Труды юрфака, т. 11

отвергнет навязываемые нововведения.

Здесь стоит упомянуть о концепции символической власти и символическом насилии, представленной французским социологом Пьером Бурдьѐ. Символическая власть есть скрытая, неузнаваемая и легитимированная форма власти образов и символов, власти над умами людей, над картинами их жизненного мира: «Символическая власть как власть учреждать данность через высказывание, власть заставлять видеть и верить, утверждать или изменять видение мира <...> позволяет получить эквивалент того, что достигается силой, но лишь при условии, что эта власть признана, то есть не воспринимается как произвол» 103 . Таким образом, Всеобщая декларация рассматривается нами как инструмент символической власти в связи с тем, что она легитимирует права человека как инструмент влияния западных установок на умы людей. Конечно, как уже было сказано ранее, декларация была необходима, имела свою основу в виде общественных потребностей, однако в момент ее подписания, а значит — легитимации, различными странами была признана символическая власть западных установок. Практическая целевая направленность декларации подтверждается и следующими двумя фактами.

Во-первых, «мировые державы не были движущей силой принятия декларации, у документа не было одного автора, а текст его сформирован не философами, а дипломатами и государственными служащими»104. Например, приглашенные Элеонорой Рузвельт заместитель председателя комиссии ООН по правам человека Пенг Чан Чэнг, который исповедовал конфуцианство, и докладчик Чарльз Малик, бывший сторонником философии естественных прав в возникшем между ними философском споре о природе прав человека зашли в тупик, который, в свою очередь, привел к тому, что «возвышенный философский подход к декларации был отвергнут в пользу прагматичного согласованного текста»105. Также в создании декларации принимали участие Джон Хамфри — практически настроенный правовед, оформивший «документальный контур» документа и использовавший в ходе этого оформления как конституции всех государств — членов ООН, так и

103Бурдьѐ П. Социология социального пространства. СПб., 2007. С. 95.

104Уолц С. Кто написал Всеобщую декларацию прав человека? //

https://web.archive.org/web/20090117221324.

105 Там же.

60

предшествующие проекты декларации; Рене Кассен — французский правовед, подготовивший преамбулу и изменивший порядок статей. Все это говорит лишь о том, что Всеобщая декларация характеризуется как результат практической политики, но не поиска философской истины о природе и сущности прав человека, поиска определенного ряда основных прав.

Во-вторых, при окончательном голосовании вскоре после полуночи 10 декабря 1948 года делегаты некоторых государств отказались подписывать представленный проект декларации или же воздержались от голосования по причине несоответствия идей, заключенных в статьях документа, культурным ценностям, идеологиям и политическим позициям представляемых ими стран. Социалистические страны (подверженные непосредственному влиянию СССР) отвергли декларацию, отказывая в праве на свободную эмиграцию, так как, по сути, стоял вопрос о государственном суверенитете. Также в декларации не удалось в явном виде отразить права меньшинств, однако, возможно, по причине назревавшей напряженности между Советским Союзом и Югославией, советская сторона не могла настаивать на принципе отказа от дискриминации (так как это больше подходило к самому СССР), но и не могла принять проект документа в силу упомянутой недоработки. ЮАС отказался от подписания по расистским соображениям, Саудовская Аравия — из-за непризнания свободы вероисповедания и добровольности брака. Делегат Саудовской Аравии, упомянув исторические Крестовые походы и случаи обращения в новую веру миссионерами, возразил против выражения «свобода смены религии». Так как исламская традиция воспринимает права человека совершенно по-другому, нежели чем Запад, то есть теоцентрично, а не антропоцентрично, Исламский совет Европы в 1980 году принял свои Основы исламской декларации прав человека и передал ее в ЮНЕСКО.

Подводя итог, можно с уверенностью утверждать, что декларация явила собой компромисс референтных групп и политических элит самых разных правовых традиций. Однако сама декларация и права человека, заключенные в нормах ее статей, выдаются за право естественное. Факты в пользу обратного, в подтверждение невозможности существования единой мировой цивилизации и общих для всех прав человека, мы привели ранее. Декларация представляет собой именно политико-правовой инструмент, но не результат философских изысканий истинной природы и сущности прав человека.

61

Закончить хотелось бы словами профессора РГПУ им. А. И. Герцена, доктора юридических наук и заслуженного юриста России Ильи Львовича Честнова: «Всеобщая декларация прав человека — это именно декларация, и отношение к ней должно быть соответствующее. Общие принципы, закрепленные в ней, наполняются различным конкретным содержанием в контексте отдельной цивилизации. Нельзя пытаться навязать силой свои стандарты прав человека иной культурной общности»106.

106 Честнов И. Л. Универсальны ли права человека... С. 80.

62

ЧАСТЬ II

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

Ю. И. Абрамушкина

Проблемные вопросы коллизионного регулирования negotiorum gestio в российском праве

Стремительные процессы глобализации в современном мире порождают необходимость правового регулирования транснациональных отношений во всех сферах общественной жизни. Особое значение для таких отношений имеют коллизионные нормы гражданского законодательства, регулирующие имущественные и личные неимущественные отношения. Однако раздел VI Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту — ГК РФ), посвященный регулированию правоотношений, осложненных иностранным элементом, достаточно статичен, что создает определенные юридические сложности в отношениях контрагентов из разных государств. В частности, в настоящий момент в отечественном праве отсутствует коллизионное регулирование института ведения чужих дел без поручения.

Так, в Концепции развития гражданского законодательства107 (далее по тексту — Концепция) еще в 2009 году было предложено расширить круг внедоговорных обязательств, в отношении которых ГК РФ предусматривается коллизионное регулирование, в том числе включить норму относительно ведения чужих дел без поручения, что было обусловлено ориентацией на новое коллизионное регулирование внедоговорных обязательств в Европейском союзе. Однако до настоящего момента этот институт все еще не закреплен в ГК РФ, что является причиной возникновения проблем при выборе применимого правопорядка.

Возникает закономерный вопрос: почему законодатель проигнорировал необходимость включения данного института в ГК РФ? Основной причиной видится характер отношений, возникающих в ходе ведения чужих дел без

107 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации от

07 октября 2009 г. // http://base.garant.ru/12176781/ Р. VIII. Ст. 2.11.

63

поручения. Обычно субъектами таких правоотношений являются граждане: для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей такое поведение не характерно, поскольку они, в большинстве случаев, действуют только в своем интересе. Таким образом, невключение института коллизионного регулирования таких правоотношений обусловлено отсутствием транснациональных отношений в сфере ведения чужих дел без поручения.

Рассуждая о предполагаемом коллизионном регулировании вопросов выбора права относительно ведения чужих дел без поручения в российском праве, следует сказать о нескольких подходах к выбору применимого права. Отсутствие специальной нормы предполагает применение общего принципа, закрепленного в ст. 1186 ГК РФ, — принципа наиболее тесной связи. Но данный критерий сам по себе является сложной правовой категорией: поскольку тесная связь не всегда является легко определимой и видимой, возможность ее применения в сложных правовых конструкциях не всегда имеет место. Тем не менее применение такого подхода имеет место в случаях, когда из отношения явно вытекает, что оно тесно связано с одной из сторон.

Каким образом тогда следует выбирать правопорядок, применимый для регулирования подобных отношений? Некоторые исследователи считают, что в данном случае можно применить аналогию закона и воспользоваться положениями ст. 1217, закрепляющей выбор правопорядка при односторонней сделке. Например, М. В. Кривенкова выражает мнение о том, что само применение коллизионной нормы ст. 1217 имеет второстепенное значение, а главным вопросом видится определение обязательственного статута для данной категории отношений108.

Безусловно, важность определения обязательственного статута невозможно переоценить. Однако применение положений об односторонних сделках является спорным. Правом, подлежащим применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок, согласно ГК РФ, является право страны места жительства или места деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке. Но можно ли применять положения об односторонних сделках к правоотношению, в котором правовые последствия в большей степени затрагивают вторую

108 Кривенкова М. В. Коллизионно-правовое регулирование действия в чужом интересе без поручения международного характера по российскому законодательству // Казанская наука. 2014. № 11. С. 172.

64

сторону — доминуса? Ответ на этот вопрос очевиден, поэтому применение коллизионной привязки из односторонних сделок видится невозможным.

Итак, рассмотрев существующие подходы к определению применимого права при ведении чужих дел без поручения в российском праве, обратимся к международному опыту регулирования negotiorum gestio. Основанный на положениях римского права, данный институт нашел отражение в нормах не только материального, но и коллизионного права множества государств. Рассмотрим же некоторые способы определения применимого права на примере ряда иностранных государств.

Первая и основная коллизионная привязка отражает объективный подход к определению сущности отношений: применимым правом является право той страны, где было совершено действие, то есть где имело место ведение чужих дел без поручения. В качестве примера можно привести ст. 1116 Гражданского кодекса Республики Казахстан 109 , где сказано, что к обязательствам из односторонних сделок, среди которых названа деятельность в чужом интересе без поручения, применяется право места совершения сделки. Похожая норма нашла закрепление в п. 3125 Гражданского кодекса Квебека110 (Канада) — обязательства, основанные на ведении чужих дел, регулируются правом места совершения действия, которое послужило основанием возникновения такого обязательства. Такой подход, несмотря на его широкое применение, также имеет некоторые недостатки, поскольку в случае несовпадения места совершения юридического факта и места жительства доминуса снова возникает значительное умаление прав последнего.

Встречаются также вариации первой привязки с уточнением применимого правопорядка в случае обнаружения так называемой внутренней связи с другим государством. В таком случае применяется право такого государства (§ 47 закона Австрии о международном частном праве111).

109Закон от 1 июля 1999 года № 409-I «Гражданский кодекс Республики Казахстан

(особенная часть)». Ст. 1116. // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1013880#pos=1;- 117.

110Civil code of Quebec. Р. 3125 // https://www.hse.ru/data/2017/12/13/1160212314/ CIVIL%20CODE%20OF%20QUÉBEC%202016.pdf.

111Федеральный закон Австрии 1978 года «О международном частном праве». § 47

//https://pravo.hse.ru/intprilaw/doc/040101.

65

Но, безусловно, наиболее полное и разностороннее коллизионное регулирование институт negotiorum gestio получил в Регламенте Европейского союза Рим II112 (далее по тексту — Регламент), содержащем нормы, посвященные коллизионному регулированию внедоговорных правоотношений. Хотя в России положения Регламента не применяются, его можно рассматривать в качестве отличного примера регламентации правового регулирования ведения чужих дел без поручения и использовать как образец.

Всего в ст. 11 Регламента закреплено три коллизионные привязки:

1.Следование за правом договора или деликта.

2.Lex domicilii.

3.Закон места совершения юридического факта.

Принцип наиболее тесной связи также отражен в данной статье как основание выбора применимого правопорядка, причем действует он как бы над остальными привязками, поскольку применяется к любым правоотношениям, из которых явствует наиболее тесная связь с одной из сторон. Проблемным остается вопрос определения критериев наиболее тесной связи для более точного отграничения круга регулируемых правоотношений.

Однако право сторон на выбор применимого правопорядка путем заключения соглашения провозглашается Регламентом в качестве первичного и потому остальные привязки применяются только в случае, если сторонами не были заключены соответствующие соглашения.

В этом свете отдельное внимание стоит уделить признанию автономии воли в выборе применимого правопорядка в отечественном коллизионном праве. В ст. 1210 ГК РФ закреплено правило, согласно которому автономия воли во внедоговорных правоотношениях может применяться только если это предусмотрено законом. Таким образом, отсутствие в ГК РФ нормы, содержащей коллизионное регулирование negotiorum gestio затрудняет положение сторон, ибо автономия воли как коллизионная привязка не закреплена нормативно.

Исходя из приведенных взглядов на правовое регулирование института

112 Регламент Европейского союза № 864/2007 о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II») // https://pravo.hse.ru/intprilaw/doc/040002.

66

negotiorum gestio иностранными государствами видится необходимым предложить возможную модель коллизионного регулирования ведения чужих дел без поручения в ГК РФ.

В качестве основы правового регулирования данных отношений следует закрепить закон автономии воли, поскольку, исходя из диспозитивности гражданско-правовых отношений, первичным должна считаться именно воля контрагентов, выраженная в соглашении. В случае если такое соглашение отсутствует, видится необходимым применить правопорядок общей страны проживания или осуществления деятельности, или — если место проживания сторон не совпадает — общей страны гражданства или государственной регистрации. Если указанный правопорядок применить невозможно, должно применяться право страны, где постоянно проживает доминус.

Такой порядок выбора применимого права в большей степени защищает лицо, в чьих интересах действовал гестор, что видится рациональным, поскольку именно доминус приобретает права и обязанности в результате действий гестора, а выбор правопорядка страны, с которой доминус никак юридически не связан, умаляет его права и лишает должной судебной защиты.

Подводя итог вышесказанному, стоит подчеркнуть, что отсутствие в ГК РФ коллизионного регулирования института ведения чужих дел без поручения идет вразрез с политикой совершенствования гражданского законодательства, представленной в Концепции, а именно расширения круга отношений, прямо регулируемых коллизионными нормами без необходимости обращения к общему принципу наиболее тесной связи 113 . Нормативное закрепление рассматриваемого института позволит не только формально соблюсти положения Концепции, но и расширить правоприменительную практику, поскольку стороны смогут действовать, полагаясь не на общие принципы, закрепленные в ГК РФ, а на специальное регулирование — а следовательно, пользоваться всеми преимуществами нового порядка выбора права.

113 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации от

7 октября 2009 года. Р. VIII. Ст. 2.

67

К. А. Арестова

Высшие законодательные органы в Новой Зеландии и Канаде в середине XIX века: степень самостоятельности

Коренные изменения в государстве часто происходят в связи с революцией, на штыках которой рождается новый Основной закон, регулирующий организацию власти в обновленной стране. Тем не менее, как показывает история, радикальные перемены в устройстве государства и его основных органов власти могут стать следствием и постепенных, но очень значимых для этой страны и истории в целом реформ. Подтверждение этому можно найти в истории двух бывших Британских колоний — Новой Зеландии и Канады. Сходство исторического пути, которые прошли Новая Зеландия и Канада, дают основание рассматривать и сопоставлять положения двух важнейших для истории этих государств и зарубежного конституционного права нормативно-правовых актов: Конституционного акта Новой Зеландии 1852 года и Акта о Британской Северной Америке 1867 года. В данной работе исследуется степень самостоятельности института высшего законодательного органа в Новой Зеландии и Канаде от Британской короны. Для всестороннего изучения данной проблемы были использованы исторический и сравнительный методы.

В начале 30-х годов XIX века Великобритания не проводила завоевательную политику в отношении колоний и не стремилась расширить свои границы за счет их территорий. Однако приток британских подданных на берега Новой Зеландии и активные действия созданной в 1838 году Новозеландской компании подтолкнули Великобританию к изменению курса 114 . Февраль 1840 года был ознаменован подписанием Договора Уаитанги (в другом переводе — Вайтанги), по которому вожди местного населения — маори — передавали суверенитет Британской империи115. Уже в 1846 году Великобритания предприняла первую попытку даровать Новой Зеландии Конституцию. Однако этот основополагающий Акт совершенно не соответствовал реалиям того времени: ни сложный механизм

114 Жбанов И. И. История новозеландского конституционализма (1840–1947). Автореф. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 1998. С. 10.

115 Шмелев. И. В. Новая Зеландия: государственное устройство, судебная и правовая системы. Калининград, 2011. С. 8.

68

представительного правления, ни исключение местного населения из избирательного процесса не отвечали чаяниям маори. Так, в 1848 году был принят акт о приостановке вступления в действие Конституции, что фактически означало ее отмену. Этот неудачный опыт показал Британской короне необходимость учета специфики колонии, создания в ней более гибкой системы управления116.

Не в пример своей политике в Новой Зеландии, в 30-х годах XIX века Великобритания была вынуждена активно вмешиваться во внутренние дела Канады, где в 1837 году начались антиколониальные волнения. Восстание было вскоре подавлено, постепенно острота сложившегося положения сходила на нет, и в 1848 году Канада получила внутреннее самоуправление. Затем в 1853-м Канада установила контроль над денежным обращением, создав при этом собственную валюту — канадский доллар, а через год Канада добилась права самостоятельно решать злободневную проблему церковного земельного фонда. В начале 60-х годов XIX века прошел ряд конституционных конференций, на которых центральным было обсуждение вопроса об изменении статуса Канады117.

Теперь рассмотрим в общих чертах статус, которым наделяли Новую Зеландию и Канаду Конституционные акты 1852 и 1867 годов. По Акту 1852 года Новая Зеландия представляла собой самоуправляющуюся колонию, то есть такую обособленную зависимую территорию, которой метрополия — Великобритания — предоставляла возможность в определенной степени заниматься самостоятельно собственным управлением. Конституционный акт наделил Новую Зеландию «традиционной политической структурой Британских колоний» 118 , закрепив при этом принцип конституционности управления119. Вновь обращая взоры на Акт о Британской Северной Америке 1867 года, можно обнаружить, что здесь Канада наделялась статусом доминиона — то есть она становилась полусуверенным государством, в некоторой мере зависимым от Британской короны. Примечательно, что

116Попова Е. А. Новозеландский фактор в имперской политике Великобритании в 40–70-е годы ХIХ века. Автореф. ... канд. ист. наук. Воронеж, 2005. С. 15, 16.

117Данилов С. Ю. История Канады. М., 2006. С. 15–17.

118Brady A. Democracy in the Dominions. Toronto, 1952. P. 265.

119Сибирко Л. Г. Особенности конституционного развития Новой Зеландии // Вестник Московского университета. 1978. № 6. С. 82.

69