"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

Полезность и универсальность Принципов дают достаточные основания считать, что сфера их практического применения будет в дальнейшем расширяться и они могут в обозримом будущем получить статус международного торгового обычая, облегчая тем самым разрешение сложных коммерческих споров. Это предполагает внимательное изучение положений Принципов и практики их применения как отечественными, так и зарубежными арбитражами.

Abstract

The article deals with a short description of the substance and meaning of UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. The author analyzes recent awards of the International Commercial Arbitration Court at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry (ICAC) in which parties and the arbitral tribunal relied on the provisions of the Principles. It is stated that the UNIDROIT Principles take into account the speciality of international transactions better than domestic law and there are sufficient grounds for recognition of the UNIDROIT Principles as an international trade custom. The ICAC practice follows this approach as well.

Т.В. СЛИПАЧУК

ВОПРОСЫ ЭТИКИ В МЕЖДУНАРОДНОМ АРБИТРАЖЕ

Слипачук Т.В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института частного права и предпринимательства при Академии правовых наук Украины, вице-президент Арбитражного комитета Международной ассоциации юристов, партнер юридической фирмы "Саенко Харенко" (г. Киев), арбитр МКАС при ТПП РФ.

Последние несколько лет международный арбитраж все чаще упоминается в связи с вопросами этики, как в достаточно широком, так и в узком аспектах. Экстерриториальный эффект международного арбитража, участие в нем все большего числа сторон, адвокатов и арбитров из различных юрисдикций и фактическое отсутствие единого профессионального контроля за этикой поведения участников арбитражного разбирательства стали поводом к серьезному обсуждению, как казалось, вполне понятного вопроса - этики в международном арбитраже. Для международного арбитража характерна высокая степень интернационализации юридической профессии. В частности, это проявляется в том, что адвокат, специализирующийся в практике международного арбитража определенной категории споров, как правило, способен одинаково профессионально представлять интересы клиента, скажем, в Лондоне, Москве или Сингапуре. Иногда единственным препятствием к осуществлению непосредственного представительства в международном арбитраже в иностранной юрисдикции может стать всего лишь незнание языка арбитражного разбирательства. Но подобная специфика порождает серьезные проблемы и способна катастрофически влиять на сам процесс рассмотрения спора, ведь стандарты профессионального поведения в различных юрисдикциях различны и то, что в одной считается злоупотреблением правом, в другой - показатель "ловкости" юридического представителя. Объединение в одном разбирательстве - международном арбитраже - таких различных стандартов поведения юристов, их общения с клиентом, свидетелями, представлении доказательств действительно способно создавать определенные проблемы практического и этического характера. Как результат это не только неравные условия в представительстве, поскольку юристы из юрисдикции с более низкими стандартами профессиональной этики будут иметь преимущество в процессе, но и влияние на само арбитражное разбирательство, имидж международного арбитража в глазах как клиентов, так и юридического сообщества в целом.

Таким образом, для международного арбитража, изначально предполагающего объединение в процессе юристов различных правовых систем и культур, представителей профессиональных сообществ, выступающих в качестве экспертов, вопросы профессиональной этики являются важными как с точки зрения сохранения принципов и преимуществ международного арбитража, так и с позиции формирования правильного процесса. В связи с этим возникает множество вопросов, в том числе какой стандарт профессиональной практики следует применять, или должны ли арбитры оценивать этичность поведения представителя стороны, и, наконец, нужен ли кодекс транснациональных этических стандартов поведения в международном арбитраже.

Еще в 1992 г. известный международный арбитр Ян Паулссон (Jan Paulsson) справедливо отметил, что "арбитры призваны рассматривать споры между сторонами, а не следить за поведением их представителей" <1>. Однако арбитры не могут абстрагироваться от процесса и его составляющих, как и от все более явного дисбаланса в представлении адвокатами своих клиентов в

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

международном арбитраже, особенно если превалирующими этическими стандартами становятся сугубо национальные стандарты поведения в национальных судах или профессиональных сообществах, применяемые без всякого учета специфики международного арбитража. Как справедливо было замечено, национальные этические стандарты в отдельных юрисдикциях прописывались исключительно под внутреннее судопроизводство без учета особенностей процедуры международного арбитража и риска создания неравного положения сторон, представляемых адвокатами из различных юрисдикций <2>.

--------------------------------

<1> Paulsson J. Standards of Conduct of Counsel in International Arbitration // 3 American Review of International Arbitration. 1992. P. 214 - 215.

<2> Meredith I., Khan H. Witness Preparation in International Arbitration - A Cross Cultural Minefield // Melaley's International Arbitration Report. 2011. Vol. 26. N 9.

Нельзя сказать, что вопросы этики не известны или игнорировались ранее глобальным юридическим сообществом. Только в рамках Международной ассоциации юристов (IBA) существует несколько документов: Международный кодекс этики (IBA International Code of Ethics; 1954 г.; последняя редакция - 1988 г.), Правила этики международных арбитров (IBA Rules of Ethics for International Arbitrators; 1987 г.) и самый последний, заменивший Международный кодекс этики в редакции 1988 г. - Принципы поведения в юридической профессии (IBA Principles on Conduct for the Legal Profession; 2011 г.). Уже сами названия показывают многосторонность проблемы, поскольку речь должна идти об этике поведения всех участников арбитражного процесса по отношению друг к другу. Более того, в Международном кодексе этики 1988 г. была норма, которая серьезно усложняла положение юриста в международной правовой практике, ставя его под влияние сразу двух кодексов этики поведения. Это правило гласило: "Юрист, который берется за профессиональную работу в

какой-либо юрисдикции, в которой он не является полноправным членом местного профессионального сообщества, должен придерживаться стандартов профессиональной этики той юрисдикции, в которой он был допущен (к осуществлению практики). Он также должен соблюдать все этические стандарты, которые применяются к юристам страны, в которой он производит работу".

Сегодня внутренняя проблема соблюдения этого правила формально нивелирована, но, по сути, она остается на практике. И одной из самых актуальных практик для этой проблемы является, на наш взгляд, международный арбитраж, который в одном разбирательстве способен объединить представителей трех-четырех, а то и более юрисдикций. Эта специфика особенно ярко прозвучала в одной из блестящих публичных речей известного английского адвоката Джонни Видера (Johnny Veeder):

"Какие профессиональные правила должны применяться к юристу из Индии в арбитраже в Гонконге между истцом из Бахрейна и ответчиком из Японии, которые представлены юристами из Нью-Йорка, ответ не более очевиден, чем тот, который бы мог быть для Лондона, Парижа, Женевы и Стокгольма. Четкого ответа нет" <1>.

--------------------------------

<1> Veeder V.V. The 2001 Goff Lecture - The Lawyers Duty to Arbitrate in Good Faith // 18 Arbitration International 2002. N 4. P. 431.

Но какой кодекс действительно необходим в первую очередь? Есть ли необходимость унифицировать правила поведения экспертов, роль которых становится все более значимой, как, например, в вопросе определения размера убытков? Для ответа на этот вопрос мы постарались кратко проанализировать значимость этики в различных аспектах арбитража в отношении его различных участников в той мере, в которой это позволяет формат статьи.

Всвязи с этим, прежде всего, стоит говорить об этике в деятельности юридического представителя

вмеждународном арбитраже. Роль представителя стороны в международном арбитраже огромна, ее трудно переоценить, поскольку юридические представители не только в значительной мере формируют сам процесс рассмотрения спора, но и своей практикой формируют практику международного арбитража и внешнее отношение к международному арбитражу со стороны клиентов, национальных судей и юридической общественности.

Вопросы этики юридического представителя (адвоката стороны) представляют принципиальное значение прежде всего в его отношениях: с клиентом в части формирования стратегии арбитражного разбирательства, сбора доказательств; с составом арбитража (ex parte контакты, отводы арбитрам); с представителем другой стороны (этика поведения, ведения перекрестного опроса).

Все вышеназванные отношения возникают в процессе арбитражного разбирательства в форме так называемых рабочих ситуаций, имеющих часто не только принципиальное значение для данного

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

конкретного разбирательства, но и прецедентное значение для практики международного арбитража в целом. Среди рабочих ситуаций можно выделить также подготовку свидетельских показаний (письменных и устных); вопросы адвокатской тайны и привилегий; "юридическую чистоту" представляемых юридических аргументов и доказательств; вопросы гонорара и др. Остановимся на некоторых из вопросов подробнее.

Этические вопросы работы со свидетелями и экспертами

Впрактике международного арбитража значительную роль играют свидетельские показания. Иногда в процессе слушания каждая из сторон привлекает до 10 и более свидетелей, включая свидетелей по факту и экспертов, поэтому общение юридического представителя и свидетеля всегда было предметом особого внимания и анализа, так как оно в значительной мере регулируется национальными этическими стандартами профессии. В отношении общения адвоката и свидетеля часто используется понятие "подготовка свидетеля", а этические стандарты как раз и призваны установить и отрегулировать уровень этой подготовки. Несмотря на принципиально одинаковое понимание того, что может включать в себя такая подготовка, по-прежнему существует значительное различие в этических стандартах, регулирующих поведение адвоката и степень допустимой подготовки свидетеля.

Для объективности сразу можно отметить, что в различных юрисдикциях отношение к участию адвоката в подготовке свидетельских показаний, нашедшее отражение в формальных и неформальных нормах этики, разное. Порой это различие диаметральное, поскольку участие в подготовке показаний свидетеля может считаться как обязанностью адвоката, так и нарушением норм этики.

Например, в США адвокаты не только обязаны готовить свидетельские показания и свидетелей к устным слушаниям, но и призваны проводить репетиции их опроса <1>. Глубина общения американского адвоката такова, что в процессе обсуждения показаний свидетеля он репетирует с ним ответы на возможные вопросы, в том числе противной стороны, с тем чтобы обеспечить максимально положительный результат опроса свидетеля. Во время подготовки свидетеля американский адвокат будет следовать Типовым правилам профессионального поведения, разработанным Американской ассоциацией юристов <2>, в которых указано, что юрист не должен "осознанно... предлагать доказательства, которые, как он знает, являются неправдивыми..." (Правило 3.3) или содействовать фальсификации доказательств и показаний свидетеля (Правило 3.4). Таким образом, несмотря на значительную вовлеченность американского адвоката в общение и подготовку свидетеля, такая вовлеченность - часть "честной игры". Хотя понятно и другое: подготовленный таким образом свидетель будет явно иметь преимущество перед свидетелем, не подвергшимся столь активной работе с адвокатом в силу, например, изначальной недопустимости подобного общения по этическим стандартам профессии в определенной юрисдикции.

--------------------------------

<1> The American Bar Association Model Rules of Professional Conduct.

<2> American Bar Association Model Rules of Professional Conduct // http://www.american-bar.org./groups/professional_responsMity/publications/model_mles_of_professional_condu ct.html.

ВВеликобритании согласно этическим стандартам профессии подготовка свидетелей также является допустимой, но в отличие от американской системы стандартов общения адвоката со свидетелем, когда разрешается обсуждение со свидетелем существа его показаний и наилучшего способа их изложения, английский адвокат ограничен в общении со свидетелем так называемой практикой witness familiarization, т.е. общения на тему, что из себя представляет разбирательство, процессуальное положение сторон, последовательность в представлении свидетельских показаний и почему необходимо точно и четко изложить свои показания и как противостоять технике перекрестного допроса. В рамках такого общения допустима демонстрация определенных техник опроса и поведения свидетеля, правда, на отвлеченных примерах, а не в рамках обстоятельств, по которым будет опрашиваться конкретный свидетель. В странах континентальной Европы (Франция, Бельгия, Италия, Германия, Австрия) контакты со свидетелем были полностью запрещены, и только сравнительно недавно возникло некоторое послабление в части допустимости общения адвоката со свидетелем в целях подготовки последнего к слушанию. При этом "натаскивание" свидетеля по вопросам сути его показаний по-прежнему находится под запретом или значительным ограничением.

Как видим, по сути, речь идет о трех возможных базовых подходах к подготовке свидетеля: 1) в процессе собеседования и записи для подготовки письменных показаний; 2) собеседования об арбитражном разбирательстве и инструктировании о принципах подготовки показаний и поведения в процессе (familiarization) и 3) "натаскивания" или тренировки свидетеля (coaching). С точки зрения

континентальной Европе, и привилегии по праву шариата), а равно неопределенность и неравность применения правила without prejudice <1> к переговорам и документам, становится понятным и процент возможного дисбаланса <2>.

--------------------------------

<1> Без ущерба для... (последующего иска).

<2> В связи с этим также можно упомянуть и различные стандарты представления аргументов по фактам и по праву, оценки спорных с точки зрения законности получения доказательств и ряд других факторов, которые способны дополнительно усилить дисбаланс в представлении доказательств сторонами, включая свидетельские показания.

Не менее сложной, неоднозначной является и этическая сторона общения со свидетелями - экспертами, поскольку в большинстве случаев эксперты как члены определенного профессионального сообщества со своей стороны также обязаны соблюдать определенные этические стандарты поведения. Сегодня вряд ли можно оспорить, что роль экспертов, как людей, обладающих специальными знаниями, в международном арбитраже становится существенной. Это связано и с усложнением споров в специальных отраслях (например, строительные споры), и с необходимостью представления специальных расчетов, в том числе по убыткам, и со все большим желанием сторон максимально обеспечить свою позицию в арбитражном разбирательстве путем обращения к специалистам в тех или иных отраслях знаний, кроме права. При этом, однако, национальные законы о международном коммерческом арбитраже, как и регламенты арбитражных институций, не содержат подробных норм о правилах поведения экспертов.

Появление эксперта связано с необходимостью пояснения арбитрам вопросов, требующих специальных знаний. Эксперты, назначенные стороной, как правило, призваны подтвердить правильность аргументации юридического представителя. Особенно это очевидно в отношении привлечения экспертов по праву в тех случаях, когда арбитры не обладают знаниями в области иностранного для них права.

Таким образом, можно сказать, что эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями и связанное специальными профессиональными обязанностями и этикой в отношении использования этих знаний на благо правосудия, если это требуется. В связи с этим в случае возникновения необходимости назначить эксперта чем руководствуется представитель стороны: поиском эксперта, готового подтвердить все аргументы юридического представителя как они есть, или эксперта, способного оказать содействие арбитрам в установлении определенных обстоятельств путем профессиональной экспертизы? Насколько в общении эксперта и адвоката допустимо вмешательство последнего в процесс формирования экспертного заключения? Будет ли отличаться ответ при рассмотрении вопросов отношений "адвокат-эксперт" в различных юрисдикциях? Нельзя при этом забывать, что в международном арбитраже мнение эксперта, назначенного стороной, не является простым аргументом, его вес и значение для рассмотрения вопроса, по которому эксперт высказывается, зависит от уровня компетенции эксперта и доверия к нему.

Как отмечено выше, эксперт, как член определенного профессионального сообщества (аудиторов, инженеров, юристов и т.п.), связан определенными правилами поведения и профессиональной этикой. Его основное отличие от адвоката, который может оспаривать все, что юридически оспоримо, связан моральный обязанностью дать правдивые профессиональные пояснения. Как справедливо указано в правилах гражданского процесса Великобритании, эксперт не должен принимать роль адвоката, а его обязанностью является помощь суду в вопросах, в которых он является экспертом, и эта обязанность превалирует над обязательствами перед лицом, от которого эксперт получил инструкции или от которого он получает вознаграждение <1>.

--------------------------------

<1> The expert "should not assume the role of an advocate", Practice Direction for CPR Part 35 //

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

http://www.justice.gov.uk/guidance/courts-and-tribunals/courts/procedure-rules/civil/contents/parts/part35.htm.

Что в себя включает консультирование эксперта или его подготовка к слушанию, которая действительно является необходимой, особенно в отношении экспертов, впервые привлекаемых в арбитражное разбирательство? Эксперту необходимы понимание общей ситуации по спорному вопросу

ипозиций сторон, временных рамок процесса и его ожидаемого участия (письменное заключение и участие в процессе), а также получение инструкций по подготовке экспертного заключения. Безусловное значение имеет и специфика экспертизы, поскольку это может означать необходимость ознакомления со значительным объемом документов или с объектами недвижимости, например. Подготовка экспертного заключения предполагает и предоставление возможности адвокату ознакомиться с проектом экспертного заключения, равно как и готовность эксперта внести некоторые уточнения по тексту заключения для повышения ясности выводов или дополнения аргументации. Не менее важным является

иподготовка эксперта к слушанию и возможному перекрестному опросу. Все изложенное свидетельствует о значительном объеме общения между экспертом и юридическим консультантом, в рамках которого важно сохранить этическую составляющую, поскольку несмотря на связанность со стороной эксперт должен оставаться независимым. Этот постулат нашел отражение практически во всех существующих сегодня кодексах этики и правилах поведения сообществ экспертов <1>. Развитые национальные или транснациональные профессиональные объединения, например, аудиторов или финансовых экспертов, члены которых часто становятся экспертами в международном арбитраже по вопросам исчисления убытков, имеют довольно строгие правила профессиональной этики <2>. Базовым в них является требование о сохранении экспертами строжайшей независимости и беспристрастности при выполнении своих профессиональных обязанностей, что должно исключать возможность принятия ими на себя роли адвоката стороны.

--------------------------------

<1> Code of Practice for Experts approved jointly by the Academy of Experts, the Experts Witness Institute and EuroExpert. Code of Ethics of the American Society of Civil Engineers.

<2> Code of Professional Conduct of American Institute of Certified Public Accountants, American Society of Appraisers' Principles of Appraisal Practice and Code of Ethics.

Между тем в рамках международного арбитража сами отношения между экспертом и юридическим представителем защищены конфиденциальностью. Так, согласно ст. 5 Протокола Королевского института арбитров (2007 г.) рабочие документы и другая документация, созданные экспертом в целях предоставления экспертного заключения, являются защищенными от истребования и не являются такой, которая подлежит раскрытию в процессе арбитража <1>.

--------------------------------

<1> Article 5(2) of the Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses in International Arbitration, CIArb 2007 reads: Drafts, workingpapers or any other documentation created by the expert for the purpose of providing expert evidence in Arbitration shall be privileged from production and shall not be discloseable in the Arbitration.

Особенность статуса эксперта, назначенного стороной, и связанная с этим специфика его отношений с юридическим представителем стороны нашли отражение в специальном регулировании общения адвоката и эксперта, с тем чтобы обеспечить равное положение сторон в использовании экспертных знаний в рамках арбитражного разбирательства. В этих целях изначально подчеркивается, что обязанностью эксперта в арбитражном разбирательстве является содействие арбитрам в установлении существа интересующих их вопросов. Так, в ст. 4(3) Протокола использования в международном арбитраже свидетельств назначенных стороной экспертов, принятого Королевским институтом арбитров в 2007 г. <1>, четко указано, что обязанностью эксперта в процессе представления доказательств в арбитраже является оказание помощи составу арбитража в разрешении вопросов, в отношении которых требуется экспертное мнение. При принятии экспертом назначения от эксперта ожидается подтверждение его готовности дать именно профессиональное заключение: собственное, независимое, объективное и беспристрастное мнение, не подвергнувшееся давлению со стороны самого процесса или стороны <2>.

--------------------------------

<1> Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses in International Arbitration, CIArb 2007 in Article 4(3) states: An expert's duty, in giving evidence in the arbitration, is to assist Arbitral tribunal to decide issues in respect of which expert evidence is adduced.

<2> I confirm that this is my own, impartial, objective, unbiased opinion which has not been influenced by the pressures of the dispute resolution process or by any party to the arbitration... (Article 8 of Protocol for the