К этому перечню можно добавить и Принципы ТрансЛекс (Trans-Lex Principles), разрабатываемые Центром транснационального права, руководимым Клаусом Петером Бергером <1>, хотя сам Бергер, отстаивающий принцип "ползучей кодификации" lex mercatoria, критикует "реестровый метод" за отсутствие у него должной гибкости в свете скорости развития современного права и предпринимательской практики <2>.

--------------------------------

<1> Berger K.P. Op. sit. P. 371 [etc.]. <2> Ibid. P. 255 sq.

Перечисленные несогласованные друг с другом документы, число которых со временем, видимо, будет умножаться, являют собой попытку выделить некоторые общие принципы, свойственные разным национальным системам права и описать правовые решения, которые, по мнению их составителей, должны найти воплощение в международном гражданском обороте.

Во-вторых, арбитры могут поставить перед собой конкретные вопросы в связи со спорным правоотношением, на которые они будут искать ответы в разнообразных источниках ("функциональный метод") <1>. Арбитры, использующие "функциональный метод", не ограничивают себя тем, что они опираются на определенный "реестр" принципов lex mercatoria - например, на Принципы МИУЧП. Арбитры сопоставляют разные источники сведений в отношении содержания нормы lex mercatoria, претендующей на регулирование спорного правоотношения. При этом они могут обратиться к разным обобщениям этих принципов. Функциональный метод также предполагает необходимость сопоставления правовых решений, применимых в различных системах права.

--------------------------------

<1> Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 219 sq.

Lex mercatoria как совокупность наиболее общих принципов, свойственных различным правопорядкам

И Майкл Дж. Мастилл <1>, и профессор Школы права Нью-Йоркского университета Андреас Ф. Ловенфельд <2> приводят список из 20 принципов, за которыми они соглашаются признать свойство принципов современного lex mercatoria. Правда, лишь 10 принципов в их изложении совпадают.

--------------------------------

<1> Mustill Michael J. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years // Arbitration International. 1988. Vol. 4. P. 110 - 114.

<2> Lowenfeld A.F. Lowenfeld on International Arbitration: Collected Essays over Three Decades. Huntington; New York: Juris, 2005. P. 171 - 172.

Следует согласиться с мнением Ловенфельда, что такие немногочисленные самые общие принципы объединяют подходы, свойственные разным правопорядкам <1>. В их числе - принцип добросовестного исполнения обязательств, принцип обязательности договора (pacta sunt servanda), требование о разумной минимизации убытков, принцип допущения отказа от исполнения обязательства в случае его существенного нарушения другой стороной <2>.

--------------------------------

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

<1> Ibid. P. 172 - 173. <2> Ibid. P. 156.

Юристы разных правовых систем в состоянии понимать друг друга, они оперируют схожими категориями с близким смысловым наполнением. Даже если тот или иной институт права имеет в разных правовых системах отличное от других систем происхождение, можно говорить о своеобразной правовой конвергенции, результатом которой является определенное сходство даже генетически разных правовых институтов, которые используются в одних и тех же ситуациях. Очевидный пример тому - нормы, касающиеся исковой давности в системах континентального и общего права. Для первых - это институт материального права, для вторых же - институт права процессуального.

Наличие таких общих для ряда национальных правовых систем общих правовых принципов, без сомнения, порождает соблазн вывести из сравнения разных развитых национальных правовых систем общие для них принципы, которые наряду с обычаями международной торговли могут составить основу lex mercatoria. Однако тут на пути такого сравнительного анализа возникает одна принципиальная сложность. Даже близкие правовые концепции, известные в разных правовых системах, при их применении могут дать несхожий в принципиальных деталях результат. Так, доктрина тщетности договора и оговорка о неизменности обстоятельств, почерпнутые соответственно из правовых систем и общего права, и континентального, не предлагают вполне совпадающих правовых решений.

Именно эти наиболее общие и важные для международного гражданского оборота принципы могут быть квалифицированы в качестве международных обычаев, которые могут быть применены и без соответствующего соглашения сторон. Их установление возможно только с помощью "функционального метода". Содержание этих общих для участников правоотношения принципов может даже варьироваться в зависимости от обстоятельств конкретного дела, в частности от национальности или домицилия участников правоотношения.

Напротив, вышеперечисленные обобщения правовых принципов - Принципы УНИДРУА, Принципы Ландо, Принципы, определения и модельные правила европейского частного права, Принципы ТрансЛекс, - очевидно, не могут претендовать на роль кодификации обычаев современного права международной торговли. При этом перечисленные обобщения много шире и подробнее принципов, которые объединяют национальное частное право разных стран.

Lex mercatoria не может выступать в роли права, применимого к правоотношению

Правильным представляется мнение одного из наиболее авторитетных критиков концепции lex mercatoria - английского лорда-судьи М.Дж. Мастилла. Он полагал, что договор должен предполагать возможность прояснения установленных им прав и обязанностей в соответствии с определенным внешним стандартом еще на этапе, предшествующем спору <1>. Стороны правоотношения должны быть уверены, что, если спор возникнет, их права и обязанности получат правовую защиту такими, какие они есть. По мнению Мастилла, теория lex mercatoria не предлагает предпринимателю набора правил, которые были бы в достаточной степени достижимы, определенны и позволяли бы эффективное ведение торговых операций <2>.

--------------------------------

<1> Mustill M.J. Op. cit. P. 116 - 117. <2> Ibid. P. 117.

Если lex mercatoria не дает такого внешнего по отношению к обязательственному правоотношению объективного стандарта для оценки точного объема прав и обязанностей сторон, оно не может выступать в роли права, применимого к правоотношению. Эту цепь рассуждений, основывающихся на наблюдении, что lex mercatoria не отвечает требованиям, предъявляемым к понятию самостоятельного правопорядка, даже авторитетные сторонники теории lex mercatoria признают сильной <1>.

--------------------------------

<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 808, par. 1450.

Важным преимуществом развитого национального права является то, что оно позволяет в отсутствие правового предписания в отношении всякого специального вопроса отыскать ответ, опираясь на общие принципы, на которых эта национальная правовая система основана.

Рассматривая вопрос о том, может ли lex mercatoria претендовать на роль "права", Мастилл, в свою очередь, сформулировал вопрос, на который, как он полагает, нет ответа: из какого источника lex

"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

mercatoria черпает свою силу <1>?

--------------------------------

<1> Mustill M.J. Op. cit. P. 97.

Ландо находит ответ на вопрос, которым задается Мастилл. Обязательность lex mercatoria, по мнению Ландо, не зависит от факта его одобрения и опубликования государственными органами, но от того, что оно признано в качестве автономной нормативной системы деловым сообществом и государственными органами <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration. P. 752.

Размышляя над тем, кто прав, Мастилл или Ландо, можно задаться вопросом, насколько деловое сообщество ознакомлено с самим фактом существования концепции lex mercatoria. Концепция нового lex mercatoria пока является преимущественно плодом академических изысков юристов.

Уже сами сомнения в отношении того, каким образом устанавливать содержание норм lex mercatoria, свидетельствуют о том, что исход спора, в котором на роль применимой правовой системы претендует lex mercatoria, может оказаться совершенно неочевидным. Даже применение достаточно

подробных документов, претендующих на роль кодификации lex mercatoria, таких как Принципы УНИДРУА, не вполне обеспечивает искомый результат - получение объективного внешнего стандарта оценки объема прав и обязанностей сторон. Более того, отказ от применения национального права для регулирования того или иного правоотношения ставит разрешение спора в зависимость от субъективного и потенциально непредсказуемого усмотрения арбитров. Опираясь при вынесении решения на неясную и размытую концепцию lex mercatoria, арбитры и арбитражные институты могут избежать критики принятых ими решений.

Последствия применения lex mercatoria в отсутствие соглашения сторон

Случаи применения lex mercatoria в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права известны современной практике. В практике в качестве документа, воплощающего это "современное право купцов", иногда указывают на Принципы УНИДРУА <1>. Как сообщает А.С. Комаров, такие решения известны и практике МКАС при ТПП РФ <2>.

--------------------------------

<1> Отдельное решение N 117/1999, вынесено составом арбитров в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма в 2001 г. Сведения о решении приводятся по: Mistelis L.A. Unidroit Principles Applied as "Most Appropriate Rules of Law" in a Swedish Arbitral Award // Uniform Law Review. 2003. Vol. VIII. P. 631 - 640. Анализ этой точки зрения см.: Lew Julian D.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Comparative International Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2003. P. 434 - 436 (par. 17-68 - 17-74); Lowenfeld A.F. Op. cit. P. 13, 169.

<2> Комаров А.С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. 2006. С. XI.

Известна и та точка зрения, что в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитрам следует применять lex mercatoria, поскольку отсутствие соответствующего соглашения можно понимать как отказ от применения всякого национального права <1>.

--------------------------------

<1> Анализ этой точки зрения см.: Lew Julian D.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. P. 434 - 436 (par. 17-68 - 17-74); Lowenfeld A.F. Op. cit. P. 13, 169.

В свете сказанного в отношении способности lex mercatoria выступать в роли применимого права применение по инициативе арбитров в отсутствие выбора применимого права сторонами принципов lex mercatoria в качестве автономной нормативной системы, позволяющей решить спор без обращения к компетентному национальному праву, представляется необоснованным и неправомерным. Такие действия арбитров являются тем более неверными в свете предписаний законодательства об арбитраже тех стран, которые основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Пункт 2 ст. 28 этого Типового закона устанавливает, что при отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Это означает, что в отсутствие указания на иное в арбитражном

Stockholm International Arbitration Review. 2005. Issue 1. P. 15.

Более того, с точки зрения Типового закона ЮНСИТРАЛ арбитры должны судить именно по

праву. Так, названный Типовой закон допускает разрешение спора не по праву исходя из общих представлений о справедливости (ex aequo et bono - "по справедливости" или в качестве "дружественного посредника" - amiable compositeur), только если это установлено соглашением сторон (п. 3 ст. 28). Это правило Типового закона не воспроизводится в законе российском. Позиция российского законодателя, по всей видимости, является еще более строгой. Наш закон в большей степени и еще более последовательно следует той идее, что арбитраж рассматривает спор на основе права.

С точки зрения Типового закона арбитры нарушают согласованную процедуру арбитражного соглашения или выходят за пределы арбитражного соглашения, если в отсутствие соглашения сторон на этот счет применяют lex mercatoria взамен права национального.

Выход за пределы арбитражного соглашения может стать основанием к отмене (подп. iii п. 2 ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ) и к отказу в признании и приведении в исполнение арбитражного решения (подп. "c" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года). Аналогичные последствия влечет отступление арбитров от согласованной сторонами арбитражной процедуры (подп. iv ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ; подп. "d" ст. V Нью-Йоркской конвенции).

Суд имеет основания прийти к выводу, что применение арбитрами без соответствующего соглашения сторон (а оно может следовать, в частности, из ссылки на применимый арбитражный регламент) lex mercatoria без обращения к определенному национальному праву незаконно. Такое решение арбитров будет подлежать отмене и не может быть принудительно исполнено.

Конечно, в упрек предлагаемой точке зрения может быть поставлено расширительное толкование оснований к пересмотру арбитражного решения. Более того, речь идет о выходе за пределы арбитражного соглашения - средстве правовой защиты, которое требует от государственного суда обращения к существу решения. Вместе с тем именно предлагаемый анализ представляется правильным, поскольку он учитывает принципиальную позицию закона - обеспечить разрешение спора на основе права. Целью закона является обеспечение определенности и предсказуемости в поведении арбитров.

Вместе с тем, если стороны прямо договорились о применении к их отношениям принципов lex mercatoria или одного из документов, претендующих на обобщение таких принципов, решение арбитров не обращаться при разрешении спора к определенному национальному праву не влечет возможности отмены решения арбитров по делу или отказа в принудительном его исполнении. Следует согласиться с мнением, высказываемым в современной редакции курса конфликтного права Дайси, что теория lex mercatoria представляет собой наиболее полное воплощение концепции автономии воли сторон <1>.

--------------------------------

<1> Dicey A.V., Morris J.H.C., Collins L.A., Briggs A. Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. / Under the general editorship of Lawrence Collins; with specialist eds.; Adrian Briggs... et al. Vol. 1. London: Sweet & Maxwell, 2006. P. 730, par. 16-048.

Даже в Англии - стране, судьи которой долгое время отрицательно смотрели на возможность существования правоотношения, не подчиненного определенному национальному праву, сейчас возобладала иная точка зрения. В качестве примера важно указать на дело, касающееся договора о строительстве Евротоннеля между Францией и Великобританией. Этот договор, который реализовывался компаниями двух стран, предусматривал решение споров из него арбитражем в

Окончательный вопрос о законности отказа сторон от применения к их отношениям национального права в пользу lex mercatoria или одного из документов, обобщающих общие принципы права, зависит от предписаний применимого к арбитражному разбирательству права.

Вопрос о законности применения арбитрами lex mercatoria не совпадает с вопросами о том, подлежит ли арбитражное решение, вынесенное на основе норм lex mercatoria, отмене судом места арбитража или может ли быть судом отказано в признании и приведении в исполнение такого арбитражного решения. Право не останавливается на пороге зала арбитражного разбирательства. Правоприменение - забота не одних только судей государственных судов. Напротив, и арбитры призваны разрешать спор по праву, и их должна заботить законность их действий.

Если в связи с толкованием формулировки "нормы права", которая, в частности, содержится в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ (и, соответственно, отечественного Закона "О международном коммерческом арбитраже"), в доктрине продолжается спор, то применительно к разбирательствам, в отношении которых применима Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.) таких сомнений, кажется, нет вовсе. Пункт 1 ст. VII этой Конвенции устанавливает, что стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Конвенция не допускает в отличие от Типового закона применения норм права. Соответственно, в делах, где применима Конвенция, арбитры, даже если есть соглашение о применении норм lex mercatoria, должны разрешать спор в соответствии с национальным правом. Такое национальное право должно быть установлено в соответствии с коллизионной нормой. Конвенция не допускает идеи "делокализованного правоотношения". С точки зрения Конвенции всякого рода обобщения "транснациональных норм", lex mercatoria могут применяться лишь как часть соглашения сторон, подчиненного национальному праву.

Lex mercatoria как совокупность

общих для разных правовых систем принципов

Надо ли исходить из того, что случаи применения lex mercatoria к существу спора должны исчерпываться ситуациями, в которых стороны прямо договорились о применении определенного обобщения общих для международного гражданского оборота принципов? На этот вопрос следует ответить отрицательно.

Можно согласиться с мнением Андреаса Ловенфельда, что идея lex mercatoria должна предполагать внимательнейшее изучение всех обстоятельств дела и правовых аргументов сторон с точки зрения справедливости. Это в особенности важно для дел, в которых стороны прибегают к использованию таких формальных средств правовой защиты, как, например, исковая давность, срок для обнаружения недостатков товара, соблюдение формы и порядка заключения договора и арбитражного соглашения <1>. Ловенфельд отмечает, что на практике многие арбитры опираются на lex mercatoria, даже не описывая его прямо и уклоняясь от прямого ответа, есть ли lex mercatoria; понимание арбитрами существа lex mercatoria может подтолкнуть их к решению того или иного вопроса вопреки действию нормы национального права <2>.

--------------------------------

<1> Lowenfeld A.F. Op. cit. P. 160 - 161. <2> Ibid. P. 53 - 54.

Оценка справедливости и правильности того или иного решения может быть произведена при принятии во внимание наиболее существенных общих для всех развитых правопорядков принципов частного права. Значение этих наиболее общих для современных правовых систем принципов состоит в том, что они не только дают ключ к унифицированному толкованию договоров, заключенных между разнонациональными участниками международного гражданского оборота, но и в том, что они призваны устранить или хотя бы сгладить эффект партикуляризма национальных правовых систем. Это тем более важно, что национальное регулирование далеко не всегда изначально бывает предназначено регулировать отношения, осложненные иностранным элементом. Иными словами, многие внутренние