Приложения

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"

Республиканский научно-исследовательский

институт интеллектуальной собственности

ул. Большая Якиманка 38, г. Москва,

119049

тел./факс: +7 (499) 238-40-83, www.rniiis.ru, info@rniiis.ru

Исх. N 215

8 октября 2008 г.

Экспертиза проекта постановления

Председателю

Верховного Суда

Российской Федерации В.М. Лебедеву

Уважаемый Вячеслав Михайлович!

В Республиканском научно-исследовательском институте интеллектуальной собственности (РНИИИС) проведена экспертиза проекта постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - проект), по итогам которой подготовлено заключение.

Направляем вам указанное заключение для рассмотрения при обсуждении данного проекта на Пленуме, в котором, если сочтете необходимым, представители РНИИИС готовы принять участие.

РНИИИС сегодня единственная в России научная некоммерческая организация по вопросам интеллектуальной собственности, учрежденная в 2005 г. совместным решением Счетной Палаты Российской Федерации (С.В. Степашин), Торгово-Промышленной Палаты Российской Федерации (Е.М. Примаков) при участии РАН (Наблюдательный и Ученый советы РНИИИС возглавляет вице-президент РАН, академик РАН Н.П. Лаверов), объединяет в своем составе признанных специалистов в сфере интеллектуальной собственности, восемь региональных научно-исследовательских центров на базе крупнейших университетов страны (Санкт-Петербургский, Орловский, Приволжский (Казань), Сибирский (Иркутск), Уральский (Челябинск), Дальневосточный (Владивосток) с отделением в г. Хабаровске, Южный (Ростов-на-Дону), ряд зарубежных представительств в Европе и Азии.

Директор РНИИИС

В.Н. Лопатин

Заключение РНИИИС по итогам экспертизы проекта постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации"

В целом проект представляет собой проработанный документ, верно и по существу ориентирующий суды на наиболее актуальные проблемы правоприменения, возникающие при рассмотрении дел о защите интеллектуальной собственности. В то же время, по проекту имеется ряд замечаний и рекомендаций, которые можно объединить в общие, конкретные по отдельным пунктам и редакционные.

Среди общих замечаний и рекомендаций можно выделить следующее.

1. Содержание проекта расходится с его названием. Из названия проекта следует, что в нем должны решаться вопросы, связанные именно с введением в действие части четвертой ГК. Между тем данные вопросы в проекте практически не затрагиваются, хотя их существует много и практическую пользу судам могло бы принести постановление, посвященное в большем объеме именно переходным положениям, в частности связанным с применением федерального закона о введении в действие части четвертой ГК.

Вместо этого в проекте предпринята попытка дать толкование некоторых положений части четвертой ГК без должной апробации соответствующих положений в судебной практике, так как судами не накоплен опыт применения этих норм.

2. В проекте отсутствуют положения, ориентирующие суды на правильное применение международных договоров РФ по вопросам интеллектуальной собственности в условиях сохранения противоречий между нормами международного права и национального законодательства.

Российское законодательство, регулирующее отношения в сфере интеллектуальной собственности, представляет собой систему разных по юридической силе нормативных правовых актов. Знание особенностей такого регулирования будет актуально как для законодателей, правообладателей, так и правоприменителей еще много лет.

Высшую юридическую силу имеет Конституция РФ, в которой нормы ст. 44 гарантируют каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества и устанавливают, что интеллектуальная собственность охраняется законом. Поскольку институт "охраны законом" в Конституции РФ применяется трижды: по отношению к праву частной собственности (ст. 35), к правам потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью (ст. 52), то его применение в ст. 44 также подразумевает охрану прав, совокупность которых и составляет интеллектуальную собственность. При этом согласно п. "о" ст. 71 Конституции РФ, правовое регулирование интеллектуальной собственности наряду с уголовным, уголовно-процессуальным, уголовно-исполнительным, гражданским, гражданско-процессуальным и арбитражно-процессуальным законодательством находится в исключительном ведении Российской Федерации.

Согласно п. VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС) (Стокгольм, 14 июля 1967 г.), понятие "интеллектуальная собственность" также включает "права, относящиеся к: литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности; научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях". Поскольку данная Конвенция ратифицирована Российской Федерацией, а прямые ссылки на указанные нормы содержатся еще в более чем 20 международных договорах, ратифицированных федеральными законами, то данные положения сохраняют свое действие и после 1 января 2008 г. в системе российского законодательства.

Анализ норм в ст. 2, 128, 138 ГК позволяет заключить, что под интеллектуальной собственностью до 1 января 2008 г. в соответствии с конституционными нормами и нормами международного права понималась также совокупность исключительных прав "гражданина или юридического лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.)". Однако с принятием части четвертой ГК были внесены принципиальные изменения в ст. 2 и 128 ГК, а ст. 138 исключена вообще. Теперь в ст. 2 при определении отношений, регулируемых гражданским законодательством, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации именуются интеллектуальными правами, тогда как сами охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в ст. 128 именуются с 1 января 2008 г. интеллектуальной собственностью.

В условиях сохранения указанной правовой коллизии с учетом разъяснений, данных в постановлении Пленума ВС РФ от 10.10.2003 N 5 (п. 8 и 9), правила действующего международного договора РФ, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов РФ. При осуществлении правосудия суды должны иметь в виду, что по смыслу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 369, 379, ч. 5 ст. 415 УПК, ст. 330, 362-364 ГПК неправильное применение судом общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ может служить основанием к отмене или изменению судебного акта.

Наряду с выработкой общих подходов в уточнении порядка разрешения таких правовых коллизий, целесообразно в постановлении рекомендовать правила применительно к конкретным противоречиям российских норм положениям международных конвенций, например, применительно к понятию обнародования произведения (ст. 1268 ГК) или охране лишь тех фирменных наименований, которые включены в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 1475 ГК).

3. В проекте отсутствуют положения, ориентирующие суды на правильное применение норм различных законов по вопросам интеллектуальной собственности в условиях сохранения правовых коллизий между ними. Ярким примером этого может служить ситуация в области ноу-хау (п. 53) и единой технологии (какая-либо информация в проекте вообще отсутствует) и почти нет разъяснений по применению законодательства о средствах индивидуализации, хотя проблем с применением соответствующих норм более чем достаточно. В результате проект постановления выглядит явно несбалансированным, поскольку одним, подчас далеко не самым актуальным вопросам, уделено более значительное внимание, чем другим.

Включение ноу-хау в перечень результатов интеллектуальной деятельности в Кодексе при одновременном исключении с 1 января 2008 г. информации из числа объектов гражданских прав, а также патентование лишь до 10% результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере объективно обусловливает возрастание актуальности данного вопроса для экономики страны и ее инновационного развития.

Несмотря на оформление правового института секретов производства на уровне кодифицированного нормативного акта, сохраняются правовые коллизии, которые требуют своего решения.

Проблемы правоприменения в отношении ноу-хау можно подразделить на проблемы, связанные:

- с определением объекта прав и его признаков;

- с определением субъектного состава отношений по поводу прав на ноу-хау;

- с определением содержания прав на секрет производства и их практической реализацией;

- с регулированием оборота прав на ноу-хау и сохранением при этом конфиденциальности соответствующих сведений.

Секреты производства (ноу-хау) ранее охранялись ст. 151 Основ гражданского законодательства (1991 г.). Сейчас секреты производства (ноу-хау) как результаты интеллектуальной деятельности охраняются общими положениями гл. 69 и 75 ГК, а также Законом о коммерческой тайне. Таким образом, в отличие от общего подхода при кодификации (отмены всех специальных законов в области интеллектуальной собственности), в отношении ноу-хау сейчас существуют два параллельных источника - гл. 75 ГК и Закон о коммерческой тайне. В антимонопольном законодательстве также содержатся нормы, регулирующие отношения с ноу-хау (ст. 14 Закона о конкуренции).

Кроме того, следует учитывать, что самостоятельным третьим источником права в этой области отношений являются международные соглашения и договоры, ратифицированные Российской Федерацией, являющиеся неотъемлемой частью правовой системы РФ. В настоящее время о ноу-хау упоминается более чем в 180 международных соглашениях. Также существует более 50 соглашений (договоров) между Российской Федерацией и иностранными государствами о защите капиталовложений, в которых под это понятие подпадают все виды имущественных ценностей, включая ноу-хау, технологии, коммерческую тайну. В частности, многочисленные соглашения и конвенции о научно-техническом сотрудничестве, об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы, о сотрудничестве и партнерстве в исследовании и использовании космического пространства в мирных целях содержат положения о том, что охрана интеллектуальной собственности включает в себя, помимо прочего, охрану конфиденциальной информации о ноу-хау и обязательства обеспечивать "адекватную и эффективную охрану" такой информации. В Соглашении между Правительствами РФ и Итальянской Республики о сотрудничестве в исследовании и использовании космического пространства в мирных целях (г. Москва, 28 ноября 2000 г.) установлено соотношение ноу-хау и конфиденциальной информации также только как части и целого, не ставя знак равенства между ними (ст. 12 Соглашения и Приложение к нему). Аналогичный подход использован еще в более чем двадцати международных соглашениях, ратифицированных Российской Федерацией, что важно учитывать при определении состава объектов ноу-хау и установления в их отношении правового режима коммерческой тайны.

После внесенных изменений в российском законодательстве, вступивших в силу с 1 января 2008 г., термины "секреты производства (ноу-хау)" и "информация, составляющая коммерческую тайну" в силу полного дословного совпадения стали тождественны в отличие от прежнего порядка. Эта тождественность подчеркивается и новой редакцией ст. 1 Закона о коммерческой тайне, в которой цели и сфера действия указанного Закона определены на регулирование отношений, связанных с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау).

Такое изменение с учетом трех параллельных источников регулирования в этой области вызывает существенные затруднения и ошибки в применения указанных норм.

Двойственная природа "ноу-хау" как одной из составных частей информации, составляющей коммерческую тайну, регулируемого нормами информационного права, с одной стороны, и результата интеллектуальной деятельности, охраняемого исключительным правом интеллектуальной собственности, - с другой стороны, нашла отражение в правовой коллизии между нормами гл. 75 ГК и ст. 1 Закона об информации. Согласно последней норме указанный Закон регулирует отношения, возникающие в том числе при обеспечении защиты информации, а его положения не распространяются на отношения, возникающие при правовой охране результатов интеллектуальной деятельности.

При этом норма п. 4 ст. 9 Закона содержит прямую ссылку на федеральный закон, устанавливающий условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение. Таким образом, Закон о коммерческой тайне отнесен к источникам информационного права, регулирующим отношения по поводу ноу-хау как разновидности конфиденциальной информации. В то же время часть четвертая ГК, как уже указывалось, не содержит никаких ссылок на Закон о коммерческой тайне, хотя и дословно повторяет его нормы.

Очевидно, что значение термина "секреты производства (ноу-хау)" значительно более узко, чем значение термина "информация, составляющая коммерческую тайну". Если первый прямо отнесен к объектам прав в составе интеллектуальной собственности, то во втором случае речь идет в целом об информации, составляющей коммерческую тайну, как объекте прав при защите от недобросовестной конкуренции.

Коммерческая тайна сама по себе не является объектом интеллектуальной собственности, но имеет важное значение для создания условий, благоприятствующих вовлечению в хозяйственный оборот такого объекта интеллектуальной собственности, как ноу-хау. Таким образом, ноу-хау является самостоятельным объектом интеллектуальной собственности, права на который охраняются в режиме коммерческой тайны.

Для разрешения указанной правовой неопределенности, а также правовой коллизии с нормами международного права и Закона о коммерческой тайне с учетом закрепления сложившейся практики предлагается до внесения законодательных изменений учитывать возможности использования обязательственного права.

Полагаем, что не является нарушением закона при подготовке договоров и заключении контрактов в целях исполнения данных соглашений закрепление в договорах положения о содержании ноу-хау, отвечающего основным признакам охраноспособности секрета производства, установленным в законодательстве. Например:

"Секретом производства, т.е. ноу-хау, признаются:

- сведения о сущности незапатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца и (или)

- сведения о методах, процессах, технологиях и иных результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, лишенных способности охраняться патентом, в том числе содержащиеся в научно-технической документации, и (или),

- иная информация, получаемая при использовании запатентованных результатов интеллектуальной деятельности, которая позволяет более эффективно использовать такие результаты,

- которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам,

- к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и

- в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны в соответствии с Федеральным законом "О коммерческой тайне".

К ноу-хау не могут быть отнесены сведения, подпадающие под перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну в соответствии с требованиями законодательства о коммерческой тайне".

В качестве основных субъектов правоотношений в гл. 75 ГК прямо указаны обладатель ноу-хау и третьи лица.

Под обладателем ноу-хау в силу норм ст. 1 и 3 Закона о коммерческой тайне понимается лицо, которое владеет информацией, составляющей ноу-хау, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны.

Под третьими лицами также в силу норм Закона о коммерческой тайне понимаются любые юридические и физические лица, которым неизвестен данный секрет производства (ноу-хау) и которые не имеют к нему доступа на законном основании.

К законным основаниям доступа к ноу-хау в соответствии с Законом о коммерческой тайне можно отнести:

- согласие его обладателя на ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей ноу-хау;

- передача ноу-хау его обладателем лицу, состоящему с ним в трудовых отношениях, по трудовому договору;

- передача ноу-хау, зафиксированного на материальном носителе, его обладателем контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условие о принятии контрагентом установленных договором мер по охране его конфиденциальности;

- предоставление (передача) ноу-хау его обладателем органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления в целях выполнения их функций.

Таким образом, к третьим лицам не относятся следующие категории лиц:

- работники, состоящие с обладателем в трудовых отношениях и имеющие доступ к ноу-хау по трудовому договору;

- контрагенты - сторона гражданско-правового договора, которой обладатель ноу-хау передал эти секреты производства;

- органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, которым ноу-хау передано в силу требований закона в целях выполнения их функций;

- лица, ставшие добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства (ч. 2 ст. 1466 ГК).

В то же время в данном перечне неправомерно отсутствует предоставление такой информации лицам, в силу исполнения ими профессиональных обязанностей не связанных с государственной или муниципальной службой (адвокаты, аудиторы, страховщики, нотариусы и др.). Получение указанной информации этими лицами в данном случае является также законным.

Поскольку в соответствии со ст. 1225 ГК секреты производства (ноу-хау) отнесены к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, а согласно п. 2 ст. 1228 автору результата интеллектуальной деятельности во всех случаях принадлежит право авторства, тогда как право на имя и иные личные неимущественные права - только в случаях, предусмотренных ГК. В гл. 75 ГК (в отличие от всех других глав об охраняемых результатах интеллектуальной деятельности) прямо не предусмотрены личные неимущественные права и иные права.

В результате возникает некоторая неопределенность именно в отношении права авторства на ноу-хау. Эта неопределенность усиливается, поскольку при реализации норм ст. 1295, 1370, 1430 (о служебных результатах интеллектуальной деятельности), 1544 (о единой технологии) может быть введен как раз режим тайны (ноу-хау) в отношении результатов, имеющих автора. Согласно ст. 1370 ГК работнику, создавшему в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя изобретение, полезную модель или промышленный образец, в отношении которых принято решение о сохранении информации о них в тайне (служебный секрет производства), принадлежит право авторства. Таким образом, в вопросе о праве авторства на потенциально патентоспособные изобретения, промышленные образцы, полезные модели, а также служебные произведения, созданные в процессе выполнения трудовых обязанностей (служебные результаты), в отношении которых принято решение о сохранении информации о них в тайне (в режиме ноу-хау) и праве авторства на ноу-хау, существует правовая коллизия.

Если в первом случае при охране результата интеллектуальной деятельности в режиме тайны (в том числе на этапе предпатентования) неотъемлемой частью процедуры является обязательное признание работодателем за работником, создавшим служебный результат интеллектуальной деятельности, права авторства и права на соответствующее вознаграждение, то во втором случае ему выгоднее признать это решение ноу-хау и ввести в отношении него режим коммерческой тайны без каких-либо обременений.

Соотношение ст. 1227 ГК норм гл. 75 также создает предпосылки правовых коллизий, так как передача права собственности на материальный носитель ноу-хау фактически может означать правомерное приобретение новым владельцем носителя прав на ноу-хау, содержащийся на этом носителе.

Проблемным является в данном случае также то, что не соблюдена преемственность норм при обновлении законодательства. Так, при признании утратившими силу норм ч. 3-5 и 7 ст. 11 Закона о коммерческой тайне о возмещении ущерба и убытков при разглашении коммерческой тайны не получили соответствующего закрепления в части четвертой ГК.

В связи с этим до законодательного разрешения указанной правовой коллизии с учетом закрепления сложившейся практики представляется, что частично эта неопределенность может быть разрешена через нормы трудового права. Согласно ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, в частности о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной). При этом, согласно ст. 81 трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей, каковым является разглашение охраняемой законом коммерческой тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

При этом следует учитывать, что существует противоречие между ст. 1472 ГК и пп. 4 п. 1 ст. 10 Закона о коммерческой тайне. Если норма ст. 1472 предусматривает охрану ноу-хау без конкретного условия в трудовом договоре, то во втором случае одно из условий охраны секрета - регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров.

Обязанность доказывания охраноспособности своего права на коммерческую тайну (ноу-хау) и незаконности действия правонарушителя лежит на правообладателе. Проблемой является установление соотношения между конфиденциальным обращением и бременем доказывания. Обычно бремя доказывания лежит на истце, и если предоставляемые им средства доказывания не являются достаточными без конфиденциальных элементов, он может предпочесть скорее проиграть дело, чем раскрыть свои деловые тайны. Как только бремя доказывания переходит на ответчика, тот же принцип применяется не в его интересах (например, ответчик может не решаться продемонстрировать, что он не использовал запатентованной технологии, так как это вынудит его раскрыть истцу другую секретную технологию). Если он не может доказать эти обстоятельства, то его право, по общему правилу, защите не подлежит.

4. Проект содержит немалое число пунктов, которые лишь комментируют действующее законодательство об интеллектуальной собственности, не опираясь при этом на потребности практики и возникающие в ней проблемные вопросы правоприменения. Некоторые из них и вовсе лишь переписывают положения законодательства, слегка изменяя форму изложения содержащихся в них норм (например, п. 36).

В дополнение к указанным общим замечаниям полагали бы также целесообразным рекомендовать в проекте дать разъяснения по следующим вопросам:

- разъяснить порядок применения положений части четвертой ГК к договорам, которые были заключены до вступления ее в силу и продолжают действовать, в том числе по договору коммерческой концессии;

- определить сущность иных прав, включая срок действия, в частности, по авторскому праву - срок действия права на вознаграждение автора-работника, композитора за публичное исполнение и иные способы использования аудиовизуального произведения. Если к иным правам относится право на вознаграждение исполнителей, производителей фонограмм за некоторые виды использования фонограмм и они признаются и за иностранцами, как и за российскими гражданами (п. 1 ст. 1231 ГК), не означает ли это, что за использование фонограмм, исключительное право на которые не признается на территории РФ ни в силу национального договора, ни в силу международного договора, исполнители и производители фонограмм все равно имеют право на вознаграждение;

- определить природу аудиовизуального произведения (является оно составным или оригинальным и порядок исчисления срока действия авторского права на зарубежные аудиовизуальные произведения);

- разъяснить порядок и условия определения известности коммерческого обозначения и территориальный принцип действия соответствующих прав;

- разъяснить является ли вывоз товаров, на которых размещен чужой товарный знак, незаконным использованием и соответственно нарушением исключительного права правообладателя, поскольку в настоящее время таможенные органы осуществляют контроль и за вывозом соответствующей продукции;

- определить правила разрешения конкуренции исков обладателя исключительного права и обладателя исключительной лицензии.

Замечания и предложения по конкретным положениям проекта.

1. В п. 1 проекта слова "поскольку такой спор связан с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности", на наш взгляд, следует исключить, так как не все из перечисленных в этом пункте случаев могут быть связаны с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Это касается, например, споров о нарушениях права авторства, права на имя, права на неприкосновенность, об установлении патентообладателя, о праве преждепользования и послепользования, о договорах об отчуждении исключительного права. При этом предложение определять подведомственность соответствующих категорий дел, исходя из субъектного состава участников спора, представляется верным и заслуживающим поддержки.

2. В п. 4 проекта (абзац третий) не вполне корректно приведен пример коллизии сохраняющих силу норм ст. 32 Закона СССР "Об изобретениях в СССР" и п. 4 ст. 1370 ГК, поскольку регулируемый указанными положениями порядок выплаты вознаграждений и компенсаций касается различных категорий субъектов. Так, положения ст. 32 Закона СССР "Об изобретениях в СССР" о выплате вознаграждения относятся к лицам, содействующим созданию и использованию изобретения, а нормы п. 4 ст. 1370 ГК регулируют порядок выплаты вознаграждений авторам изобретений и компенсаций авторам-патентообладателям.

В то же время в абз. 2 п. 4 проекта справедливо указывается на то, что соответствующие законоположения Закона СССР "Об изобретениях в СССР", а также принятые для их реализации иные нормативные правовые акты подлежат применению в части, не противоречащей ГК.

При этом представляется желательным разъяснить порядок разрешения следующего противоречия. Статьей 32 указанного Закона фактически определены минимальные размеры вознаграждения, выплачиваемого работодателем автору за использование изобретения в течение срока действия патента. По сути, речь в данной норме идет о выплате вознаграждения за использование служебного изобретения. Вместе с тем согласно п. 4 ст. 1370 ГК минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения вправе устанавливать Правительство РФ. В этой связи возникает неопределенность относительно того, чем необходимо будет руководствоваться в случае принятия соответствующего акта Правительства РФ и его противоречия нормам указанного Закона - этим актом (как принятым в соответствии с четвертой частью ГК) либо положениями Закона СССР "Об изобретениях в СССР".

Целесообразно также разъяснить вопрос о том, о каких "законодательных актах Российской Федерации о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества" идет речь в ст. 12 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Второй вариант последнего предложения п. 9 представляется более корректным, поскольку учредительный договор не может быть отнесен к числу договоров, закрепляющих распоряжение исключительным правом. Такое распоряжение, как представляется, может осуществляться только в форме, установленной в четвертой части ГК, - договором об отчуждении исключительного права или лицензионным договором.

3. В п. 10 проекта указано, что "учитывая, что залог исключительного права является способом распоряжения им, залог права на фирменное наименование на основании пункта 2 статьи 336, пункта 2 статьи 1474 ГК не допускается". При этом, как представляется, необходимо ссылаться не на п. 2, а на п. 1 ст. 336 ГК, поскольку им устанавливается запрет на залог прав, уступка которых другому лицу запрещена законом, а именно это и служит основанием для вывода о невозможности залога права на фирменное наименование.

Кроме того, полагали бы необходимым здесь указать, что на этом же основании не допускается и залог исключительного права на наименование места происхождения товара. Соответствующий запрет на распоряжение исключительным правом на наименование места происхождения товара, в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования этого наименования, установлен п. 4 ст. 1519 ГК.

4. В подп. 5 п. 11 проекта более предпочтительным представляется первый из предложенных вариантов последнего предложения этого пункта, устанавливающий, что "договор, содержащий условие о сроке его действия, превышающем срок действия исключительного права, считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права". Такое толкование в большей мере соответствует смыслу трактуемой нормы (п. 4 ст. 1235 ГК), которая помимо прочего также устанавливает, что "в случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается".

5. В п. 13 проекта вариант N 1 последнего абзаца выглядит предпочтительнее, так как договорная ответственность, на наш взгляд, не должна подменять или умалять установленные законом виды ответственности или защиты гражданских прав.

6. В п. 14 проекта последнее предложение полагали бы целесообразным сохранить.

7. В п. 21 правильной представляется позиция, изложенная в варианте N 2. Возмещение убытков является не только способом защиты, но и мерой ответственности, поэтому данный способ защиты должен применяться с учетом положений о гражданской ответственности.

8. Приведенная в п. 23 проекта коллизия между п. 4 ст. 1252 ГК и ч. 3 ст. 32.4 КоАП в части, касающейся уничтожения контрафактных материальных носителей, не может быть, на наш взгляд, разрешена предложенным образом только на основании того, что ГК является специальным законом, регулирующим последствия установления контрафактности материальных носителей. Содержащиеся в упомянутых нормах КоАП положения, касающиеся передачи конфискованных экземпляров произведений или фонограмм обладателю авторских прав или смежных прав, относятся к орудиям совершения или предметам административного правонарушения, в отношении которых применяться могут только правила КоАП.

9. Пункт 24 не несет никакой дополнительной информационной нагрузки, за исключением той, что содержится в п. 5 ст. 1252. По сути, здесь воспроизведен смысл данной нормы. В этой связи целесообразно либо разъяснить особенности ее применения, например, порядок и иные особенности вынесения решения суда об изъятии из оборота, уничтожении либо обращении в доход РФ оборудования, прочих устройств и материалов, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, либо исключить этот пункт в проекте.

10. Пункт 31 представляется несколько дезориентирующим правоприменителя. Его внимание, на наш взгляд, должно быть обращено не на материальный носитель, с которого осуществляется воспроизведение (является ли он контрафактным или правомерно введенным в оборот), а наличие соответствующих договорных отношений с правообладателем, так как воспроизведение (т.е. изготовление экземпляров) произведения даже с правомерных копий, но при отсутствии таких отношений будет все равно означать нарушение прав правообладателя. Принцип исчерпания прав касается только случаев распространения экземпляров произведения, но не воспроизведения.

11. Во втором предложении абз. 1 п. 33 перед словами "владело ли оно в момент" очевидно пропущено слово "правомерно".

Неясна аргументация, лежащая в основе содержащегося в абз. 2 этого пункта вывода о том, что лицо, правомерно записавшее программу для ЭВМ или базу данных в память ЭВМ в момент, когда оно правомерно владело экземпляром такой программы или базы данных, становится нарушителем прав на соответствующий результат интеллектуальной деятельности в случае, если с момента утраты права владения таким экземпляром (вне зависимости от причин утраты) оно не прекратило хранить программу для ЭВМ или базу данных в памяти принадлежащей ему ЭВМ.

Такой вывод не основан на духе и положениях закона. Наоборот, в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 1280 указанное лицо вправе изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Такая копия, как представляется, может быть сохранена непосредственно и в самой ЭВМ.

12. В п. 36 однозначно ссылка должна быть сделана на ст. 1298, а не 1296 ГК. Кроме того, содержание этого пункта не добавляет ничего нового в то, что установлено законом.

13. Пункт 37, определяющий для судов обязанность установить, что лицо, обращающееся за защитой авторских прав, является автором, сформулирован некорректно. В соответствии с п. 1 ст. 1255 ГК любые интеллектуальные права, включая и исключительное право, на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами. Следовательно, за их защитой может обращаться не только автор, но и широкий круг других лиц. Так, например, за защитой личных неимущественных прав (например, на указание своего имени на экземпляре произведения) на основании п. 2 ст. 1251 могут обращаться: лицо, организовавшее создание сложного объекта; издатели энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий; изготовитель аудиовизуального произведения; работодатель (в случае со служебными произведениями); публикатор и др. Кроме того, охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора может осуществляться лицом, указанным автором в соответствии с п. 2 ст. 1267, а также наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами.

14. В абз. 2 п. 38.3 из перечня обстоятельств, учитываемых судом при определении размера компенсации, предлагаем исключить "заявленную в исковых требованиях сумму компенсации". На наш взгляд, это противоречит справедливо установленному выше в этом же пункте правилу о том, что "суд не связан размером заявленных исковых требований".

15. В п. 39 говорится об особенностях выплаты компенсации в случаях, когда на основании ст. 1514 ГК правовая охрана товарного знака уже прекращена. Кроме того, особенности определения судом компенсации за незаконное использование товарного знака представляется необходимым раскрыть по аналогии с тем, как это сделано в п. 38.3 проекта применительно к нарушениям прав на объекты авторского права и смежных прав. При этом отдельного упоминания, наш взгляд, требуют возможность такой выплаты и специфика ее определения в ситуациях, когда правовая охрана товарного знака прекращается в связи с его неиспользованием.

В последнем абзаце этого пункта необходимо в первом же предложении четко указать, что речь идет о ситуациях, когда нарушение имело место до перехода исключительного права на товарный знак. В противном случае данное положение можно истолковать как лишающее нового правообладателя прав требовать возмещения убытков и выплаты компенсации, что противоречило бы нормам закона. Предложенный вариант последнего абзаца представляется более соответствующим закону, поскольку содержащееся в основном тексте последнего абзаца данного пункта положение о том, что "если иное не установлено договором, при передаче третьему лицу исключительного права на использование произведения (исключительного права на товарный знак) по лицензионному договору или договору об отчуждении исключительного права право требовать возмещения убытков или выплаты компенсации не переходит к новому правообладателю", по сути, является новой нормой и не вытекает из каких-либо положений действующего закона.

Вызывает возражение помещение данного пункта, в котором затрагиваются вопросы защиты прав на товарный знак, в раздел проекта, посвященного авторскому праву (после которого следует раздел, посвященный смежным правам), а также совмещение в этом пункте особенностей защиты авторских прав и прав на товарный знак.

16. В п. 42 при указании на то, что право изготовителя базы банных (§ 5 гл. 71 ГК) охраняется только в отношении баз данных, созданных после 1 января 2008 г., не учтено то, что созданные ранее базы данных охранялись в качестве объектов авторского права в соответствии с Законом об авторском праве и специальным законом - Законом о правовой охране программ для ЭВМ. Соответственно необходимо сформулировать особенности охраны и защиты таких баз данных.

Во втором предложении абз. 2 п. 44 проекта указывается, что "в силу пункта 1 статьи 1354 Кодекса именно патент удостоверяет исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец". При этом не учитывается, что ранее, до внесения в Патентный закон изменений Федеральным законом от 07.02.2003 N 22-ФЗ, на полезную модель выдавалось свидетельство, а не патент.

Вызывает также сомнение возможность рассмотрения судом споров об авторстве изобретения, полезной модели или промышленного образца до момента выдачи соответствующего патента (последнее предложение данного пункта). До этого момента неправомерного говорить о соответствующих результатах интеллектуальной деятельности как об указанных объектах патентного права. Такие результаты могут охраняться как ноу-хау в режиме коммерческой тайны либо как объекты авторского права. Поэтому споры об авторстве указанных результатов, на наш взгляд, могут рассматриваться не ранее момента испрашивания правовой охраны на них в качестве соответствующих объектов патентного права, т.е. даты подачи заявки в Роспатент.

17. В абз. 2 п. 53 слова "порядок предоставления содержащей коммерческую тайну информации" предлагается заменить словами "порядок предоставления информации, составляющей коммерческую тайну".

18. С учетом сложностей правовой охраны и защиты, возникающих в случаях столкновения прав на товарные знаки и доменные наименования, предложенный вариант последнего абзаца п. 61 представляется более предпочтительным. Говорить о том, что "нарушением исключительного права является само по себе использование чужого товарного знака в доменном имени без согласия правообладателя в любом случае, вне зависимости от того, в каких целях используется соответствующий сайт" представляется неверным, поскольку само право на товарный знак ограничивается, как минимум, классом, в отношении которого он зарегистрирован, а также территорией его использования. Соответственно при столкновении прав товарного знака, зарегистрированного в отношении, например, продовольственных товаров, и доменного имени, используемого в информационно-развлекательных или иных целях, приоритет товарному знаку не может быть предоставлен.

К редакционным замечаниям и рекомендациям относятся следующие.

1. Первый вариант редакции п. 2.3 проекта, по нашему мнению, сформулирован более корректно и потому представляется предпочтительным по сравнению со вторым вариантом.

2. Пункт 5 проекта, на наш взгляд, нуждается в редакционной правке. Так, содержащиеся в нем положения представляется необходимым преобразовать в соответствующую рекомендацию судам обращать внимание на системную взаимосвязь приводимых положений гражданского законодательства при решении вопроса об изменении фирменного наименования и приведения его в соответствие с требованиями ГК. В противном случае положения данного пункта будут лишь воспроизведением текста соответствующих норм закона.

3. Второе предложение п. 6 проекта предлагается изложить в следующем виде: "Право на использование изображения гражданина не является исключительным правом в смысле положений части четвертой Кодекса, следовательно, в случае нарушения указанного права не могут быть применены способы защиты, установленные статьей 1252 настоящего Кодекса".

При такой формулировке возможные способы защиты права на использование изображения гражданина не будут ограничены лишь ст. 12 ГК, что представляется более корректным, поскольку такие способы могут быть предусмотрены и в других отдельных законах.

4. В третьем предложении п. 6 при раскрытии особенностей получения патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец в рамках исполнения договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, очевидно, допущена ошибка, поскольку упомянутый в нем п. 1 ст. 1337 не касается указанных вопросов, а относится к объектам авторского права. Кроме того, в данном пункте проекта не дано какого-либо толкования приведенных в нем норм, а просто передано их содержание. В связи с этим предлагается либо конкретизировать, какие проблемы в их понимании и применении могут возникнуть и что при этом судам надлежит иметь в виду, либо вовсе исключить этот пункт.

5. В первом предложении п. 26 слово "анализе" предлагается заменить словом "решении".

6. Пункты 26 и 27, на наш взгляд, целесообразнее объединить, поскольку в них затрагиваются взаимосвязанные вопросы об определении творческого характера результата интеллектуальной деятельности и распространении на такой результат режима авторского права. Кроме того, полагаем не вполне корректной фразу о том, что "пока не доказано иное, произведение науки, литературы и искусства, а также программы для ЭВМ, базы данных предполагаются созданными творческим трудом". По смыслу ст. 1257 ГК любое произведение и есть результат творческого труда, охраняемый авторским правом. Необходимость установления творческой составляющей в конкретном результате интеллектуальной деятельности возникает при решении вопроса о его отнесении к разряду произведения, поскольку ГК не перечисляет все их возможные виды, а содержит их открытый перечень в ст. 1259, а также при определении возможности охраны части произведения, его названия или персонажа в качестве самостоятельного результата творческого труда. При этом если в случае с частью произведения (названием или персонажем) презумпция творчества уместна, поскольку само произведение уже имеет творческий характер, то в случае отнесения конкретного результата интеллектуальной деятельности к разряду произведений такая презумпция вряд ли оправдана. Так, например, встречались в судебной практике случаи, когда лицо пыталось признать произведением шахматную партию. Предоставление указанной презумпции в этом случае повлекло бы необходимость изначального соблюдения авторских прав на такую партию до момента, пока не будет доказано обратное.

Необходимо отметить, что сам закон не устанавливает презумпцию творчества, а закрепляет презумпцию лишь авторства. В практике зарубежных стран также не встречается закрепление презумпции творческого характера результата интеллектуальной деятельности. Наоборот, например в США, для того, чтобы такой результат мог быть признан произведением, проводится специальная экспертиза, в ходе которой устанавливается, носит ли его создание творческий характер и может ли ему быть предоставлена охрана в качестве объекта авторского права. По итогам такой экспертизы, в случае признания охраноспособности результата в рамках авторского права, он регистрируется в качестве произведения.

Второй абзац п. 27 представляется излишним, так как в нем раскрываются стандартные элементы правовой охраны в режиме авторского права, которые могут быть присущи не только персонажу, но и любому другому самостоятельному объекту авторского права - как произведению, так и его части. Вместо этого представляется полезным дать в этом пункте определение персонажа произведения.

───────────────────────────────────────────

*(1) Наименование органов государственной власти сокращены в соответствии с Перечнем полных и сокращенных наименований федеральных органов исполнительной власти, утвержденным распоряжением Администрации Президента РФ N 943 и Аппарата Правительства РФ N 788 от 16.07.2008.

*(2) Постановлением Правительства РФ от 30.12.2009 N 1166 полномочия переданы Правительственной комиссии по экономическому развитию и интеграции.

*(3) Информационное письмо ВАС РФ от 28.09.1999 N 47.

*(4) Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

*(5) Устав утвержден приказом Роспатента от 03.02.2005.

*(6) Положение о Министерстве образования и науки Российской Федерации утверждено постановлением Правительства РФ от 15.06.2004 N 280.

*(7) См. постановление Правительства РФ от 08.04.2004 N 201 "Вопросы Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору".

*(8) См. постановление Правительства РФ от 12.06.2008 N 450 "О Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации".

*(9) Горшков В.В., Карелина М.М. Интеллектуальная собственность. Особенности гражданско-правовой защиты в судах общей юрисдикции//в сб. Правовая охрана интеллектуальной собственности. М.: Российская академия правосудия, 2003.

*(10) О состоянии правовой охраны и защиты интеллектуальной собственности в Российской Федерации в 2008 году: аналитический доклад/под ред. В.Н. Лопатина. М.: Совет Федерации, 2009. С. 230-244.

*(11) Информационная система размещена в сети Интернет по адресу: http://arbitr.ru/bras/

*(12) См. приложение к письму ФТС России от 30.09.2004 N 01-06/2037 "Обзор судебной практики по делам о возмещении вреда (убытков), причиненного незаконными решениями, действиями (бездействием) таможенных органов и их должностных лиц".

*(13) Термин "иной" представляется в данной редакции названия и содержания статьи излишним.

*(14) Лопатин В.Н. Правовая охрана и защита коммерческой тайны//Законодательство. 1998. N 11. С. 77-82.

*(15) Сохранность коммерческой тайны/Международная охрана коммерческих тайн//http://www.savebis.ru/sohrannost-kommercheskoy-tayni/megdunarodnaya -ohrana-kommercheskih-tayn

*(16) Обзор зарубежной практики защиты коммерческой тайны//http://www.legislature.ru/

*(17) Сохранность коммерческой тайны/Международная охрана коммерческих тайн//http://www.savebis.ru/sohrannost-kommercheskoy-tayni/megdunarodnaya -ohrana-kommercheskih-tayn

*(18) По данным Генеральной прокуратуры РФ.

*(19) По данным Генеральной прокуратуры РФ.

*(20) Гаврилов О.А. Курс правовой информатики: учебник для вузов. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 2000. С. 2.

*(21) Зенин И., Моргунова Е., Погуляев В. Что такое информация и как ее защищать//Закон. 2002. N 12.

*(22) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. I. М.: Статут, 1997. С. 137.

*(23) См.: Городов О.А. Интеллектуальная собственность предпринимателя//Коммерческое право. В 2 ч.: учебник/под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004.