта 2012 г.), свидетельствует о формальном отношении судей к формулированию арбитражной оговорки.

ООО "Регус Бизнес Центр Метрополис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения МКАС. ООО

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

"Кубик", в свою очередь, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об отмене решения МКАС, мотивируя его тем, что между сторонами отсутствовало соглашение о передаче спора в третейский суд - МКАС при ТПП РФ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2011 г. дела объединены в одно производство. Определением от 31 мая 2011 г. Арбитражного суда города Москвы было отменено решение МКАС от 27 января 2011 г. по делу N 163/2009, а заявление ООО "Регус Бизнес Центр Метрополис" о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение указанного решения МКАС оставлено без удовлетворения. При этом суд исходил из предусмотренных ч. 4 ст. 233 АПК РФ и подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" оснований для отмены решения третейского суда.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 сентября 2011 г. определение Арбитражного суда города Москвы было отменено, дело направлено в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение. Суду первой инстанции было указано на необходимость проверки соответствия п. 14.10 английского текста договора его русскому тексту.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11 января 2012 г. решение МКАС при ТПП РФ от 27 января 2011 г. по делу N 163/2009 отменено. Заявление ООО "Регус Бизнес Центр Метрополис" о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения МКАС при ТПП РФ от 27 января 2011 г. по делу N 163/2009 оставлено без удовлетворения.

Отменяя решение МКАС, суд, с учетом представленных сторонами переводов п. 14.10 договора с английского языка на русский и разъяснений переводчиков, исходил из того, что из буквального

прочтения п. 14.10 договора следует, что стороны не передают спор на разрешение МКАС при ТПП РФ, а будут разрешать его по правилам указанного арбитража. Ссылаясь на Регламент МКАС, стороны определили лишь процедуру формирования третейского суда, а не пришли к соглашению о передаче споров в МКАС при ТПП РФ.

На принятое определение ООО "Регус Бизнес Центр Метрополис" подана кассационная жалоба. Доводы заявителя мотивированы несоответствием выводов суда, содержащихся в обжалуемом определении, представленным в дело доказательствам и нарушением ст. 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже". По мнению заявителя, суд первой инстанции неправильно истолковал п. 14.10 Предварительного договора аренды офисных помещений от 3 сентября 2008 г., не дал юридической оценки действиям сторон спора, неправильно применил подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" и подп. 1 ч. 2 ст. 233 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не применил подлежащую применению ст. 7 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже", ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. ст. 115, 235 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Кубик" представлен мотивированный отзыв на кассационную жалобу, в котором заинтересованное лицо считает обжалуемое определение законным и обоснованным, принятым на основании полного и всестороннего исследования обстоятельств дела с правильным применением норм права.

При повторном рассмотрении дела суд первой инстанции во исполнение указаний суда кассационной инстанции, проверив соответствие п. 14.10 английского текста договора его русскому тексту, установил, что обе языковые версии п. 14.10 не содержат наименования МКАС при ТПП РФ в качестве арбитража, уполномоченного рассматривать споры сторон по договору.

Втексте договора на английском языке, имеющем преимущественную силу, имеется указание на передачу споров в некий коммерческий суд, что соответствует ст. 4 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1964 г.), согласно которой стороны могут по своему

усмотрению предусматривать передачу спора на разрешение арбитража по данному делу (арбитраж ad hoc) и в этом случае, в частности, устанавливать правила процедуры, которых должны придерживаться арбитры.

Указание в п. 14.10 договора на Регламент МКАС при ТПП РФ правильно расценено судом как определение сторонами правил процедуры формирования третейского суда. При этом суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что Регламент МКАС не содержит запрета на применение его положений иными арбитражными судами, в том числе судами ad hoc.

Вэтой связи довод заявителя жалобы о достаточности ссылки на Регламент МКАС для установления компетенции МКАС подлежит отклонению как несостоятельный.

Ссылка заявителя на неправильное толкование судом п. 14.10 договора также отклоняется судом кассационной инстанции как направленная на переоценку представленных в дело доказательств, поскольку толкование названного пункта договора произведено судом на основании оценки представленных в дело квалифицированных переводов данного пункта с английского языка на русский.

Довод заявителя о нарушении судом ст. 7 Закона "О международном коммерческом арбитраже"

разрешены путем арбитража в соответствии с Арбитражным регламентом Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма.

<3> Любой спор, возникающий по настоящему контракту или в связи с ним, в том числе любой вопрос в отношении его существования, действительности или прекращения, подлежит передаче на рассмотрение и окончательное разрешение в арбитраж согласно Регламенту Лондонского международного третейского суда, каковой Регламент в результате ссылки на него считается частью настоящей оговорки.

Если читателю известны ситуации, когда, соглашаясь на рассмотрение спора в арбитраже ad hoc, стороны ссылались на Регламент институционального арбитражного центра (Арбитражного суда при МТП, Арбитражного института СТП, ЛМАС, МКАС и т.д.), автор будет признателен за сообщение такой информации. В договорной практике принято, что при согласовании арбитража ad hoc стороны чаще всего ссылаются на Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.

В Регламенте МКАС сторонам предлагается рекомендательная арбитражная оговорка <1>. В ней содержатся рекомендации по нескольким основополагающим вопросам:

--------------------------------

<1> Рекомендательные арбитражные оговорки содержатся в двусторонних соглашениях, заключенных ТПП РФ с 24 зарубежными торгово-промышленными палатами. См.: сайт МКАС при ТПП РФ, тексты соглашений.

1)о выборе сторонами не судебного, а арбитражного способа разрешения спора. Это реализовано путем указания на разрешение споров в МКАС при ТПП РФ;

2)о процессуальных правилах, применимых при разрешении спора. Это реализовано путем указания на разрешение спора в МКАС при ТПП РФ в соответствии с его Регламентом;

3)о том, какие противоречия между сторонами подлежат разрешению в МКАС при ТПП РФ. Это реализовано путем указания на "споры, разногласия или требования, возникающие из договора (соглашения) или в связи с ним";

4)о том, какие виды споров, разногласий или требований, возникающих из договора (соглашения) или в связи с ним, подлежат разрешению в МКАС при ТПП РФ. Это реализовано путем указания на "исполнение, нарушение, прекращение или недействительность" договора (соглашения).

Однако в данной рекомендательной арбитражной оговорке отсутствуют важные правомочия сторон, которые они на основании Закона о МКА и Регламента МКАС могут реализовать на нескольких стадиях: 1) при составлении контракта в ходе обсуждения арбитражной оговорки; 2) при формировании состава арбитража; 3) в ходе арбитражного разбирательства.

Если договоренности, реализуемые на первой и второй стадиях, могут быть отражены в арбитражной оговорке, то правомочия в ходе арбитражного разбирательства могут быть реализованы сторонами только на основании Закона о МКА и Регламента МКА.

На первой, организационной, стадии - при составлении внешнеэкономического контракта -

свобода сторон состоит в принятии решения об арбитражном способе разрешения могущего возникнуть спора (институциональный или арбитраж ad hoc), выборе центра разрешения спора, формулировании текста арбитражной оговорки <1>, прежде всего в определении объема арбитражной оговорки <2>, т.е. в определении вопросов, по которым стороны соглашаются передать рассмотрение спора в МКАС, а также сопутствующих, но не менее важных вопросов: язык и место арбитражного разбирательства, количество арбитров и требования к их квалификации, независимости и беспристрастности, способ назначения арбитров и председателя состава арбитража, ускоренный процесс без соблюдения процессуальных сроков или обычный процесс согласно Регламенту МКАС.

--------------------------------

<1> Как следует из ст. 7 Закона о МКА, арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением. О практике формулирования арбитражных оговорок см.: Хвалей В.В. Как убить арбитражное соглашение // Третейский суд. 2003. N 5. О возможностях исправления недостатков арбитражного соглашения см.: Кушнир А.А. Симптомы, профилактика и лечение патологических арбитражных оговорок // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 2. См. также: Николюкин С.В. Арбитражное соглашение как первооснова арбитражного (третейского) разбирательства споров // Право и экономика. 2009. N 6. О существенных условиях арбитражного соглашения см.: Мата О. Арбитражное соглашение и разрешение споров в международных коммерческих арбитражных судах. М.: Права человека, 2004.

<2> Положение ст. 7 Закона о МКА конкретизировано в рекомендательной арбитражной оговорке Регламента МКАС: все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности... См. также: Руководство МАЮ по составлению арбитражного соглашения (IBA Guidelines On Drafting the International Commercial Arbitration Clause 2010), текст на русском языке см.: Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 2. С. 140 - 169. Подробнее о рекомендательных документах в области международного арбитража см.: Бардина М.П. О негосударственном регулировании организации деятельности международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2011. N 4. С. 45 - 54.

Поскольку договорная практика выявляет, что чаще всего стороны осуществляют выбор арбитража как способа разрешения могущих возникнуть споров, иногда не уделяя внимание упоминанию разногласий или требований, указанию арбитражного центра, в который они соглашаются передать возникший между ними спор (часто не уделяя внимания точности наименования такого центра), объему арбитражной оговорки (не всегда следуя рекомендательной арбитражной оговорке и не включая ряд возможных вариантов), многие перечисленные вопросы остаются без внимания сторон, и они не используют возможности, предоставляемые им Законом о МКА и Регламентом МКАС.

На второй стадии - после возникновения между сторонами спора (разногласия или требования), - т.е. в ходе арбитражного разбирательства, стороны не всегда уделяют внимание тем процессуальным возможностям, которые предоставляют им Закон о МКА и Регламент МКАС.

Общее правомочие сторон на определение правил процедуры предусмотрено в п. 1 ст. 19 Закона о

определяет, в какой форме и в какой срок (до возникновения спора или после него) стороны обладают таким правом. Следовательно, стороны вправе определить число арбитров в арбитражной оговорке контракта или в последующем, но до начала арбитражного разбирательства и подачи искового заявления в МКАС. Очевидно, что второй способ достижения соглашения сторонами после

Согласно п. 2 ст. 11 Закона о МКА стороны могут по своему усмотрению согласовать процедуру назначения арбитров (арбитра), однако с одним ограничением, состоящим в том, что должны быть соблюдены положения п. п. 4 и 5 ст. 11 Закона о МКА. Это правомочие сторон следует и из предписаний п. 1 § 17 Регламента МКАС, согласно которому при отсутствии соглашения сторон об ином состав арбитража по делу формируется в соответствии с п. п. 2 - 9 данного параграфа.

В § 17 Регламента МКАС не определено, в какой форме и в какой срок (до возникновения спора или после него) стороны обладают таким правом. Следовательно, стороны вправе определить число арбитров в арбитражной оговорке контракта или в последующем, но до начала арбитражного разбирательства и подачи искового заявления в МКАС. Очевидно, что второй способ достижения соглашения сторонами после возникновении спора более проблематичен.

Общее правило о назначении арбитров установлено в ст. 11 Закона о МКА. Оно затрагивает два важнейших аспекта: гражданство арбитра и количество арбитров и их назначение.

Гражданство арбитра. Согласно п. 1 ст. 11 Закона о МКА ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином. Следовательно, стороны в арбитражной оговорке могут согласовать гражданство арбитров.

Права сторон, затрагивающие личные качества арбитра, проявляются в праве сторон на отвод арбитра . Основания для отвода арбитра определены в ст. 12 Закона о МКА: к ним относятся любые обстоятельства, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Те же критерии для заявления отвода арбитру предусмотрены в п. 1 § 18 Регламента МКАС, в котором содержится пояснение в отношении беспристрастности или независимости арбитра, и указывается, что, "в частности, можно предположить, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела".

Еще одним основанием для отвода арбитра, указанным в данном пункте, является отсутствие у арбитра квалификации, обусловленной соглашением сторон.

Как следует из содержания п. 2 ст. 12 Закона о МКА, отвод арбитру может быть заявлен в случае, если он не обладает квалификацией, обусловленной сторонами, поэтому стороны вправе согласовать это в арбитражной оговорке (хотя в ст. 12 Закона о МКА нет отсылки к арбитражному соглашению, согласование требований к квалификации арбитра может быть осуществлено сторонами либо в арбитражном соглашении (что встречается довольно часто), либо в последующем (например, арбитр должен быть специалистом в банковском, транспортном, изобретательском, инвестиционном праве, в праве международной купли-продажи товаров или в подрядных отношениях, включая строительный подряд, выполнение научно-исследовательских и иных работ и т.д.)).

Аналогичное правило, касающееся квалификации арбитра, предусмотрено в п. 1 § 18 Регламента МКАС ("отвод может быть заявлен и в случае, если арбитр не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон").

Рекомендательными документами (Правила о беспристрастности и независимости третейских судей <1>, утвержденные ТПП РФ, и Правила о конфликте интересов в международном арбитраже <2>, принятые Международной ассоциацией юристов) определены: 1) категории ситуаций, представляющих конфликт интересов; 2) ситуации хотя и не представляющие конфликт интересов, но о которых арбитр обязан сообщить определенную информацию; 3) ситуации, которые не представляют конфликт интересов и о которых арбитр заявлять не обязан. Поэтому в заполняемой каждым арбитром декларации о независимости должны содержаться положения о раскрытии арбитром информации двух видов: о наличии у арбитра конфликта интересов и о наличии обстоятельств, которые не представляют конфликта интересов, но о которых арбитр считает необходимым информировать стороны.

--------------------------------

<1> Текст Правил и Пояснительной записки к ним см.: Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 2. С. 130 - 145. См. также: Зыкин И.С. Новый важный документ в сфере третейского разбирательства коммерческих споров // Вестник международного коммерческого арбитража. 2010. N 2. С. 128 - 129; Асосков А.В. Комментарий к Правилам о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденным Торгово-промышленной палатой Российской Федерации // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 142 - 171.

<2> Правила MBA о конфликте интересов в международном арбитраже // Третейский суд. 2008. N 2. См. также: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspxwww//.

На арбитра возложена следующая существенная обязанность: как предусмотрено в п. 1 ст. 12 Закона о МКА, "арбитр с момента его назначения и в течение всего разбирательства должен без промедления сообщать сторонам о любых таких обстоятельствах, если он не уведомил их об этих

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

обстоятельствах ранее" (отсутствует в Регламенте МКАС).

Важно подчеркнуть еще одно важное правомочие сторон, которое они могут реализовать (в арбитражной оговорке или позднее): в п. 1 ст. 13 Закона о МКА сторонам предоставлено право по своему усмотрению договориться о процедуре отвода арбитра при условии соблюдения п. 3 ст. 13 Закона о МКА, т.е. стороны не вправе исключить предусмотренную данным пунктом возможность обращения к Президенту ТПП РФ о принятии решения по отводу, решение последнего является окончательным.

Вотсутствие указанной договоренности сторон и для обеспечения надлежащего проведения арбитражного разбирательства в п. 2 ст. 13 Закона о МКА и в § 18 Регламента МКАС определены

порядок заявления стороны об отводе арбитра и последствия несоблюдения срока на такое заявление. Мотивированное заявление об отводе подается в МКАС в письменной форме не позднее 15 дней после того, как сторона узнала о сформировании состава арбитража, или после того, как сторона узнала об обстоятельствах, которые могут служить основанием для отвода. При незаявлении об отводе

вуказанный срок сторона считается отказавшейся от своего права заявить такой отвод. Поэтому своевременность заявления стороны об отводе арбитра анализируется в каждом отдельном случае.

Если лицо, которому заявлен отвод, не берет самоотвод или другая сторона не соглашается с отводом, вопрос об отводе арбитра решается Президиумом МКАС (как предусмотрено в п. 2 § 18 Регламента). Президиум МКАС также вправе по собственной инициативе решить вопрос об отводе арбитра. При несогласии стороны с решением Президиума МКАС она на основании п. 1 ст. 6 Закона о МКА может обратиться к Президенту ТПП РФ, решение которого является окончательным.

Важным процессуальным последствием обращения стороны за отводом арбитра в Президиум МКАС или к Президенту ТПП РФ является зафиксированная в п. 3 ст. 13 Закона о МКАС возможность

третейского суда, включая арбитра, которому заявлен отвод, продолжать арбитражное разбирательство и вынести арбитражное решение.

Количество арбитров. Предписаниями п. 1 ст. 10 Закона о МКА сторонам предоставлено право по своему усмотрению определять число арбитров, а предписаниями п. 2 данной статьи установлено, что если стороны не определят этого числа, то назначаются три арбитра.

Согласно п. 1 § 17 Регламента МКАС при отсутствии соглашения сторон об ином состав арбитража по делу формируется в соответствии с п. п. 2 - 9 Регламента. По общему правилу арбитраж формируется в составе трех арбитров, однако при отсутствии указанного соглашения сторон у Президиума МКАС имеется правомочие на решение по своему усмотрению, что дело подлежит разрешению единоличным арбитром, при этом следует учитывать сложность дела, цену иска и другие обстоятельства (п. 2 § 17 Регламента МКАС).

Таким образом, стороны в арбитражной оговорке контракта или в последующем, но, как отмечалось, до начала арбитражного разбирательства и подачи искового заявления в МКАС могут согласовать количество арбитров, процедуру их назначения (в частности, не из списка арбитров МКАС), требования к их квалификации, порядок избрания председателя состава арбитража двумя арбитрами, ранее избранными сторонами, а также порядок отвода арбитра.

Место арбитражного разбирательства. Как предусмотрено в п. 1 ст. 20 Закона о МКА, стороны могут по своему усмотрению договориться о месте арбитража. В отсутствие такой договоренности место арбитража определяется третейским судом с учетом обстоятельств дела, включая фактор удобства для сторон. Данное правило конкретизировано в § 22 Регламента МКАС, согласно которому стороны могут согласовать проведение слушаний в ином месте, чем г. Москва, которое является местом арбитража.

Вотличие от ранее действовавшего Регламента, в соответствии с п. п. 2 и 3 § 7 которого местом проведения слушаний являлась Москва или иное место на территории Российской Федерации, в действующем Регламенте МКАС сторонам предоставлено право согласовать проведение слушаний вне Москвы, что означает возможность согласования проведения слушаний в иностранных государствах.

Втаком случае все дополнительные расходы, возникшие в связи с проведением слушаний вне Москвы, возлагаются на спорящие стороны. Данное правило соответствует правилам Регламента Арбитражного суда МТП, Регламента Арбитражного института Стокгольмской ТП и др. Согласно регламентам этих арбитражных центров оплата расходов на проведение слушаний (включая слушания в месте нахождения указанных центров) включается в аванс для покрытия арбитражных расходов, определяемый секретариатом и уплачиваемый в равных долях каждой из сторон (или истцом при отказе ответчика от уплаты его доли).

Язык арбитражного разбирательства. Согласно ст. 22 Закона о МКА стороны могут по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства. Такая договоренность, если в ней не оговорено иное, относится к "любому письменному заявлению стороны, любому слушанию дела и любому арбитражному решению, постановлению или иному сообщению третейского суда".

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

Вп. 2 § 23 Регламента МКАС уточнено, что документы, касающиеся арбитражного разбирательства, представляются сторонами на языке арбитражного разбирательства, или на языке контракта, или на языке, на котором стороны вели между собой переписку. Письменные доказательства представляются на языке оригинала. Таким образом, расширены возможности сторон по представлению документов на языке ином, чем согласованный сторонами язык арбитражного разбирательства.

Законом о МКА (ст. 24) и § 34 Регламента МКАС сторонам предоставлено право договориться о разбирательстве спора на основе только письменных материалов без проведения устного слушания.

Третья стадия арбитражного разбирательства является наиболее важной, поскольку именно на этой стадии происходят ключевые события, определяющие результат арбитражного разбирательства:

- представление сторонами состязательных документов; возможно несколько раундов обмена такими документами, например: исковое заявление, отзыв ответчика на иск, ответ истца на отзыв на иск, пояснения ответчика на отзыв истца на иск и т.д.;

- проведение устного слушания по делу - представители сторон высказывают свои позиции, заслушиваются свидетели и эксперты;

- заслушивание арбитрами представителей сторон, осуществление ими исследования и оценки представленных сторонами доказательств;

- вынесение арбитрами решения и его направление сторонам.

На данной стадии объем прав сторон меньше, однако имеющиеся у них права имеют важное значение, и стороны имеют возможность наиболее рационально воспользоваться предоставляемыми им Законом о МКА и Регламентом МКАС правами для защиты своих интересов. Поэтому при дальнейшем изложении в первую очередь остановимся на правах сторон и их возможностях на осуществление эффективного представительства и защиты интересов.

Процедура ведения разбирательства.

Обобщение предписаний ст. 18 и п. 2 ст. 19 Закона о МКА и п. 2 § 26 Регламента МКАС позволяет выделить следующие основополагающие моменты.

Первое: в отсутствие соглашения сторон о процедуре ведения разбирательства третейским судом (о чем указывалось в первой части данной публикации) состав арбитража может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим.

Вп. 2 ст. 19 Закона о МКА сформулировано важнейшее правило, согласно которому в отсутствие соглашения сторон о процедуре ведения разбирательства третейским судом суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим. Полномочия, предоставленные третейскому суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства. Именно состав арбитража при рассмотрении конкретного дела определяет свое отношение к представленным сторонами доказательствам.

Процедура ведения разбирательства определена и в п. 2 § 26 Регламента МКАС. Во-первых, как и в п. 2 ст. 19 Закона о МКА, на первом месте в данном параграфе выделяется соглашение сторон, если таковое не противоречит императивным нормам применимого законодательства о международном коммерческом арбитраже и принципам Регламента.

Во-вторых, составу арбитров (при решении вопросов, не урегулированных ни Регламентом, ни соглашением сторон) предоставлено право с соблюдением положений применимого законодательства о международном коммерческом арбитраже вести разбирательство таким образом, какой арбитры считают надлежащим, соблюдая при этом равное отношение к сторонам и предоставляя каждой стороне необходимые возможности для защиты своих интересов.

Важнейшее значение имеет равное отношение арбитров к сторонам.

Это отношение должно соблюдаться на всех стадиях арбитражного разбирательства до вынесения решения по делу.

На первой стадии, до заседаний по делу это реализуется путем составления арбитрами документа, именуемого в зарубежной практике Процессуальным Приказом N 1, в котором в дополнение

ив развитие предписаний применимого регламента определяется порядок выполнения сторонами важнейших процессуальных действий и графика арбитражного разбирательства, включая равный период для представления состязательных документов и выступлений сторон, предоставление каждой из сторон одинаковых возможностей для вызова свидетелей и заслушивания экспертов и т.д. Данный документ представляет четкую канву для ведения арбитражного разбирательства, поскольку содержит пояснения по вопросам, урегулированным в регламенте, и устанавливает правила по тем аспектам, которые в регламенте отсутствуют. Поэтому в развитие положений § 29 Регламента МКАС представляется целесообразным включить в него подобные правила, разработав проформу указанного документа.

На второй стадии, в ходе заседаний по делу равное отношение арбитров к сторонам проявляется в нескольких аспектах: во внимательном заслушивании представителей каждой из сторон, предоставляя

возможность для представления пояснений, в постановке вопросов, если это требуется для выяснения тех или иных деталей, в заслушивании свидетелей и экспертов. Полезную информацию на этот счет стороны могут найти в принятых Международной ассоциацией юристов Правилах исследования доказательств международным арбитражем 2010 г. (IBA Rules on taking Evidence by International Arbitration) <1>.

--------------------------------

<1> См.: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspxwww//.

Равное отношение к сторонам означает также соблюдение арбитрами беспристрастности и объективности при рассмотрении материалов дела и заслушивании доводов представителей сторон, свидетелей и экспертов. Каждой стороне арбитрами должны быть предоставлены, как предусмотрено в ст. 18 Закона о МКА, все или, как предусмотрено в п. 2 § 26 Регламента МКАС, необходимые возможности для защиты своих интересов. Означает ли замена используемого в Законе слова "все" на слово "необходимые" в Регламенте сужение объема возможностей, которыми стороны обладают для защиты своих интересов? Думается, нет, поскольку "необходимые" означает возможность для сторон использовать предоставленные им возможности без каких-либо ограничений. Естественно, стороны должны квалифицированно пользоваться предоставленными им правами и использовать все имеющиеся у них процессуальные права для защиты своих интересов.

Единственным ограничением является правило § 21 Регламента МКАС, согласно которому стороны и их представители должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами, не допускать злоупотребления этими правами и соблюдать установленные сроки их осуществления.

К сожалению, в практике встречаются подобные явления, и искусство арбитров состоит в том, чтобы обеспечить равное отношение к сторонам и предоставление им необходимых возможностей для защиты интересов, не допускать злоупотреблений сторон своими правами. В данном контексте можно привести Принципы поведения в юридической профессии, одобренные МАЮ 28 мая 2011 г. <1>. Согласно принципу 1 юрист обязан все время следовать высоким стандартам честности, порядочности и справедливости в отношении его клиентов, суда, коллег и всех, с кем он вступает в профессиональные контакты.

--------------------------------

<1> http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx#

Согласно принципу 5 юрист обязан рассматривать интересы клиента как главные, не допуская, однако, конфликта с обязанностями юриста в отношении суда и интересов правосудия, при соблюдении закона и сохранении этических стандартов.

Согласно принципу 10 юристы имеют право на разумное вознаграждение за их работу и не должны выставлять неразумные гонорары. Юрист не должен осуществлять ненужную работу.

Реализация сторонами их прав в ходе арбитражного разбирательства имеет важное значение не только для вынесения арбитрами обоснованного и справедливого решения по делу, но и для

Стороны доверяют арбитражу и арбитрам разрешение возникших между ними споров, поэтому реализация сторонами из прав в арбитражном процессе и деятельность арбитров по соблюдению прав сторон имеют важное практическое значение.

Abstract

The article focuses on the powers of parties to an arbitration process, especially in the International commercial arbitration court at the Russian Chamber of Commerce and Industry, to agree on certain matters (number of arbitrators, language of proceedings, manner of challenge of arbitrators, etc.) which could facilitate the proceeding. The issue of the best format to refer to a Permanent Arbitration Court is also dealt with.

Н.И. ГАЙДАЕНКО ШЕР

ПОСЛЕДСТВИЯ БАНКРОТСТВА СТОРОНЫ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ: УРОКИ ИЗ ПРАКТИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО АРБИТРАЖА

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

Гайдаенко Шер Н.И., кандидат юридических наук, старший научный сотрудник отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, старший юрист московского филиала юридической компании "Секретан Троянов Шер СА" (Швейцария), арбитр МКАС при ТПП РФ.

Памяти отца, Ивана Ивановича Гайдаенко - арбитра МКАС, ровесника МКАС

Вусловиях кризиса по вполне очевидным причинам существенно возросло число исков, подаваемых в международные арбитражи. Выросло и количество случаев, когда в отношении одной из сторон в процессе начиналось производство о ее признании несостоятельной.

Вданной статье термин "конкурсное производство" используется как общий термин для обозначения любых коллективных судебных процедур, направленных на восстановление платежеспособности ответчика и/или его ликвидацию и удовлетворение требований его кредиторов, в том числе наблюдение, внешнее управление, собственно конкурсное производство. Термин "конкурсный управляющий" используется для обозначения назначенного судом управляющего, который проводит любые процедуры в рамках конкурсного производства. Задачи конкурсного производства заключаются в установлении правовых рамок для истребования и распределения имущества должника, входящего в состав конкурсной массы, при этом порядок такого распределения должен позволить наиболее полно удовлетворить требования кредиторов, а также задать порядок заключения мировых соглашений с кредиторами или реорганизации должника, испытывающего финансовые затруднения.

С момента открытия конкурсного производства права должника по управлению его имуществом переходят от должника к конкурсному управляющему. К конкурсному управляющему переходят права на предъявление и оспаривание исков в отношении имущества, входящего в состав конкурсной массы. Обязательства, принятые должником после открытия конкурсного производства, не связывают конкурсную массу. Соответственно, с начала конкурсного производства арбитражное разбирательство в отношении имущества, входящего в конкурсную массу, может быть начато или продолжено только самим конкурсным управляющим или против него.

Для того чтобы всесторонне оценить последствия возбуждения конкурсного производства в отношении стороны арбитражного процесса, необходимо принять во внимание положения законодательства о банкротстве, на основании которых возбуждено конкурсное производство, положения закона, применимого к арбитражному соглашению, право места арбитража и коллизионные нормы права места проведения арбитража; возможное применение международных соглашений; право страны, в которой должно быть исполнено арбитражное решение.

Вслучае возбуждения против ответчика дела о признании его несостоятельным в условиях, когда параллельно идет арбитражное разбирательство, в затруднительное положение попадает как истец, так

иарбитраж. У истца возникают дополнительные затраты, поскольку помимо уплаты сбора за ответчика он должен нести расходы по участию в конкурсном производстве (что в большинстве случаев подразумевает перевод материалов арбитражного дела на язык страны ответчика и расходы на представительство). В любом случае истцу придется продолжать участие в арбитражном процессе, поскольку для включения его требований в реестр кредиторов в качестве неоспариваемых они должны быть оформлены арбитражным решением. При этом крайне сомнительно, что истцу удастся получить хотя бы часть присужденных ему средств. Вопрос о продолжении арбитражного разбирательства в условиях параллельного производства по делу о банкротстве ответчика имеет смысл ставить лишь в случае, если неплатежеспособная сторона владеет активами в стране, отличной от той, где против нее начато производство о несостоятельности. В свою очередь, возникают вопросы и у арбитража: какова судьба арбитражной оговорки и остается ли она в силе после того, как на место ответчика заступает конкурсный управляющий; как должен действовать арбитраж, чтобы в исполнении его решения не было отказано в стране ответчика?

Чаще всего дело о признании несостоятельным возбуждается в отношении ответчика, и происходит это на этапе, когда состав арбитража сформирован и истец уплатил свою часть арбитражного сбора. В такой ситуации арбитраж согласно применимому регламенту предлагает истцу уплатить остаток аванса за ответчика. Нередки случаи, когда истец предпринимает попытки договориться с арбитражем о скидке и просит его рассмотреть дело за уже уплаченные им деньги, тем не менее арбитраж на такие сделки не идет и прекращает производство, если в установленный срок истец не выплатит остаток причитающегося арбитражного сбора. Такие проблемы не возникают, если арбитражным соглашением предусмотрена передача дела на рассмотрение арбитража, в котором бремя уплаты всего сбора возлагается на истца, - например, МКАС при ТПП РФ, поскольку в соответствии с § 14 его Регламента как регистрационный, так и арбитражный сбор уплачивает истец. Минимальными

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

будут потери у истца, не спешившего с уплатой арбитражного сбора и узнавшего о банкротстве противной стороны после уплаты регистрационного сбора. Он может отказаться от иска и при этом потеряет только регистрационный сбор. С другой стороны, если истец - российское юридическое лицо, он, скорее всего, будет вынужден уплатить сбор и довести разбирательство до конца, поскольку для успешной "обороны" от кредитовавшего его банка, налоговых органов и собственных кредиторов он должен будет доказать, что сделал все возможное для возврата денег.

Задача арбитражного суда - вынести окончательное решение, обязательное для сторон. В его интересах стремиться обеспечить максимальную эффективность арбитражного решения ("отменоустойчивость", возможность принудительного исполнения), с тем чтобы предотвратить возможность признания его недействительным по ходатайству стороны, против которой состоялось решение, - в первую очередь по ст. V Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) (далее - Нью-Йоркская конвенция). Если в какой-то степени возможно попытаться выработать общие рекомендации арбитражному суду, направленные на преодоление возможных возражений по большинству из оснований, предусмотренных п. 1 этой статьи, то для успешного преодоления оснований, предусмотренных п. 2 этой же статьи, и прежде всего положений о публичном порядке, арбитражу целесообразно будет со всем вниманием отнестись к законодательству страны стороны, против которой состоялось решение, в которой оно должно быть исполнено.

Как примирить разнородные процедуры - производство по делам о несостоятельности и арбитраж? Как банкротство стороны влияет на производство дела в арбитраже, а именно на арбитражное соглашение, на собственно процедуру рассмотрения дела и на заявленные требования?

Вопрос о действительности арбитражной оговорки решается по праву, выбранному сторонами соглашения в качестве применимого, либо, если стороны не договорились о применимом праве, по закону страны, где проводится арбитражное разбирательство (lex loci arbitri). Прочие последствия для арбитражного разбирательства определяются по закону страны, где проводится арбитраж, или по личному закону несостоятельной стороны (если это норма прямого действия).

Вопросы о представительстве несостоятельной стороны в арбитражном процессе решаются на основании закона страны, где начато конкурсное производство (lex concursus).

Решая вопрос о действии арбитражной оговорки в случае, если в отношении ответчика возбуждено конкурсное производство, целесообразно обратиться к личному закону несостоятельного должника - законодательству страны, где зарегистрировано его коммерческое предприятие. Законодательство о банкротстве ряда стран содержит положение о том, что арбитражная оговорка утрачивает силу с момента возбуждения конкурсного производства против стороны и арбитражный суд обязан прекратить производство по делу. Тем не менее вряд ли можно признать экстерриториальное действие закона страны инкорпорации должника и обоснованность прямого применения этого закона к подсудности дела арбитражному суду. С момента назначения конкурсного управляющего он становится стороной арбитражного соглашения вместо несостоятельного должника, и с точки зрения закона места арбитража арбитражное соглашение продолжает действовать.

Дееспособность стороны определяется по ее личному закону (закону страны, где она учреждена, если речь идет о юридическом лице). Влияет ли возбуждение конкурсного производства на дееспособность стороны? Несомненно, она ограничивается, но это не обязательно сказывается на компетенции арбитражного суда. Применяя право страны, где начато конкурсное производство, арбитражный суд определит, каким образом банкрот будет представлен в арбитражном процессе. В большинстве юрисдикций назначенный судом внешний (конкурсный) управляющий наделен правом решать, может ли должник участвовать в арбитражном процессе, и уполномочен представлять его в процессе. При этом изменение статуса стороны не влияет на сам арбитражный суд (кроме случая возможного конфликта интересов конкурсного управляющего с кем-либо из арбитров: в таком случае конкурсный управляющий вправе потребовать отвода арбитра). В принципе если арбитражное разбирательство идет в стране, отличной от страны, где суд ведет дело о несостоятельности должника, арбитры могут продолжить разбирательство дела и без того, чтобы предложить конкурсному управляющему вступить в процесс. Однако в таком случае решение арбитража будет считаться вынесенным с нарушением основополагающих процессуальных правил, поскольку одна из сторон была лишена права быть заслушанной, и в его исполнении, скорее всего, будет отказано.

Узнав о возбуждении конкурсного производства в отношении одной из сторон, арбитраж не обязан автоматически прекратить производство по делу. Тем не менее, учитывая необходимость соблюдения принципа состязательности и предоставления каждой из сторон права представить свои объяснения, арбитражу целесообразно вынести постановление о временном приостановлении производства по делу.

Решая вопрос о том, стоит ли продолжать арбитражный процесс, если должник обанкротился, истец должен руководствоваться рядом соображений. Основное из них состоит в наличии активов у

должника. В сложных случаях истцу следует оценить соотношение между расходами на арбитраж и вероятностью исполнения решения, если оно будет вынесено в его пользу. Если истец принял решение о продолжении процесса, он должен решить ряд практических задач. Так, он должен предоставить адрес ответчика для доставки документов, относящихся к арбитражному производству. Отсутствие надлежащего уведомления в большинстве юрисдикций служит основанием для отказа в признании и исполнении арбитражного решения. Кого именно следует оповещать? Корректно направлять постановления и уведомления по делу одновременно стороне (ее представителю) и конкурсному управляющему. При этом следует внимательно изучить вопросы о том, является ли конкурсный управляющий надлежащим представителем стороны в процессе (для этого необходимо удостовериться в существовании решения кредиторов о его назначении); остались ли в силе полномочия представителя стороны, назначенного ею до возбуждения конкурсного производства (полномочия имеются, если они подтверждены доверенностью, выданной конкурсным управляющим); не возникает ли между конкурсным управляющим и составом арбитража конфликта интересов (в таком случае арбитражный управляющий может ходатайствовать об отводе арбитра либо арбитр должен взять самоотвод).

Приостанавливая производство по делу, арбитражу целесообразно предоставить истцу достаточный срок для внесения требования в реестр кредиторов в рамках конкурсного производства с учетом времени, необходимого ответчику и другим кредиторам для предъявления возражений.

Вынося решение по делу, арбитражный суд примет во внимание, что решение может констатировать только наличие и величину требования, заявленного истцом, но не может обязать ответчика удовлетворить это требование. В противном случае арбитражное решение будет рассматриваться как нарушающее публичный порядок и в его исполнении будет отказано в стране должника. Тем не менее нельзя исключить, что финансовое положение должника может нормализоваться в результате мероприятий по его финансовому оздоровлению. Что делать в таком случае истцу - заново обращаться в арбитраж с просьбой вынести решение, включающее формулировку об обязании ответчика уплатить? Вопрос о том, насколько арбитражное решение может содержать альтернативные формулировки, позволяющие истцу предъявить решение к исполнению и потребовать оплаты в случае, если должник восстановит свое финансовое положение в результате процедуры финансового оздоровления или аналогичной процедуры, остается открытым.

Один из основополагающих принципов конкурсного производства - принцип равенства кредиторов - заключается в запрете на предъявление индивидуальных исков кредиторами. После начала конкурсного производства необеспеченные требования против конкурсной массы могут быть предъявлены только в рамках конкурсного производства.

Чем шире определена компетенция судов, вынесших решение о возбуждении дела о банкротстве, тем ограниченнее объем вопросов, которые могут быть разрешены в арбитраже. При этом законодательство о несостоятельности может устанавливать определенные требования относительно формы и содержания арбитражного решения (в частности, требования об обязательном наличии мотивировочной части). Принципы законодательства о несостоятельности являются частью внутреннего и международного публичного порядка. Последствия их нарушения или пренебрежения ими могут проявиться после того, как будет вынесено арбитражное решение, в процессе его исполнения или отмены.

Изложенное выше можно проиллюстрировать примером из практики. Российское ООО предъявило германскому коммандитному товариществу иск из договора поставки дефектного оборудования (дело SCA N 600141-2008). В качестве применимого права стороны определили в договоре право Швейцарии. Договором предусматривалось рассмотрение споров в арбитраже в Цюрихе в соответствии со Швейцарским регламентом международного арбитража <1>. После того как истец подал уведомление об арбитраже, был сформирован состав, истец представил иск и уплатил свою часть аванса арбитражных издержек, должник подал заявление в суд по делам о банкротстве по месту своей регистрации, и тот принял решение о возбуждении дела о банкротстве против должника. Этим решением был назначен конкурсный управляющий, определен срок для предъявления ему требований.

--------------------------------

<1> Текст на русском языке см.: http://www.swissarbitration.ch. С 1 июня 2012 г. Швейцарский регламент действует в новой редакции.

Действительность арбитражного соглашения (подп. (а) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции). По праву Германии возбуждение производства о несостоятельности должника не влияет на арбитражное соглашение и конкурсный управляющий им связан. Арбитражное соглашение может рассматриваться судом как соглашение, которое не может быть исполнено (п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции), только если неплатежеспособная сторона не способна уплатить аванс арбитражных издержек и другая сторона не желает уплатить аванс целиком. Поскольку истец уплатил аванс за

ответчика, вопрос не возник. Конкурсный управляющий уведомил кредиторов о начале производства по делу о банкротстве должника и пригласил их заявить свои требования, уведомил о дате проведения общего собрания кредиторов и сроке проверки требований. На сайте конкурсного управляющего для кредиторов, каждому из которых присваивается свой пароль, открыта возможность проверить, были ли представлены их требования для включения в реестр.

Истец ходатайствовал перед арбитражем о дополнении иска требованием об обязании ответчика внести в список кредиторов требований истца на сумму, которая будет присуждена истцу арбитражем по его иску. Это ходатайство было отклонено арбитражем, как неарбитрабельное, поскольку порядок внесения требований в список кредиторов определяется законодательством о несостоятельности и ответчик представил истцу одностороннее обязательство внести ответчика в список кредиторов <1>.

--------------------------------

<> Арбитражный суд не может вынести решение о взыскании (обязании уплатить) против неплатежеспособного должника, он только установит факт и размер требования для того, чтобы дать кредитору возможность зафиксировать размер, основание и очередность своего требования в реестре кредиторов и встать в общую очередь. Если требование не зарегистрировано у конкурсного управляющего и арбитражный суд вынес решение о признании этого требования, то арбитражное решение может быть аннулировано (§ 1059(2) N 2 lit. (b) (BGH 29 Jan. 2009)).

Право представить объяснения, надлежащее уведомление (подп. (b) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции) . Истец также ходатайствовал о направлении копий всех ранее направлявшихся и последующих материалов и документов по делу конкурсному управляющему и об отложении дела, с тем чтобы конкурсный управляющий мог ознакомиться с делом и вступить в производство. Согласно п. 1 ст. 15 Швейцарского регламента арбитражный суд должен обеспечить равное отношение к сторонам и их право на изложение собственной позиции, что в том числе обеспечивается одновременной передачей документов, представляемых одной из сторон в суд, другой стороне. В любом случае принцип надлежащего процесса и право быть заслушанным должны быть соблюдены. Таким образом, арбитражный суд учел, что конкурсный управляющий вступает на место неплатежеспособного должника в арбитражном процессе и ему требуется время для ознакомления с делом, и временно приостановил производство <1>. Если бы он не сделал этого, в исполнении арбитражного решения могло быть отказано.

--------------------------------

<1> См.: Behind Closed Doors: The impact of arbitral decisions and ADR/mediation processes in the insolvency arena, outline of the presentation by Dr. Klaus Sachs, Restructuring among the ruins, conference presented by the Insolvency, Restructuring and Creditor's Rights Committee of the IBA Insolvency, Restructuring and Creditor's Rights section 7 - 9 May 2006 Athens, Greece.

Дееспособность ответчика (подп. (a) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции). Согласно немецкому Закону о банкротстве с момента возбуждения дела о несостоятельности должник утрачивает право требовать принудительного исполнения своих прав через суд, участвовать в арбитражном или судебном разбирательстве касательно таких прав. На место должника заступает конкурсный управляющий, он должен решить, хочет ли он продолжить арбитражное разбирательство. При этом Верховный суд Германии уточнил, что с момента начала конкурсного производства конкурсный управляющий занимает правовую позицию должника в том виде, в каком она существует на этот момент <1>. Таким образом, конкурсный управляющий связан арбитражными соглашениями, заключенными его предшественником, и не может сослаться на начало производства по делу о несостоятельности должника как на причину расторжения арбитражного соглашения.

--------------------------------

<1> BGH, DZWIR 2004, 161.

Поэтому конкурсному управляющему должно быть предоставлено достаточное время для ознакомления с делом и любые установленные арбитражем сроки должны быть продлены соответственно.

Поскольку на момент вступления конкурсного управляющего в процесс состав арбитража уже был сформирован, то конкурсный управляющий не вправе заявить отвод арбитрам и арбитражное решение не может быть отменено по основанию, предусмотренному подп. (d) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, как вынесенное арбитражным органом, не соответствующим соглашению сторон.

Надлежащее уведомление стороны (подп. (b) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции). Указанный подпункт ст. V Нью-Йоркской конвенции содержит требование о надлежащем уведомлении о назначении арбитров и об арбитражном разбирательстве: вплоть до момента, пока окончательно прояснится, кто

решение в его пользу, то такой кредитор становится обычным конкурсным (не привилегированным) кредитором и сможет претендовать на удовлетворение лишь небольшой части номинальной стоимости своего требования в результате распределения имущества должника. Если арбитраж отказал кредитору в удовлетворении его требований, то на него возлагаются процессуальные расходы.

Если же требование возникло по сделке, заключенной с конкурсным управляющим после начала конкурсного производства, то кредитор пользуется преимуществом, поскольку он может получить удовлетворение своего требования из конкурсной массы до ее ликвидации (§ 55(1) N 1 немецкого Закона

обанкротстве).

Взаключение приведем примеры из практики МКАС при ТПП РФ по делам, в которых процедуры, предусмотренные законодательством о несостоятельности и банкротстве, вводились в отношении российских предприятий, выступавших в качестве ответчиков. Речь идет о процедуре наблюдения (например, дело N 88/2006) и конкурсном производстве (дело N 194/2010). В первом случае стороны согласовали в договоре применение иностранного права - права страны истца, во втором - применение российского законодательства. Ни в первом, ни во втором случае между странами истца и Россией не существовало международных договоров, исключающих применение российского закона о банкротстве к регулируемым им отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов. В обоих случаях информация о введении конкурсного производства в отношении ответчика была получена МКАС после сформирования состава, и в обоих случаях ответчик (по делу N 88/2006 - в лице временного управляющего, по делу N 194/2010 - в лице конкурсного управляющего) ходатайствовал о прекращении дела в связи с отсутствием у МКАС компетенции на рассмотрение спора. В качестве альтернативы ответчик по делу N 194/2010 просил МКАС отложить рассмотрение дела для скорейшего разрешения спора мирным путем с участием комитета кредиторов.

Вобоих случаях МКАС пришел к выводу о том, что он не обладает компетенцией для рассмотрения спора, что арбитражное разбирательство стало невозможным, и вынес постановление о прекращении разбирательства на основании подп. "в" п. 2 § 45 Регламента МКАС.

МКАС установил, что Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" не затрагивает действия какого-либо другого закона Российской Федерации, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж или могут быть переданы в арбитраж только в соответствии с положениями иными, нежели те, которые содержатся в этом законе. Согласно п. 1(1) ст. 33 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются обладающим исключительной подсудностью арбитражным судом по месту нахождения должника по правилам, предусмотренным АПК, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). В отсутствие международного договора между Россией и страной истца положения Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" подлежат применению к регулируемым отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов согласно п. 5 ст. 1 этого Закона.

По делу N 88/2006 МКАС установил, что согласно п. 1 ст. 63 указанного Федерального закона "О

<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации за 2007 - 2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2010. С. 355 - 356.

Согласно подп. (b) п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции основанием для отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения является возможное нарушение публичного порядка страны, где арбитражное решение должно быть исполнено. Очевидно, что, вынося решение, арбитры исходят из своего понимания публичного порядка в том виде, в каком он, по их представлениям, существует в стране, где вынесено арбитражное решение. Суд страны, в которой арбитражное решение будет предъявлено к исполнению, исходит из своих представлений о публичном порядке, основанных на устройстве этой страны. Тем не менее независимо от разнообразия судебной практики и доктринальных определений публичного порядка в разных юрисдикциях общая тенденция заключается в ограничительном их толковании. Решение может быть признано противоречащим материальному публичному порядку лишь в случае, если противоречие настолько вопиюще и очевидно, что способно поколебать основы государственного строя страны, в которой оно должно быть исполнено.

Что же касается противоречия процессуальному публичному порядку, то опасности отказа в признании и исполнении арбитражного решения возможно избежать, если строго следовать правилам рассмотрения дела, заданным регламентом арбитражного суда, рассматривающего дело на основании арбитражного соглашения, и законом страны места арбитража, и надлежащим образом отражать все совершаемые арбитражем процессуальные действия в арбитражном решении. При этом следует иметь в виду, что принцип равенства кредиторов, установленный законами о банкротстве различных юрисдикций, повсеместно относится к публичному порядку, так же как и принципы состязательности, равных прав сторон в процессе.

Abstract

As a result of the economic crisis the number of bankruptcies occurring during arbitration proceedings is growing. Based on examples from practice the author analyses various ways in which the initiation of bankruptcy proceedings against the respondent can affect the enforceability of the arbitration clause and arbitration proceedings. The author shares some recommendations which help to ensure that the arbitration award will be final, binding and enforceable against an insolvent respondent. The issue of enforcement is examined in the light of Article V of the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. The article is dedicated to the memory of the author's father Ivan Gaidaenko.

Ю. ГЕРНАНДТ

SOME THOUGHTS ABOUT DEVELOPMENTS

IN STOCKHOLM AND MOSCOW DURING 80 YEARS

Гернандт Ю., адвокат, партнер юридической фирмы "Винге" (г. Стокгольм), председатель правления Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма, председатель Стокгольмского центра коммерческого права при факультете права Стокгольмского университета, председатель Управляющего совета шведского Центрального банка, арбитр МКАС при ТПП РФ.

The International Commercial Arbitration Court at the Russian Chamber of Commerce and Industry (the

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

"ICAC") was founded in 1932, while the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (the "SCC") was founded some years earlier in 1917.

At that early period of time, the services of the SCC were mainly for domestic purposes. The number of cases was not too impressive. However, it was a service that the chamber wished to provide for its members in order to arrange for quick and confidential resolution of Swedish disputes and conflicts. Arbitration before non-professional and professional judges has been conducted in Sweden for "as long as can be remembered". Settling disputes in a friendly manner is also a part of this tradition.

It was not until the 1970s that international arbitration started to take off. One important reason was the expansion of international trade, which entailed an increase of international arbitration.

The world was, as we all know, divided into mainly two parts in the early 70s. This division did not promote the development of international arbitration, but gradually, as east-west trade also began to grow, arbitration became a favoured means of settling disputes also in such relations. In the middle of the 70s discussions started between representatives of the USSR Chamber of Commerce and Industry and the American Arbitration Association ("AAA") with a view to find an appropriate venue and a suitable institution where dispute arising in US-USSR trade could be settled. Stockholm and the SCC were chosen, and in 1977 an agreement was signed between the USSR Chamber of Commerce and Industry and the AAA, which meant that these two organisation recommended Soviet trade organisations and US corporations to include in their contracts a clause providing for arbitration in Stockholm, Sweden. Applicable Rules were the UNCITRAL Arbitration Rules with SCC as appointing authority and administrative agency. This agreement became an important tool for international trade. Although far from all disputes and controversies are solved by arbitration, the pure fact that this agreement was signed was an important contribution to the functioning of international trade.

The persons to specifically remember for this achievement are Professor Sergei Lebedev, from ICAC in Moscow and Howard Holzmann from AAA in New York.

From the Swedish side those participating were, inter alia, President Sture Petren, Chairman of the SCC, Judge Nils Mangard and the Secretary General of the SCC Mr. Ulf Franke.

All three parties involved (ICAC, AAA and SCC) have since tried to preserve and develop this agreement. This agreement (together with other agreements signed and discussed at this period of time) has been the start of a boom for international arbitration in Stockholm as well as elsewhere.

In the immediate years after 1977, China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC), the Chinese mainland arbitration organisation also decided to recommend Chinese entities to use the SCC Rules in order to solve Chinese disputes with parties from other countries. On the Chinese side many Chinese lawyers acted in favour of choosing Stockholm, amongst others, Mr. Ren Jan Xing, at that time Vice Chairman of CIETAC and later Chairman of the Chinese Supreme Court and Professor Tang Houzhi, later Vice Chairman of CIETAC.

During and since the negotiation phase for the 1977 agreement there has always been a prosperous and good cooperation between ICAC and SCC. There has been an exchange of delegations (and later delegations from all parts of the former USSR), law students studying in Stockholm and more experienced younger lawyers working as legal assistants and/or trainees at the SCC or with Swedish law firms. It is obvious that these various exchanges have all added to the knowledge and the understanding of our respective laws and regulations and to an individual understanding of the requirements of international trade and commerce. The personal acquaintances that have developed have also been important.

I have on visits to Russia, inter alia the St. Petersburg First and Second Legal Forums in 2011 and 2012, which emphasized the need for an independent and strong group of lawyers strengthening and developing the legal profession and the respect for the decisions and judgements made by, amongst arbitral tribunals, whether sitting in Russia, Sweden or elsewhere.

Final awards must be accepted by independent enforcement authorities. Although decision making is difficult for anyone involved in the legal process, the purpose of all these different proceedings is to arrive at fair and equitable outcomes based on the applicable law. (See also the Russian Legal Journal "Zakon". 2011. N 7. P. 7 - 13.)

During the last years it seems to me, in my various capacities as chairman of the SCC, as arbitrator and as counsel that proceedings have become more complicated and time consuming; and I myself am, when acting as counsel, also partly responsible for causing disputes to be more complicated.

It is a difficult balance between the role as counsel representing a party, on one hand, and on the other hand, the responsibilities and interest as a lawyer in guarding and participating in the function of a proper dispute resolution system.

The development of international arbitration from the 1970s until today has been remarkable. The arbitral systems throughout all countries can at least be described as similar, although some national special features still exist. There can be no doubt that the understanding of each other's rules and customs has grown and the

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

differences have become smaller. The ICAC and its members as well as other organisations, whether international or national, have all participated in making this possible. The ICAC is therefore to be congratulated on its 80th celebration for its efficient work in spreading the knowledge and understanding of national and international arbitration as well as building an important and successful arbitration institute.

In addition to the above, I have the following comments.

Time frame.

Both the ICCA and the SCC have rules to keep the proceedings within a certain time frame (§ 24 and 37 respectively). Since 2001, the average time for solving a dispute under the SCC Rules with a Russian party is less than a year, in fact 319 days from the date of the registration to the date of the final award. (The average time for all cases since 2001 is 262 days.) The fairly new rule to set a time table early during proceedings (§ 23 in the SCC Rules) is an effective tool to promote the efficient functioning of the proceedings, and if possible, this time table should be agreed upon in cooperation with the parties.

Jurisdiction.

One other obvious observation is that the proceedings have become more complicated in the sense that jurisdictional objections nowadays occur much more frequently than they did some years ago. The number of objections has, in my view, often passed what is reasonable.

Production of documents.

Production of documents is another feature that by now is infiltrating each and every arbitration. The IBA Rules are almost always referred to. The number of fishing expeditions has increased beyond my expectations. The balance between allowing a request for production of documents and refusing it does not always seem clear. It cannot be that a request from a party that is based on a fancy idea or whim shall be accepted. I believe that there is today a tendency of allowing "over-production of documents".

The Arbitration Clause in Contracts.

Although one might believe, after all these years, that this might not be a problem, I still see too many poorly drafted arbitration clauses. It is thus necessary to remind everyone of the importance of the proper drafting of the dispute resolution clause in contracts. And, of course, I refer to the standard clauses for both the ICAC and the SCC. You can always find the standard clauses on the websites for the respective arbitration institute.

Russian Cases in Stockholm.

Over the years since 1977 there has been a large number of Russian cases dealt with by the SCC.

The average time for solving these disputes is less than one year from the date of registration to the date of the final award.

Since 2006, Russian parties have been the second most frequently appearing parties in SCC cases. It can be noted, that the SCC has dealt with over 150 Russian cases since 2001. Of these over 150 cases seven were investment disputes. In total, since 2001 the SCC has had over 250 cases from the CIS countries.

Many of these cases apply Russian law and consequently, the arbitrators and Swedish lawyers participating have gained experience in Russian law.

The SCC consistently continues to work with partner organisations in Russia (and other CIS countries) to promote arbitration and international trade.

Finally, I note that Russia has for years had many famous arbitrators that have participated in arbitration under the SCC Rules. We can nowadays also observe that younger lawyers since some years are added to this group. It is important to gradually "renew" the group of arbitrators and lawyers working with arbitral cases.

The Russian arbitrators and lawyers feel acquainted with Stockholm. They have a good knowledge of our infrastructure. As Russian, German and Swedish laws are part of the continental legal system these laws have many common features, which also is a reason why we see so many Russian lawyers directly participating in cases under the SCC Rules before the arbitral tribunals.

Резюме

В статье рассматриваются вопросы развития Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты и Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за прошедшие 80 лет. Сравнительный анализ, основывающийся на исторических и статистических данных, показывает роль указанных арбитражных центров в развитии международного коммерческого арбитража в мире.

А.М. ГОРОДИССКИЙ, Д.А. ЛЮБОМУДРОВ

ВОПРОСЫ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА В ПРАКТИКЕ РОССИЙСКИХ СУДОВ

ПО МАТЕРИАЛАМ НЕДАВНИХ СУДЕБНЫХ ДЕЛ

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

Городисский А.М., кандидат юридических наук, адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро "Андрей Городисский и Партнеры", арбитр МКАС при ТПП РФ.

Любомудров Д.А., адвокат, партнер адвокатского бюро "Андрей Городисский и Партнеры".

Как правило, в качестве основного преимущества международного коммерческого арбитража, предопределяющего его широкое распространение, рассматривают возможность принудительного исполнения арбитражного решения в подавляющем большинстве юрисдикций.

Эта черта, присущая международному арбитражу, обусловлена наличием международно-правового договора, гарантирующего возможность исполнения арбитражного решения во всех странах - участницах данного договора, - Конвенции ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" (Нью-Йорк, 1958; далее - Нью-Йоркская конвенция). На сегодняшний день, согласно данным ЮНСИТРАЛ, ее участниками являются 146 государств. Довольно трудно найти какой-либо иной пример многостороннего международного договора (за исключением разве что Устава ООН), который бы пользовался подобной популярностью.

С проблематикой исполнения решения арбитража тесно связаны вопросы возможного оспаривания таких решений: обе эти процедуры затрагивают, если так можно выразиться, юридическую силу арбитражного решения, его обязательность для сторон спора. Кроме того, эта связь обусловлена и почти полным совпадением оснований для отмены и для отказа в принудительном исполнении арбитражных решений. Действительно, Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон), устанавливающий основания для отмены решений арбитража, воспроизводит Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., который, в свою очередь, основан на положениях Нью-Йоркской конвенции.

Всилу этого судебная практика по делам об оспаривании решений международных коммерческих арбитражей, их признания и приведения в исполнение всегда будет представлять интерес и являться предметом пристального внимания как исследователей, так и практикующих юристов. Именно в этих процедурах главным образом реализуется ограниченный государственный судебный контроль в отношении арбитража, и состояние правоприменительной практики в такого рода делах, формирующиеся здесь правовые подходы и тенденции позволяют оценить реальное, а не декларируемое отношение судебной системы государства к такому общественному институту, как арбитраж.

Врамках данной статьи авторы, нисколько не претендуя на полноту исследования, хотели бы поделиться некоторыми своими наблюдениями и соображениями по поводу новейшей практики российских судов по этой категории дел, в значительной части основанными на личном опыте.

Как сказано выше, основания, по которым решение международного арбитража может быть оспорено, практически идентичны основаниям для отказа в приведении такого решения в исполнение. Традиционно <1> эти основания принято разделять на две группы. К первой группе относят те, которые связаны с недостатками арбитражной процедуры или арбитражного соглашения и которые могут применяться судом только в той мере, в какой заинтересованная сторона на них сошлется и успешно докажет (эта группа оснований приведена в п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции, а также в подп. 1 п. 2 ст. 34 и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона). Во вторую группу входят два основания, которые имеют, условно говоря, "материальный" характер и могут устанавливаются судом ex officio: невозможность для объекта спора быть предметом арбитражного разбирательства и противоречие решения (его исполнения) публичному порядку (п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции, а также подп. 2 п. 2 ст. 34 и подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона).

--------------------------------

<1> См., например: Жильцов А.Н. Оспаривание решений международных коммерческих

75-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.С. Комарова; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2007. С. 171, 175.

Даже при достаточно беглом обзоре сегодняшней судебной практики обращает на себя внимание существенное преобладание случаев, когда предметом рассмотрения в государственном суде становилась именно вторая группа оснований (и главным образом вопросы публичного порядка). Во многих случаях при этом суд рассматривает такие вопросы не по собственной инициативе, а потому, что на них ссылается сторона, настаивающая на отмене решения или препятствующая его исполнению.

В качестве примера одного из немногих дел, в которых сторона, возражавшая против исполнения решения арбитража, не выдвигала тезис о нарушении публичного порядка, можно привести следующее.

Еще в сентябре 2007 г. МАС вынес решение о взыскании с ответчика (российской организации) в пользу немецкой компании - истца задолженности по договору поставки.

Российская сторона и при рассмотрении данного дела в международном арбитраже, и в дальнейшем при попытках исполнения состоявшего решения в России заявляла возражения по поводу наличия у МАС компетенции. Эти возражения основывались на определенных недостатках включенной в договор поставки арбитражной оговорки, гласившей:

"В случае если стороны не придут к соглашению, то дело подлежит, с исключением подсудности общему суду, разрешению в арбитражном порядке Палатой Промышленности и Коммерции в Вене, Австрия в соответствии с ее Регламентом" <1>.

--------------------------------

<1> Учреждение с таким наименованием ни в Вене, ни в Австрии не существует. Ошибка при составлении арбитражной оговорки, по всей видимости, исходила от немецкой стороны, так как именуемые таким образом палаты существуют в Германии.

Позиция российской стороны вкратце заключалась в следующем:

-оговорка не содержит упоминаний о МАС или его регламенте, поэтому данный орган не компетентен рассматривать споры из договора;

-данная оговорка не может быть исполнена и является недействительной по причине своих многочисленных непреодолимых дефектов и внутренних противоречий: она не позволяет установить ни компетентный орган, ни применимые правила процедуры;

-поэтому состоявшееся решение МАС вынесено в отсутствие действительной арбитражной оговорки, по спору ей не предусмотренному, и некомпетентным органом, что является основаниями для отказа в признании и приведении в исполнение этого решения в силу подп. (a), (c) и (d) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции.

При первом рассмотрении данного дела арбитражный суд первой инстанции отказал в исполнении решения МАС, сославшись на подп. (c) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции (решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением), а также в целом на п. 1 ст. 36 Закона, по существу согласившись с рассуждениями российской стороны.

Президиум ВАС РФ, признавая неправомерным отказ в приведении в исполнение решения арбитража, указал <1>:

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22 сентября 2009 г. N 5604/09.

"...Суд первой инстанции отказал в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по формальному основанию несовпадения наименования иностранного арбитража, указанного в арбитражной оговорке, с наименованием международного арбитражного суда, вынесшего решение, и применения последним при рассмотрении спора правил своего Регламента.

При этом суд первой инстанции не принял во внимание, что при оценке возражений общества относительно компетенции Международного арбитражного суда при Палате экономики Австрии как не основанной на арбитражной оговорке сторон контракта ему следовало руководствоваться нормами права, подлежащего применению к этой оговорке, с учетом положений подпункта "a" пункта 1 статьи V Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражный решений (Нью-Йорк, 1958) и пункта 2 статьи VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961), участниками которых являются Германия и Россия и которые подлежат применению в данном деле.

...Сторонами бесспорно и однозначно было согласовано место любого будущего арбитражного разбирательства - Австрия, Вена. При оценке содержащегося в арбитражной оговорке указания на то, что спор подлежит рассмотрению в арбитражном порядке Палатой

промышленности и коммерции в Вене (Австрия), суду первой инстанции следовало принять во внимание то, что Палата экономики Австрии, находящаяся в Вене, является организацией, аналогичной торгово-промышленным палатам, существующим в других странах, а Международный арбитражный суд при Палате экономики Австрии - единственным институциональным (постоянно действующим) международным коммерческим арбитражным судом, созданным при ней".

При повторном рассмотрении данного дела арбитражный суд первой инстанции, разрешая исполнение решения арбитража, в своем определении по существу воспроизвел процитированные рассуждения ВАС РФ, заключив, что изложенные обстоятельства свидетельствуют о разрешении спора компетентным органом.

Как видно из сказанного, ВАС РФ и следом за ним суды нижестоящих инстанций заняли весьма проарбитражный подход и в конечном счете санкционировали исполнение решения арбитража, "преодолев" дефекты арбитражной оговорки, что в контексте обстоятельств данного дела следует признать по существу верным. Однако правовая аргументация, которая была применена судами для достижения подобного результата, по мнению авторов, не во всем корректна.

ВАС РФ, указав нижестоящему суду на те нормы Конвенций, которые необходимо учитывать (регулирующие вопросы определения права, применимого к арбитражному соглашению), не стал пояснять, к каким последствиям, по его мнению, это приводит (т.е. сам эти нормы не применил). В итоге суд первой инстанции механически процитировал в своем определении эти нормы, на самом деле даже не пытаясь каким-либо образом их использовать при обосновании определения.

По нашему же мнению, ключевым моментом в данном деле, на который суды, по всей видимости, не обратили внимание, является общее условие применения оснований для отказа в признании и приведении решения арбитража в исполнение, на которые ссылалась российская сторона. Речь идет о том, что согласно абзацу первому п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции арбитражное решение может быть отменено по любому из предусмотренных этим пунктом оснований только тогда, когда сторона, возражающая против исполнения, представит доказательства наличия такого основания. Применительно к подп. "a" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции (недействительность арбитражного соглашения) именно российской стороне в данном деле необходимо было продемонстрировать, что арбитражное соглашение недействительно, причем недействительно именно по применимому к соглашению праву (в данном случае австрийскому, как закону места вынесения решения), и предоставить необходимые тому доказательства, включая сведения о содержании этого применимого права. Поскольку доводы ответчика во многом сводились к абстрактным рассуждениям по поводу недостатков арбитражной оговорки безотносительно к последствиям этих недостатков по применимому праву, его возражения против исполнения решения арбитража могли быть судом отклонены просто со ссылкой на недоказанность соответствующих обстоятельств.

По всей видимости, следует признать, что применение "процессуальных" оснований для отказа в исполнении решений международного арбитража во многих случаях продолжает вызывать у российских судов определенные затруднения. Справедливости ради следует заметить, что столь длительной истории исполнения этого решения в России во многом способствовало и то, что сторона, пытавшаяся исполнить решение, не всегда последовательно и грамотно оппонировала аргументам своего процессуального противника.

Следующее дело, в котором авторам также довелось участвовать, может использоваться как иллюстрация тех часто встречающихся случаев, когда проигравшая сторона абсолютно неоправданно пытается добиться отмены решения арбитража, ссылаясь на мнимые нарушения публичного порядка. В этом деле примечательно то, что стороной, оспаривающей решение арбитража, выступила иностранная компания, тогда как принято считать, что необоснованными ссылками на публичный порядок "грешат" преимущественно российские стороны.

Итальянская компания - ответчик обратилась в арбитражный суд с заявлением об отмене решения МКАС при ТПП РФ, которым были удовлетворены требования российской компании о расторжении договора поставки и частично о возврате уплаченного по этому договору аванса, а в удовлетворении встречного иска отказано.

Позиция несогласной с решением МКАС стороны, заявившей о противоречии его решения публичному порядку, сводилась к следующему.

МКАС при ТПП РФ нарушен основополагающий принцип российского права - принцип независимости и беспристрастности суда, поскольку при рассмотрении дела в качестве представителя истца "участвовал арбитр МКАС при ТПП РФ" <1>. В связи с этим "имеются основания для

сомнений в беспристрастности состава арбитража, в котором в качестве представителя одной из сторон участвует лицо, состоящее в служебной связи с составом арбитража".

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

<1> На самом деле речь идет о лице, включенном в список арбитров.

Кроме того, по мнению заявителя, арбитражем был допущен ряд иных нарушений Закона и Регламента МКАС, что дает дополнительные "основания для сомнений в беспристрастности состава арбитража и нарушает принципы равноправия и законности": вопреки требованию об указании в арбитражном решении мотивов, на которых оно основано, оспариваемое решение не содержит оценки доводов ответчика; арбитрами была в полном объеме принята позиция истца по делу; арбитраж отказал в истребовании доказательств по ходатайству ответчика; в решении не дана оценка существенному для спора обстоятельству - расхождению версий договора на различных языках; на протяжении всего периода разбирательства ответчик был лишен возможности ознакомиться с протоколами устных слушаний.

При анализе этих доводов обращает на себя внимание то, что они в своей основной массе (если не полностью) на самом деле имеют очень спорное отношение к публичному порядку. В связи с этим можно предположить, что встречающиеся чрезвычайно частые и явно неоправданные апелляции к публичному порядку связаны не только с тем, что у стороны, желающей воспрепятствовать арбитражному решению, отсутствуют иные аргументы. Зачастую это объясняется наличием определенных сложностей с пониманием смысла и содержания прочих существующих оснований для отмены решения арбитража.

Допустив для примера, что указанные заявителем нарушения имели место, по всей видимости, в первую очередь следовало бы говорить об основании, предусмотренном абз. 5 подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона: несоответствие арбитражной процедуры соглашению сторон и Закону.

В данном деле суды дали совершенно верную оценку предпринятой попытке отменить решение МКАС: суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления, кассационная инстанция отклонила поданную жалобу, а ВАС РФ не стал пересматривать дело в порядке надзора <1>, указав следующее:

--------------------------------

<1> Определение от 5 декабря 2011 г. N ВАС-14097/11.

"...Сам по себе факт включения конкретных физических лиц в список арбитров не образует между этими лицами служебной связи.

Компанией не представлено суду доказательств, подтверждающих заинтересованность арбитров в разрешении спора в пользу завода, а также наличия личных, трудовых или клиентских отношений с лицами, участвующими в третейском разбирательстве...".

Далее суд сослался на ст. 4 Закона, согласно которой сторона, не заявляющая своевременно возражений против известных ей отступлений от положений Закона или требований арбитражного соглашения и продолжающая участвовать в разбирательстве, считается отказавшейся от своего права на возражения, отметив, что представители компании активно участвовали в процессе в МКАС и отводов арбитрам не заявляли.

Ссылки компании на нарушение публичного порядка были также отвергнуты:

"Решение международного третейского суда может быть признано противоречащим публичному порядку Российской Федерации в том случае, если в результате его исполнения будут совершены действия либо прямо запрещенные законом, либо наносящие ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагивающие интересы больших социальных групп, являющиеся несовместимыми с принципами построения экономической, политической, правовой системы государств, затрагивающие конституционные права и свободы граждан, а также противоречащие основным принципам гражданского законодательства, таким как равенство участников, неприкосновенность собственности, свободы договора.

Компанией в суды не представлено доказательств того, что решение МКАС при ТПП РФ не соответствует публичному порядку Российской Федерации".

Примечательно то, что ВАС РФ, отвергая доводы компании, касавшиеся на самом деле не публичного порядка, а вопросов процедурного характера, сослался на ст. 4 Закона, которая, к сожалению, российскими судами достаточно редко принимается во внимание.

По существу, ВАС РФ самостоятельно квалифицировал приведенные заявителем доводы применительно к предусмотренным законом основаниям для отмены решения арбитража: в то время как заявитель ссылался только на публичный порядок, суд, по сути исправляя допущенную ошибку, фактически оценил их и с позиций такого основания, как несоответствие арбитражной процедуры соглашению сторон и Закону (при этом, однако, сославшись на недоказанность противоречия решения публичному порядку, в то время как данное основание может оцениваться судом вне зависимости от того, ссылается ли на него сторона).

К сожалению, весьма часто стимулом, вдохновляющим сторону, не согласную с решением

арбитража апеллировать к публичному порядку, являются по-прежнему нередко встречающиеся случаи довольно широкой и произвольной интерпретации этого понятия судами.

В качестве примера такого рода можно привести относительно недавно рассмотренное в ФАС Московского округа дело. Это дело интересно еще и тем, что судами было обнаружено сразу несколько оснований для отмены решения арбитража и среди них несколько "противоречий" публичному порядку.

ФАС Московского округа <1> оставил в силе определение арбитражного суда первой инстанции, отменившего решение МКАС при ТПП РФ от 31 марта 2011 г., вынесенное по иску физического лица к российской организации в пользу этого физического лица.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 10 октября 2011 г. по делу N А40-35844/11-69-311.

Рассмотрим по порядку выводы и рассуждения, изложенные в судебных актах.

1. Состав третейского суда и арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон и Закону, поскольку арбитры нарушили установленную Законом и Регламентом МКАС обязанность сообщать о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно их беспристрастности или независимости.

Как следует из судебных актов, это нарушение выразилось в том, что некоторые арбитры и лица, подготовившие заключения, представленные истцом в материалы арбитражного дела, состояли в трудовых отношениях с одними и теми же учебными и научными учреждениями, а арбитры не раскрыли это обстоятельство.

Суды посчитали, что арбитрами нарушены требования Правил о беспристрастности и независимости третейских судей <1>, "которым они были обязаны неукоснительно следовать с момента утверждения...".

--------------------------------

<1> Утверждены Приказом ТПП РФ от 27 августа 2010 г. N 39 (далее - Правила).

"...В соответствии со статьей 6 Правил, если третейский судья считает себя беспристрастным и независимым, он, тем не менее, обязан без промедления раскрыть обстоятельства, указанные в этой статье, и среди прочего то, что третейский судья и эксперт либо консультант одной из сторон третейского разбирательства состоят или в течение трех лет, предшествовавших началу третейского разбирательства, состояли в трудовых отношениях с одной и той же организацией (подп. 4 п. 3 ст. 6)".

При этом, по мнению ФАС, не имеет значения то, были ли известны эти обстоятельства стороне, оспаривающей решение, а также то, могла ли эта сторона их установить самостоятельно, при том что в ходе третейского разбирательства эта сторона не заявляла отводов арбитрам или иных возражений.

Не имея информации о деталях данного дела за рамками тех традиционно скудных сведений, которые приведены в судебных актах, весьма сложно оценивать занятую судами позицию с точки зрения фактов. Вместе с тем, по всей видимости, следует признать малообоснованным вывод о безусловном нарушении соглашения сторон и требований Закона применительно к составу арбитражного суда и арбитражной процедуре только лишь в связи с тем, что арбитры не сообщили об упомянутом выше обстоятельстве. Во-первых, следует отметить то, что Правила носят рекомендательный характер и поэтому их положения не могут приравниваться к императивным требованиям закона, которым арбитры

сама по себе не должна приводить к отмене решения.

2. Объект спора не мог быть предметом арбитражного разбирательства, так как в отношении корпоративных споров АПК РФ установлена их специальная подведомственность государственным арбитражным судам. Кроме того, спор является неарбитрабельным в силу наличия в нем неотделимых

элементов "публично-правового спора".

Делая такой вывод, суды сослались на то, что соглашение, спор из которого был передан на рассмотрение МКАС, носит сложный и смешанный характер, объединяя комплекс правоотношений, связанный как с продажей акций, так и с обусловливающими такую продажу различными аспектами корпоративных отношений, включая дополнительную эмиссию акций, заключение соглашения о

оплаты и рассмотрения вопроса о праве собственности на такие акции невозможно, а следовательно, неправомерно говорить об отделимости частноправового арбитрабельного спора об оплате стоимости акций от публично-правовых неарбитрабельных споров о переходе права собственности на акции в результате исполнения всего комплекса условий сделки... о

корпоративных споров не только свидетельствует о разграничении компетенции судов общей юрисдикции и арбитражных судов, но также означает, что указанные споры не могут быть переданы на разрешение третейских судов в силу характера и специфики правоотношений, порождающих такие споры, что следует из системного толкования норм статей 4 и 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации... При этом коллегия учитывает, что третейские суды являются по своей природе частноправовым институтом разрешения споров".

Авторам сложно рассуждать о содержании соглашения, являвшегося предметом спора, однако представляется, что рассуждения, обосновывающие вывод о неарбитрабельности спора, ошибочны.

Прежде всего вызывает серьезное возражение подход к пониманию ст. 33 АПК как не только направленной на разграничение компетенции судов арбитражных и общей юрисдикции, но и призванной определить круг дел, которые не могут быть предметом третейского разбирательства. По нашему мнению, для такого толкования нет абсолютно никаких оснований. Бесспорно то, что большинство вопросов, приведенных в п. 1 ст. 33, неарбитрабельны в силу их публично-правового характера (например, споры по поводу государственной регистрации юридических лиц и предпринимателей) либо в связи с прямым запретом на передачу дела в третейский суд, установленным в ином законе (дела о банкротстве). Но в контексте иных положений § 1 "Подведомственность" гл. 4 АПК в их взаимосвязи так же очевидно, что ст. 33 о специальной подведомственности имеет своей целью исключительно разграничение подведомственности дел в системе государственных судов. Термин "специальная подведомственность" нельзя приравнять даже к понятию "исключительная компетенция", используемому в ст. 248 АПК <1>. "Специальность" в данном случае выражается в отступлении от общего правила определения подведомственности: дела, указанные в ч. 1 ст. 33, рассматриваются арбитражными судами независимо от характера правоотношений и их участников (о чем, в частности, говорит и ч. 2 этой статьи). При этом ничто в содержании ст. 33 не позволяет предположить, что ею установлено исключение из предусмотренной ч. 6 ст. 4 АПК нормы о допустимости (если иное не установлено федеральным законом) передачи в третейский суд подведомственного арбитражному суду спора, возникающего из гражданских правоотношений.

--------------------------------

<1> Как известно, недавно Конституционный Суд РФ (Постановление от 26 мая 2011 г. N 10-П) подтвердил недопустимость понимания этой статьи как содержащей перечень неарбитрабельных споров.

Затем, несмотря на содержащиеся в судебных актах обильные рассуждения по поводу соотношения частного и публичного интересов, причины, по которым делается вывод о публично-правовом характере споров "о переходе права собственности на акции в результате исполнения всего комплекса условий сделки", остаются не вполне понятными.

Если посмотреть на сказанное по этому поводу судом первой инстанции (что, кстати, осталось никак не прокомментированным ФАС МО), который, сославшись на особый порядок фиксации прав на бездокументарные ценные бумаги, пришел к заключению, что "выводы относительно

принадлежности акций, учитываемых в особом порядке, могут быть сделаны только государственным судом", можно догадаться, что в данном случае имеет место по существу та же (только еще более очевидная) подмена понятий, которая до недавнего времени использовалась при обосновании неарбитрабельности споров по поводу недвижимости: публичность такого рода правоотношений связывалась не с их характером, а с наличием государственного и общественного (т.е. публичного) интереса в установлении принадлежности недвижимого имущества конкретному лицу,

участвующих в споре лиц".

Этот подход должен быть применен и в рассматриваемом деле: из содержания судебных актов следует, что в данном случае имел место спор между двумя субъектами частного права, которые, действуя своей волей и в своем интересе, заключили частноправовое соглашение по поводу своих прав, обязанностей и имущества (акций), являющегося предметом гражданского оборота. По итогам рассмотрения данного спора МКАС взыскал с одной стороны в пользу другой установленную им задолженность. Таким образом, специфика правоотношений сторон и состав участвующих в споре лиц никак не свидетельствуют о наличии какого-либо элемента, способного придать отношениям административный (публичный) характер.

То, что стороны, судя по всему, поставили возникновение своих прав и обязанностей в зависимость от тех или иных условий, некоторые из которых реализуются посредством административно-правовых процедур (например, эмиссия акций), а другие, возможно, связаны с определенными аспектами корпоративного управления, отнюдь не изменяет характер правоотношения и не делает частноправовое соглашение административно-правовым актом, а его стороны - субъектами административного права, находящимися в отношениях власти-подчинения.

Очевидно и то, что не может рассматриваться в качестве фактора, привносящего в правоотношение публичный элемент, связь спора с вопросами перехода права собственности на акции, так как это тоже предмет регулирования частного (гражданского) права (п. 1 ст. 2 ГК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> В противном случае следовало бы признать публично-правовыми все правоотношения и споры, связанные с переходом прав собственности на любое имущество.

3.Решение МКАС противоречит публичному порядку в силу нарушения принципов независимости

ибеспристрастности суда и законности.

В этой связи ФАС МО, согласившись с выводами суда первой инстанции, указал следующее:

"Поскольку... нарушение основополагающих принципов российского права... должно толковаться как нарушение публичного порядка и эти понятия можно признать тождественными, судебная коллегия находит правильным вывод суда первой инстанции об отнесении к публичному порядку соблюдения процессуальных принципов независимости и беспристрастности суда и законности решения...

...Нарушением принципа беспристрастности и независимости суда является именно факт неисполнения арбитрами законной обязанности по раскрытию обстоятельств, могущих вызвать обоснованные сомнения. Такое нарушение арбитрами закона является необратимым и умаляет законность арбитражного решения...

Решение арбитража должно соответствовать основополагающим принципам российского гражданского права, поскольку арбитраж пришел к выводу о его применимости к спорным правоотношениям.

Суд первой инстанции установил, что арбитраж не применил императивные нормы гражданского права, устанавливающие порядок определения покупной цены, а подсчитал цену акций самостоятельно... При этом статьями 485, 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены правила определения цены исходя из условий договора, а если это невозможно, исходя из цены за аналогичные товары при сравнимых обстоятельствах. Судебная коллегия соглашается с данным выводом суда, поскольку он свидетельствует о проверке соблюдения основных начал права, которые обладают универсальностью, императивностью, чрезвычайной значимостью, а не правильности применения арбитражем конкретных норм материального права".

Даже если оставить в стороне достаточно дискуссионный тезис о тождественности понятий "публичный порядок" и "основополагающие принципы российского права" <1>, отнесение к публичному

порядку принципа "законности" или принципа "законности решения" в контексте рассмотрения дел об оспаривании решения МКАС не может не вызвать серьезнейших возражений.

--------------------------------

<1> К которому, по всей видимости, суды смогли прийти потому, что именно со ссылкой на такие принципы в Федеральном законе от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" сформулировано основание для отмены решений внутренних третейских судов, коррелирующее с абз. 3 подп. 2 п. 2 ст. 34 Закона.

На наш взгляд, недопустимо рассматривать в качестве основополагающего принципа права принцип законности. Законность в качестве общезначимого принципа, как правило, формулируется лишь применительно к деятельности субъектов права (в основном публично-правовых образований). В отрыве от этой деятельности ссылка на принцип законности применительно к праву в целом звучит как тавтология. Законность не нуждается в каком-либо выделении в качестве свойства и тем более принципа права: само понятие права предполагает наличие общеобязательных нормативных предписаний.

Из содержания состоявшихся судебных актов понятно, что в качестве нарушенного основополагающего правового принципа, составляющего публичный порядок, суды на самом деле пытаются выделить не принцип законности как таковой, а принцип законности решения арбитража, т.е. рассматривают законность как необходимое, по их мнению, свойство, которому должно соответствовать содержание этого решения.

Но если даже признать возможным использование понятия законности применительно к арбитражу, являющемуся сугубо частноправовым институтом, при этом нельзя не учитывать такую специфику этого института и обусловленные ею особенности его правового регулирования, в корне отличающегося от нормативных предписаний, адресованных институтам публичным, в частности государственным судам.

Законность в отношении арбитражного разбирательства и выносимых по его итогам решений можно оценивать только применительно к соблюдению тех немногих императивных норм Закона, касающихся арбитражной процедуры, от которых стороны и арбитры не могут отступить, а также к тому ограниченному перечню оснований, при которых решение арбитража может быть отменено или не приведено в исполнение. Поэтому в том, что касается содержания решения арбитража, его законность может означать только то, что оно не должно противоречить публичному порядку. Содержание решения, отвечающего этому условию, будет при любых обстоятельствах законным.

Таким образом, "законность решения арбитража" не может ни выделяться как основополагающий принцип российского права, ни быть отнесено к публичному порядку просто потому, что подобное понятие будет лишено всякого самостоятельного содержательного наполнения.

Вданном же деле суды, сначала отождествив публичный порядок и основополагающие принципы права и продекларировав, что одним из таких принципов является законность решения, далее констатируют необходимость соответствия решения арбитража основополагающим принципам права гражданского (тем самым несколько понижая с общеправового до отраслевого "уровень" принципов, которым должно соответствовать решение) и затем, анализируя содержание арбитражного решения, определили, что нарушение принципа законности выразилось в неприменении арбитражем императивных гражданско-правовых норм.

Витоге посредством некорректной цепочки рассуждений суды в действительности приходят к тому, что решение арбитража должно отвечать критерию законности в том же самом понимании, которое применимо к актам государственных судов в рамках процедур по их обжалованию.

Разумеется, в этой связи нельзя не заметить и то, что те положения ст. ст. 424 и 485 ГК РФ, неприменение которых послужило основанием для вывода о противоречии решения публичному порядку, не могут быть отнесены не только к "основным началам права, которые обладают

универсальностью, императивностью, чрезвычайной значимостью", но даже и к обычным императивным нормам. Не вызывает никакого сомнения то, что положения, регулирующие порядок определения цены по договору, в случаях, когда такой порядок самим договором не предусмотрен, являются диспозитивными.

В том, что касается отмеченного судами нарушения принципа независимости и беспристрастности, то, безусловно, сложно возражать против его отнесения к категории публичного порядка в его процессуальном смысле. Вместе с тем, как отмечалось, вряд ли можно сколько-нибудь обоснованно утверждать, что несообщение арбитрами об одном из обстоятельств, подлежащих раскрытию, с необходимостью означает пристрастность или зависимость арбитров. Если подобное событие и имело место, это можно расценить как упущение арбитров, которое с учетом всех прочих обстоятельств может послужить поводом для постановки вопроса о соответствии арбитражной процедуры закону и

соглашению сторон. Однако автоматически приравнивать такое упущение к нарушению процессуального публичного порядка нет никакого основания.

Любопытно, что продемонстрированный в данном деле подход к оценке категории публичного порядка, фактически допускающий пересмотр решений арбитража в тех же пределах, которые существуют при обжаловании судебных актов, кардинально расходится с позицией о недопустимости пересмотра таких решений по существу, который, казалось бы, устоялся в современной практике российских государственных судов. Достаточно легко найти массу примеров, причем из недавней судебной практики, когда суды (включая ФАС МО) отстаивали прямо противоположную позицию <1>.

--------------------------------

<1> Для иллюстрации: ВАС РФ в своем Постановлении от 26 июля 2011 г. N 2608/11, отменяя акты нижестоящих инстанций, которыми было отказано в исполнении решения международного арбитража, прямо указал: "Законность и обоснованность решения, принятого третейским судом, а также

проверка и исследование доказательств, на основе которых оно принято, не входит в перечень оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение".

Можно, конечно, рассчитывать на то, что судебные акты по этому делу не станут ориентиром при рассмотрении других дел подобного рода. Однако авторам уже довелось на практике столкнуться с последствиями их принятия - в одном из дел сторона, оспаривающая решение МКАС, уже в ходе процесса дополнила свою позицию аргументами о несоблюдении арбитражем "основополагающего принципа российского права - принципа законности", сославшись именно на позицию ФАС МО в рассмотренном деле, и с увлечением начала комментировать содержание арбитражного решения, призывая суд пересмотреть выводы арбитров. Таким образом, даже единичный случай неудачного применения оговорки о публичном порядке способен вдохновить на явно необоснованные попытки использовать это в качестве основания для отмены арбитражных решений или отказа в их исполнении.

К сожалению, коллегия ВАС РФ, рассматривавшая надзорную жалобу по данному делу, не нашла оснований для передачи дела в Президиум ВАС для его пересмотра в порядке надзора <1>. Справедливости ради стоит заметить, что, судя по содержанию вынесенного Определения, коллегия, во всяком случае открыто, не поддержала наиболее спорные выводы судов нижестоящих инстанций, касающиеся противоречия решения МКАС публичному порядку.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 30 января 2012 г. N ВАС-15384/11.

В целом оценивая новейшую судебную практику по делам об оспаривании и приведении в исполнение решений международного коммерческого арбитража как по общедоступным источникам информации, так и исходя из личного опыта участия в такого рода делах, следует констатировать серьезную эволюцию практики в пользу проарбитражного подхода. По сравнению с ситуацией, существовавшей еще несколько лет назад, когда зачастую арбитраж рассматривался как не вполне благонадежный конкурент судов государственных и как способ избежать государственного правосудия, общее отношение российских арбитражных судов к международному арбитражу, судя по всему, серьезным образом изменилось в лучшую сторону.

Отмечая пока еще нередкие случаи небесспорных отмен или отказов в приведении в исполнение решений международного коммерческого арбитража, нужно учитывать, что российская практика судебного правоприменения соответствующих положений Закона и Конвенции ООН "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" в своем развитии фактически дважды прошла один и тот же этап. Такая практика начала формироваться в рамках системы судов общей юрисдикции, а затем со вступлением в силу в 2002 г. нового АПК РФ и отнесением данной категории дел к компетенции арбитражных судов уже пройденный путь пришлось повторить. Несмотря на то что за истекший десятилетний период арбитражными судами накоплен значительный опыт рассмотрения дел, связанных с международным коммерческим арбитражем, он все-таки еще не может идти в сравнение с опытом судов других государств с развитой правовой системой. По всей видимости, должно пройти еще немало времени, прежде чем отечественная судебная практика приблизится к общепризнанным мировым стандартам в данной области и изживет характерные для нее непоследовательность и непредсказуемость.

Abstract

Court practice in cases related to challenging and enforcement of arbitral awards is always of acute interest for both legal theorists and practitioners who study or handle international commercial arbitration matters. In this article which is largely supported by personal professional experience the authors analyze some