"Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сборник статей к 80-летию Документ предоставлен КонсультантПлюс

Международного коммерчес...

Дата сохранения: 17.04.2015

вопросов , в числе которых: существует ли lex mercatoria, не сводимое к системе обычаев

международной торговли, применимых субсидиарно к праву национальному; могут ли арбитры, не наделенные правом разрешать спор ex aequo et bono, правомерно вынести решение, не основанное на применимом национальном праве.

От решения этих вопросов зависит, могут ли арбитры применять при разрешении дела

правила lex mercatoria, исполнимо ли такое решение, не подлежит ли оно отмене судом места арбитража, законно и исполнимо ли соглашение о выборе lex mercatoria в качестве права, применимого к договору.

ВСредние века в Европе существовало общее обычное торговое право (право купцов, lex mercatoria), которое воспринималось правоприменителем той эпохи в качестве части международного права - ius gentium в подлинном смысле этого слова. Те авторы, которые считают, что и в наше время есть такое общее наднациональное торговое право, очевидно, вдохновляются этим давним примером наднационального регулирования международной торговли. Концепция lex mercatoria представляет собой попытку дать описание нормативной системы, развившейся из обычаев различных деловых сообществ, вовлеченных в международную торговлю. Для того чтобы отличать lex mercatoria нынешнего времени от обычного средневекового общеевропейского права купцов, часто используется понятие современного lex mercatoria, или нового lex mercatoria.

Одной из основ идеи современного lex mercatoria является то, что международные по своей природе правоотношения не могут быть эффективно урегулированы внутринациональными по своему предназначению и происхождению инструментами.

Независимо от того, как относиться к этой концепции, она считается широко принятой в практике современного европейского арбитража.

Вдоктрине и практике для описания совокупности вненациональных принципов общего права международной торговли используется множество терминов: "общие принципы международного торгового права", "общепринятые принципы права", "принципы, общие для нескольких правовых систем", "международные обычаи", "международное право", principa mercatoria. Однако устоявшимся является именно термин lex mercatoria.

Понятие современного lex mercatoria

Правильным, думается, будет в первую очередь привести описание того, что собой представляет современное lex mercatoria, которое было дано датским ученым Оле Ландо, одним из наиболее авторитетных и ярких сторонников этой концепции. Описывая группу правил, которым стороны могут подчинить свое правоотношение, если они хотят избежать применения национального права той или иной страны, О. Ландо перечислял в качестве составляющих lex mercatoria обычаи и обыкновения

международной торговли; нормы права, общие для всех или большинства правовых систем, вовлеченных в международную торговлю, или стран, тесно связанных с правоотношением. В случаях, где такие общие правила не могут быть установлены, арбитру, по мнению О. Ландо, следует применять правила или отыскивать решение, которое представляется ему наиболее подходящим и справедливым. Отыскивая такое решение, арбитр рассматривает законы нескольких правовых систем. Этот процесс применения права, который отчасти состоит в применении норм права, а отчасти - в отборе и творчестве, рассматривается в качестве процесса применения lex mercatoria <1>.

При этом О. Ландо перечисляет в качестве источников lex mercatoria следующие ненациональные элементы: международное публичное право; унифицированные законы; общие принципы права; резолюции, рекомендации и правила поведения в области договорного права, выработанные международными организациями; обычаи и обыкновения международной торговли; формы договоров; решения международных коммерческих арбитражей <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 144 - 147.

Такое описание источников lex mercatoria в основных чертах воспринято современной правовой литературой, в том числе и отечественной. Так, В.А. Кабатов описывает теорию lex mercatoria как концепцию, предполагающую существование некой автономной, обособленной от национальных систем

права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономические операции <1>. Суммируя различные точки зрения, высказываемые в литературе, этот автор называет в качестве источников lex mercatoria международные конвенции, модельные законы, служащие образцом для национальных систем права, а также международные торговые обычаи.

--------------------------------

<1> Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 105 - 109.

Следует согласиться с И.С. Зыкиным, который указывает на принципиальную сложность и определения понятия lex mercatoria, и круга его источников. При этом в понятие обычая вкладывается более широкое, чем в национальных системах, содержание <1>.

--------------------------------

<1> Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Междунар. отношения, 1994. С. 214 - 219.

Нет ясности и в вопросе о соотношении национального права и lex mercatoria. Образует ли lex mercatoria некую самостоятельную, автономную систему норм или оно действует лишь наряду с нормами компетентного национального закона? Так, профессор права Дижонского университета Бертольд Голдман полагал, что нормы, общие для международного предпринимательского сообщества, могут применяться вместе с нормами национального права <1>. По мнению О. Ландо, п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. устанавливает такой подход для выбора применимых норм права в том, что касается действия этой Конвенции <2>.

perspectives // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / [par] P. Bourel... [et al.]; de Francois Rigaux. Bruxelles: Larcier, 1981. P. 209, 211.

<2> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 144.

В связи с вопросом о соотношении понятий "обычай" и lex mercatoria следует заметить, что современное смысловое наполнение термина lex mercatoria отличается от его понимания в практике еще относительно недавнего прошлого. Так, П.П. Цитович в конце XIX в. писал о lex mercatoria как об обычае, применимом в судах Англии <1>. Английские суды рассматривали торговые споры с иностранными купцами не на основе английского общего права, но на основе того, что они считали lex mercatoria - правом, одобренным волей всех королевств, но не установленным суверенитетом одного монарха <2>.

--------------------------------

<1> Цитович П.П. Учебник торгового права (по изданию 1891 г.) // Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 1: Учебник торгового права; К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М.: Статут, 2005. С. 192 - 193.

<2> Bederman D.J. Custom as a Source of Law. New York [etc.]: Cambridge University Press, 2010. P.

119.

Современные сторонники концепции lex mercatoria обычно не склонны сводить lex mercatoria к обычаю. Обычай - в его обычном понимании - воспринимается лишь как один из источников lex mercatoria.

Известные разногласия существуют даже в отношении того, с какого момента начинать вести отсчет развития теории современного lex mercatoria.

Немецкий автор Клаус Петер Бергер считает, что отсчет развития современного "права купцов" следует начинать со статьи Б. Голдмана, опубликованной в газете "Монд" 4 октября 1956 г. В этой статье, написанной в начале Суэцкого кризиса, шла речь о национальности Компании Суэцкого канала. Хотя она и являлась юридическим лицом частного права, Голдман говорил, что она не была вполне египетской, английской или французской или смешанной национальности. Он говорил о том, что эта компания представляет собой международное общество, относящееся непосредственно к международному правопорядку (Une societe internationale, relevant directement de l'ordre juridique international) <1>. Такой вывод Голдман предлагал на основе анализа структуры капитала, управляющих органов, предмета и результатов деятельности компании. Компания Суэцкого канала принадлежала, по мнению Голдмана, к "транснациональному" торговому праву. Усилиями

представителей Дижонской школы (Жан Стуффле, Филлип Кан, Филлип Фушар) теория нового lex mercatoria стала развиваться в академическое направление <2>. Теория нового lex mercatoria нашла поддержку и в Англии, где в качестве ее теоретика выступил Клайв Шмиттгофф <3>.

--------------------------------

<1> Berger K.P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. 2nd [rev.] ed. / By K.P. Berger; publ. in conjunction with the Center for Transnational Law (CENTRAL), University of Cologne, Germany. Austin, TX [etc.]: Wolters Kluwer: Law & Business. 2010. P. 1 - 3.

<2> Ibidem.

<3> Ibidem. P. 3 - 4.

В отличие от К.П. Бергера, например, А.А. Мережко предлагает начинать отсчет начала развития теории современного lex mercatoria с работ американского судьи Филиппа Джессапа, в которых он развивал концепцию "транснационального права" <1>.

--------------------------------

<1> Мережко А.А. Принципы УНИДРУА. Lex Mercatoria // Международное частное право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2011. Т. 1: Общая часть. С. 170 - 172.

Концепция lex mercatoria и особенности правового регулирования арбитража

Большинство современных правопорядков не допускает возможности пересмотра арбитражного решения по мотиву ошибки в применении закона. Требование о соблюдении закона места арбитража в современной практике заменено требованием о соблюдении публичного порядка. Причем применительно к делам в области международного гражданского оборота под публичным порядком часто понимается так называемый международный публичный порядок; эта концепция считается менее строгой в сравнении с концепцией "внутреннего публичного порядка" <1>.

--------------------------------

<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard and John Savage. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 1999. P. 860 - 861, par. 1533.

Это означает наличие у арбитров большого поля для усмотрения в вопросах права. Арбитры могут вынести исполнимое решение, принимая во внимание лишь требования, квалифицируемые в качестве относящихся к основам правопорядка, и - в некоторых случаях - сверхимперативными предписаниями того или иного национального закона.

Таков подход, - направленный на минимизацию числа случаев, в которых возможен пересмотр решения арбитража по существу, - закрепленный в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" (ст. 36). Эта же идея теперь воплощена и в английском Законе об арбитраже 1996 г. <1>. Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. не позволяет отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по мотиву неправильного применения права (ст. V).

--------------------------------

<1> The English Arbitration Act 1996: Text & Notes / Ed. by M. Hunter, T. Landau. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 1998. P. 57.

Это существенно отличает положение арбитров от положения судей государственного суда. Судья всегда привязан к своему правопорядку. Суд обычно руководствуется своими коллизионными нормами. И вопрос о нормах, которыми регулируется спорное правоотношение, решается на основе таких коллизионных норм, задача которых - отыскать подлежащий применению национальный статут.

Применение того, что принято называть современным lex mercatoria (если не сводить его к обычаю), по инициативе суда (без соответствующего соглашения на этот счет) по этой причине по меньшей мере маловероятно.

Один из немногих примеров обращения российского государственного суда к вопросу о применении lex mercatoria - Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 08АП-981/2009. Суд в этом деле счел, что в отсутствие ссылки сторон в договоре на то, что договор регулируется Принципами международных коммерческих договоров Международного института по унификации частного права <1> (МИУЧП; также известен как ЮНИДРУА и УНИДРУА), общими принципами права, lex mercatoria или "аналогичными положениями", суд не должен применять при рассмотрении спора Принципы МИУЧП <2>.

Этот термин в качестве указывающего на возможность применения ненациональных правовых принципов был впервые использован во французском Декрете о международном коммерческом арбитраже 1981 г. Этот Декрет включил в ст. 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции положение, в соответствии с которым стороны, а в отсутствие соответствующего соглашения сторон и арбитры, свободны избрать "нормы права" в качестве применимых к существу спора. Такое толкование этой нормы Закона поддерживалось в правительственном сопроводительном меморандуме <1>.

--------------------------------

<1> Fouchard P., GaillardE., Goldman B. Op. cit. P. 802, par. 1444.

По образцу французского Закона в этой части впоследствии конструировались и законодательные акты других стран (нидерландский Процессуальный кодекс 1986 г., Закон Швейцарии о международном частном праве 1987 г.). Важно указать, что этот термин повторен и в ст. 28 Типового закона ЮНИСТРАЛ о международном торговом арбитраже. Эта норма воспроизведена и в российском Законе 1993 г. Современные арбитражные регламенты также основаны на этом подходе (п. 1 § 26 Регламента МКАС при ТПП РФ, п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты, п. 3 ст. 22 Регламента Лондонского арбитража).

Вместе с тем вряд ли стоит считать вполне очевидным содержание понятия "нормы права". Разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже вкладывали в термин "нормы права" иной смысл. Понятие "нормы права" должно было дозволять применять по соглашению сторон нормы нескольких правовых систем и нормы права, которые были разработаны на международном уровне <1>. Более широкое толкование, которое бы допускало применение общих правовых принципов или решений арбитражей, было отвергнуто Рабочей группой ЮНСИТРАЛ <2>.

--------------------------------

<1> Holzmann H., Neuhaus J. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary. Deventer [etc.]: Kluwer Law and Taxation Publishers [etc.], 1989. P. 768. Binder P. International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions. 3rd ed. London: Sweet & Maxwell [etc.], 2010. P. 335, par. 6-008.

<2> Комиссия ООН по праву международной торговли. Семнадцатая сессия. Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее шестой сессии. A/CN.9/245. Вена, 29 августа - 9 сентября 1983 года. Пункт 94.

Предлагаемые способы установления содержания lex mercatoria

Как предлагается устанавливать содержание норм lex mercatoria при разрешении спора? Во-первых, арбитры могут пойти по пути использования одного из документов, которые претендуют

на роль обобщения принципов lex mercatoria ("реестровый метод") <1>. Такой избранный арбитрами документ будет принят в качестве авторитетной кодификации lex mercatoria. На практике на роль таких кодификаций могут претендовать помимо упомянутых выше Принципов УНИДРУА, разрабатываемых