Труды юрфака, т. 11

п. 2 ч. 1 ст. 247 АПК РФ139 относятся дела, если орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории Российской Федерации, при условии, что заявленные исковые требования к иностранному лицу вытекают из деятельности данного органа управления, филиала или представительства иностранного лица». Критерий п. 8 Обзора завязан исключительно на оценке связи спорного правоотношения с Россией (деятельностью российского филиала или представительства), а не на оценке преимуществ рассмотрения спора в компетентном иностранном суде по сравнению с его разрешением в России. Но этот пункт Обзора даже не обсуждает возможность Российского суда отказаться от рассмотрения спора, по которому он имеет международную юрисдикцию на том основании, что существует иной более подходящий суд. Более того, с точки зрения российского права это было бы равноценно отказу в правосудии и, следовательно, недопустимо.

Таким образом, можно сделать вывод, что пункт данного обзора не легализует доктрину forum non conveniens в России.

3. Следующей особенностью судебной практики Германии,

подтвержающей наличие судебного прецедента в системе правовых источников, является доктрина culpa in contrahendo, то есть институт преддоговорной ответственности, который является продуктом судебной практики в Германии.

Доктрина берет свое начало в труде Р. Йеринга XIX века «О периодах, предшествующих договору, и об их научной конструкции»140, в котором он обосновал тезис, что уже на стадии вступления в переговоры могут быть совершены ошибки сторонами, допущены нарушения, которые должны подпадать под право обязательственное, то есть право, вытекающее из заключаемого договора, а не из деликтного права, как это было ранее. С течением времени пришли к пониманию, что нормы деликтной ответственности не могли в полной мере защитить участников переговоров от недобросовестных действий партнера, ведь деликтное право применяется

139Арбитражный процессуальный кодек Российской Федерации от 24.07.202 № 95ФЗ (ред. от 28.12.2017).

140См.: Jhering R. Culpa in contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertrdgen // Die Dogmatik des heutigen und deutschen Privatrechts. 1861. Bd. 4. S. 1–112.

80

к случаям причинения ущерба только имуществу, а не лицам. Кроме того, пострадавший от деликта должен доказать, что вред причинен виновными действиями, тогда как в договорых отношениях вина презюмируется, а бремя доказывания отсутствия вины лежит на ответчике. Доктрина позволила приблизить институт преддоговорной ответственности к договорной, установив презумпцию вины141.

Ярким примером реализации доктрины стало решение Верховного суда Германской империи (Reichsgericht) 1903 года, в котором он причислил оказание консультативных услуг любого характера к обязанности, возникающей из возмездного договора, назвав их «предшествующей договору дополнительной обязательностью», неотделимой от основного договора. В 1910 году суд вынес решение относительно перевозчика груза, в котором указывалось, что закрепленная в законе обязанность уведомить получателя груза о его прибытии на станцию назначения предполагает также и обязанность перевозчика груза по железной дороге обеспечить безопасный доступ к месту вручения товара.

Классическим примером применения института является датированное 1911 годом «Дело о падающем линолеуме» 142 . Покупательница зашла в магазин даже без явной цели приобретения линолеума, с намерением «посмотреть ассортимент», как внезапно на нее падает рулон линолеума, неумело расставленный продавцом, и она получает травму. Тогдашнего деликтного права явно не хватило, чтобы привлечь владельца магазина к ответственности. В результате Имперский Верховный суд признал владельца магазина ответственным, исходя из того, что «в ходе подготовки к покупке между сторонами уже возникло правоотношение, имеющее характер, близкий к договорному», и создавшее определенные обязательства. Со стороны продавца, например, проявлять должную заботу о потенциальном покупателе.

В 2001 году в Германии была проведена крупномасштабная реформа обязательственного права, в результате которой институт преддоговорной

141Интернет-ресурс: https://cyberleninka.ru/article/n/doktrina-culpa-in-contrahendo-v- sudebnoy-praktike-germanii-nachala-xx-veka-statya-1 (дата обращения: 20.05.2018).

142RG, 07.12.1911. Rep. VI. 240/11, RGZ 78, 239.

81

ответственности получили правовое закрепление в абз. 2 § 311 ГГУ (BGB)143, по которой вина на стадии переговров приравнивается к вине, вытекающей из договора.

Важно отметить, что институт преддоговорной ответственности получил закрепление в гражданском праве России. Так, в ст. 431 ГК РФ указывается, что существует три вида недобросовестных действий: 1) ведение переговоров без намерения заключить договор (например, с целью срыва заключения контракта конкурентом); 2) предоставление неверной информации партнеру, заведомое введение в заблуждение; 3) внезапное и необоснованное прекращение переговоров. За данные недобросовестные действия, ответственность за которые возникает из договора, возникает обязанность не только возместить убытки за расходы контрагента, но и за потери от утраты возможности заключить договор с третьим лицом в это время.

4. Следующей особенностью немецкой судебной практики являются отрасли права, созданные полностью деятельностью судов, так как они изначально не были урегулированы законодательством. Сюда относится, например, отрасль трудового права Германии, про которую можно без преувеличения сказать, что она была «по законам пазла» собрана в единую отрасль. Так, вопросы, связанные с заключением, исполнением и прекращением трудового договора, регламентируются ГГУ и законами «О защите от увольнения» 1969 годв (Kündigungsschutzgesetz), «О трудовых выплатах за работу во время болезни и в праздничные дни» 1994 года (Entgeltfortzahlungsgesetz), «О предоставлении отпуска» 1963 гоа (Bundesurlaubsgesetz), и «Об охране материнства» 1952 года (Mutterschutzgesetz).

Все основные положения из перечисленных законов были предварительно выработаны и апробированы судебной практикой. Без прецедентов и здесь не обошлось. Так, долгое время оставался неурегулированным вопрос, должен ли работодатель возмещать убытки работнику в случае кражи на рабочем месте. Согласно абз. 2 § 241 ГГУ, каждая из сторон обязательственных отношений должна учитывать права, интересы и защищенное законом имущество другой стороны, однако суд, тщательно

143 Интернет-ресурс: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/index.html (дата обраще-

ния: 20.05.2018).

82

рассмотрев все обстоятельства дела, оказался на стороне работодателя. Так, суд пришел к выводу, что обязанности работодателя по обеспечению сохранности личных вещей сотрудников распространяются только на те вещи, которые сотрудники носят с собой регулярно (пальто, мобильный телефон, зонт и др.), или те вещи, которые необходимы сотрудникам для выполнения их служебных обязанностей. Этот продукт судебной практики нашел отражение впоследсвтии в законодательстве.

5. Судебная практика Германии с технической стороны вопроса обязательно систематизируется в судебные сборники, аналоги law reports. В Германии law reports представляют собой отчеты судей, содержащие определенные дополнительные черты, такие как headnotes (подобие аннотации, прилагаемое к самому судебному решению в самом начале), обобщающие факты рассмотренного дела и содержащие ключевые слова, и списки рассмотренных дел144. Составление данных отчетов имеет большое юридическое значение: если рассмотренный случай занесен в сборник, то ему отдается первостепенное значение при рассмотрении аналогичного дела в будущем. Каждому рассматриваемому делу присваивается индивидуальный номер, указывающий на тип суда, его уровень в иерархии и подразделение. При цитировании в поиске дела большое значение имеют дата и номер дела. В ходе опубликования решения суда ему предшествует небольшое резюме — аннотация, как правило, имена участвующих сторон здесь не упоминаются.

«Правовые отчеты» появились в германских государствах в начале XIX века, когда обязанность, возложенная на суды низшей инстанции, на то, чтобы дать основания для вынесения решения, впервые распространилась на верхние суды. Стоит отметить решения Верховного суда Германской империи, которые содержали не выжимку из решений, а ключевые вопросы, соотносящиеся с главными положениями дела. Например, в деле от 1892 года о преступлении публичного подстрекательства классов населения друг против друга вопросы, предшествующие вынесенному делу, были следующие: «Что представляют из себя классы населения по смыслу статьи Кодекса наказаний?» Только в конце 1930-х годов Верховный суд Империи

144 Stanford Law School: Guiding by Cases in a Legal System without Binding Precedent: The German Example. 19.06.2013.

83

начал использовать декларативные оговорки в качестве заголовков в своих юридических отчетах.

6. Практика составления headnotes (нем. — Leitsätze), то есть кратких аннотаций, предваряющих судебное решение. В Германии они призваны упростить процесс нахождения нужного дела, также прочно войдя в судебную практику Германии145. Если же суды нижестоящей инстанции хотят вынести решение по делу, аналогичное решениям вышестоящих судов, как они могут удостовериться, что решение по данному вопросу высшим судом уже было вынесено? Для этого в правовой системе Германии существует определенная система гарантий, включающая в себя так называемые law reports и headnotes. Эти справочные работы служили целям классификации применяемых законов. Их основная задача заключалась в том, чтобы помочь судьям нижестоящих судов без труда отыскать норму права, то есть ratio decidendi, применяемое судом вышестоящей инстанции. На этом основании можно говорить о существовании в Германии прецедентного права с определенной спецификой. Напомним в заключение, что Прусский верховный трибунал (Preußisches Obertribunal) опубликовал справочную работу еще в 1832 году, а позже Верховный суд Германской империи использовал его как внутренний инструмент и опубликовал только те решения, которые соотносились с нормами права, применяемыми трибуналом. В настоящее время судебные правовые положения также содержатся во внутренних регламентах Верховных судов земель Германии. Следует отметить, что формулировки в headnotes не всегда явлюется дословной цитатой из решений суда, а могут представлять собой сжатое, лаконично изложенное обоснование того или иного решения.

Таким образом, судебная практика Германии действительно уникальна и невероятно многогранна. И сколько бы ни утверждали, что судебный прецедент не имеет места в романо-германской правовой семье, опыт Германии подтверждает позицию о применимости понятия «судебный прецедент» к странам континентальной семьи, несмотря на то, что здесь он действительно не является официальным источником права.

145 Интернет-ресурс: https://libguides.bodleian.ox.ac.uk/c.php?g=422919&p=2888143

(дата обращения: 20.05.2018).

84

Е. В. Булавчик

Сравнение свободы слова в Интернете в России и КНР

Свобода слова — одно из общепризнанных прав, утвержденное в Конвенции о правах человека. На сегодняшний день развитие информационных технологий привело к спорам о регулировании свободы слова в сети Интернет. Некоторые страны современного мира проводят жесткую цензуру, что вызывает критику и споры даже на международном уровне. Каким образом должно быть это регулирование и должно ли быть вообще?

В настоящей работе данная проблема рассмотрена на примере Российской Федерации и Китайской Народной Республики. Цель работы — дать ответ на вопросы: Каким образом государства контролируют граждан в онлайн-пространстве? Является ли привлечение к ответственности за высказывания в сети Интернет ущемлением конституционных прав или вынужденной необходимостью и как отличается политика России и Китая в данной сфере? Для достижения данной цели был проведен сравнительный анализ нормативно-правовых актов стран, а также выявлены геополитические причины политик, их связь с менталитетом.

Начнем с рассмотрения самого понятия «свобода слова». Это есть наиважнейшее право личности, изначально предполагалось, как возможность говорить то, что думаешь, то, что выражает твое индивидуальное мнение, а также свобода высказываться в печатных изданиях. Но сегодня данный термин касается массы других сфер жизни человека и, естественно, захватывает и интернет-коммуникации, что порождает новые дискуссионные правовые вопросы насчет допустимости некоторых ограничений.

Основным международным договором на сегодняшний день в области защиты и охраны свободы слова является «Европейская конвенция о правах человека» 1950 года.146 Так, п. 1 ст. 10 устанавливает, что каждый имеет право свободно выражать свое мнение. Что подразумевает законную возможность придерживаться личного мнения и получать/распространять информацию без контроля данных сфер со стороны власти и независимо от границ государства. В соответствии со вторым пунктом статьи, свобода распространяется и на

146 Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод, принятая в Риме 4 ноября 1950 года. Ратифицирована Россией 30 марта 1998 года // СЗ РФ. 1998.

№ 14. Ст. 1514.

85

оскорбляющую, шокирующую или причиняющую беспокойство информаци147. При этом, обратившись к актам ЕСПЧ, любое оценочное суждение должно быть основано на факте, за неимением которого данное высказывание могут признать чрезмерно пользующимся свободой слова148.

Конвенция ратифицирована в России, однако в Китае — нет, несмотря на то, что в обеих странах это право зафиксировано в Конституции. Ст. 29 Конституции РФ гласит, что каждому гарантируется свобода мысли и слова, свобода массовой информации, провозглашается право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, запрет на цензуру. В соответствии с Конституцией КНР, а именно со ст. 35, граждане Китайской Народной Республики имеют свободу слова, печати, собраний, союзов, уличных шествий и демонстраций149.

Однако у рассматриваемой нами свободы есть ограничения. Она не бесконечная и не всеобъемлющая, и, как говорится, свободы одного человека заканчиваются там, где начинаются свободы другого человека 150 . То есть существуют правонарушения, наносящие вред интересам отдельных личностей, общества и даже государства, для исполнения которых достаточно лишь слова. И не стоит забывать, что слова в сети аналогичны высказываниям вживую, а иногда и опаснее, ведь Интернет — публичная сеть.

Стоит рассмотреть виды правонарушений, ссылаясь на которые можно пресечь свободу слова. В таблицах ниже приведены юридические источники, содержание статей и размеры санкций. В РФ по видам юридической ответственности можно разделить на административные правонарушения и уголовные преступления, регулируемые соответственно КоАП151 и УК РФ152 , а именно:

147Субботина Е. В. Способы защиты от злоупотребления свободой слова в сети Интернет // Вестник Магнитогорского государственного технического университета им. Г. И. Носова. 2012. № 4. С. 99–103.

148European Court of Human Rights. The Freedom of Critical Political Journalism. Oberschlick No 2 vs. Austria // http://merlin.obs.coe.int/iris/1997/7/article4.en.html.

149Конституция КНР // http://worldconstitutions.ru/?p=31.

150Колмаков С. Ю. Сравнительно-правовое исследование свободы слова в России и Китае. Влияние российской правовой системы на китайскую // Сравнительная политика. 2013. № 2. С. 87–91.

151Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 07.01.2002. № 1. Ч. 1, ст. 1 (с послед. изм. и доп.).

152Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996. № 63-ФЗ (ред. от 28.04.2015) // СПС КонсультантПлюс.

86

коммуникаций, который различен в рассматриваемых странах. Так, в РФ вопросами, связанными в основном с безопасностью страны, занимается Федеральная служба безопасности. Кроме того, существует единая база запрещенных объектов на портале Министерства юстиции155. Автоматически могут быть заблокированы порталы, занимающиеся пропагандой терроризма, самоубийств, а также связанные с распространением наркотиков и детской порнографии. Другие сайты подлежат блокировке лишь по решению суда, при этом обладатели доменов имеют возможность оспорить решение суда в вышестоящих инстанциях. В Китае за Интернет отвечает специальный отдел ЦК КПК, Министерство науки и технологий, Министерство общественной безопасности и Главное управление КНР по делам прессы, печати, радио, кинематографа и телевидения. Кроме этого, Интернет контролирует Комиссия по управлению киберпространством, а также активно используется специальная фильтр-система «Золотой щит», разрабатываемая более пяти лет и введенная в действие в 2003 году156.

Проанализировав таблицы, можно увидеть разницу в санкциях за аналогичные правонарушения. Для визуализации данных и упрощения сравнения, рассмотрим еще одну таблицу:

В первую очередь, в глаза бросается разница, что в Китае регулирование происходит жестче. Мною были выделены следующие причины данных различий:

155Федеральный список экстремистских материалов // http://minjust.ru/ru/extremistmaterials?field_extremist_content_value&page=14.

156Желтые страницы. Почему в Китае запрещают все иностранные онлайн-издания

//https://lenta.ru/articles/2016/02/20/chinacloseinternet.

88

1.Разные подходы к самому понятию. Право на свободу слова в РФ рассматривается и понимается как личное, а в КНР — это политическое право человека. Стоит отметить, что в Китае традиционное сознание ставит на первое место право на жизнь и здоровье, право на имя. Несмотря на то, что перечень прав и свобод в Конституции открывается политическими правами, они являются приоритетными скорее для интеллигенции, чем для основной массы граждан157.

2.Наличие в Китае смертной казни: сама тема обоснованности наличия в современном обществе высшей санкции в виде лишения человека жизни — очень обширная. Не уходя от рассматриваемого вопроса, стоит сказать, что сама возможность в стране применения такого наказания указывает на несколько иной подход к жизни у жителей Китая.

3.Подробнее остановимся на разнице в политике стран, что отражается и в самих нормах. Если РФ — многонациональное государство, то КНР есть многочисленное государство. В России все регулирование общественных отношений направлено на ликвидацию общественной розни, национальных, межэтнических и религиозных конфликтов. В Китае делается акцент на государственную идеологию, а также на ликвидацию «недовольных» правительством, строем.

4.Конституция в принципе КНР отрицает концепцию «естественных прав», законодатель подразумевает, что права и свободы предоставляются гражданам КНР только самим социалистическим государством158. В России же естественные права признаются (что мы видим, к примеру, в ратификации Конвенции о правах человека / о правах ребенка) и защищаются на практике (Конституция предполагает возможность судебной защиты прав человека и даже возможность подачи иска в ЕСПЧ).

5.Историческое прошлое также не может не повлиять на нормативную базу. В РФ закреплены статьи, предусматривающие юридическую ответственность за реабилитацию нацизма, демонстрацию запрещенной символики, которых не найти в законодательстве Китая, что связано с историческим прошлым России, а в КНР, например, существует уголовная

157Конституционное государственное право зарубежных стран: Америка и Азия // http://minjust.ru/ru/extremist-materials?field_extremist_content_value&page=14.

158Вечканова Н. В. Конституционное регулирование личных прав и свобод человека

встранах АТР // Право и государство: теория и практика. 2011. № 1. С. 16–20.

89