Труды юрфака, т. 11

Характеризуя европейское законодательство рассматриваемого периода, стоит отметить, что именно в это время активно развивается уголовное право как наука, появляется понятие уголовной политики 347 . Для стран континентальной правовой семьи большую роль здесь сыграло развитие немецкой уголовно-правовой доктрины, полемика юристов классической и социологической школ уголовного права. Необходимо заметить, что правовая доктрина Германии значительно повлияла и на становление отечественной криминалистики.

Под влиянием классической школы права в юридической науке континентальной правовой семьи сформировался взгляд на уголовный закон как на кару, призванную привнести порядок в общество.

Уголовный кодекс 1810 года Франции за его суровость часто называли «кодексом из железа», отмечая тоталитарные тенденции режима, определенно отразившиеся в его содержании 348 . Смертная казнь предусматривалась в 45 случаях, в том числе за незаконное лишение свободы, сопровождавшееся пытками, угрозами смертью, ложным использованием властных полномочий (ст. 344), квалифицированную кражу (ст. 381), поджог (ст. 434). Отцеубийство (ст. 299) влекло не только публичное гильотинирование, но и особый позор и мучения: осужденный препровождался на место казни в рубашке, босиком, с черным покрывалом на голове; перед отсечением головы ему отсекалась кисть правой руки (ст. 13)349 (в 1830-х годах подобные наказания были упразднены). Однако, как писал в своей статье российский правовед М. Н. Гернет, область применения смертной казни по французскому законодательству сильно уменьшилась: если в начале XIX века около 45 преступлений карались смертной казнью, то к 1905 году это число сократилось до 12 преступлений. Он также писал о том, что французская статистика, в частности касающаяся числа предумышленных убийств, никак не связана с практикой применения смертной казни — высшая мера наказания, назначающаяся за убийство, не

347Барышева К. А. Исторический анализ уголовной политики Германии (1871– 1945) // Право. Журнал Высшей школы экономики. № 4. 2015. С. 187.

348Ancel M. The Collection of European Penal Codes and the Study of Comparative Law

//University of Pennsylvania Law Review. Vol. 106. No 3. 1958. P. 345.

349Крашенинникова Н. А. Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М. 1999. С. 523.

180

смогла привести к снижению общего числа таких преступлений. С 1850-х годов процент казненных постепенно снижался: если в период с 1856 по 1860 год количество исполненных смертных приговоров составляло 55 %, то в 1876–1880 годах — 26 % приговоров. А с 1901 по 1905 год было приведено в исполнение всего 11 % смертных приговоров350.

В исследуемый период в Германии назначение смертной казни регламентировалось Уголовным уложением 1871 года, в основу которого были положены идеи кантианской и гегельянской философии, тезисы классической школы уголовного права. Поворотным пунктом в истории немецкой уголовно-правовой доктрины можно считать выход работы Поля Ансельма Фейербаха «Пересмотр уголовного права» в 1799 году. В этой и других своих работах Фейербах создал единую теорию уголовного права, включив в ее основу такие принципы, как «нет наказания без закона», «закон обратной силы не имеет»351 и т. д.

Смертная казнь по Уложению 1871 года применялась только в двух случаях: за государственную измену, включая измену конкретному германскому государству, и за спланированное умышленное убийство (ст. 80–81). Однако в военное время этот перечень мог быть расширен. Кроме того, в 1884 году отдельным законом высшая мера наказания вводилась за умышленное «злоупотребление взрывчатыми веществами», повлекшее за собой смерть одного или нескольких лиц. Также, согласно закону от 28 июня 1905 года, организация и участие в похищении с целью продажи в рабство, если его результатом стала смерть похищенного лица352. Сравнивая немецкое уложение с французским уголовным кодексом, в качестве сходных черт можно выделить разграничение преступлений согласно тяжести совершенного деяния, цели уголовного наказания (устрашение), а в качестве отличительной черты — более либеральный его характер по сравнению с французским353.

Уголовное уложение Германии ввело смертную казнь в тех странахсоюзниках, в которых она ранее не применялась, однако общее число

350Гернет М. Н. К статистике смертной казни // «Право». № 31. 1907. Стб. 2107.

351Пионтковский А. А. Уголовно-правовые воззрения Канта, А. Фейербаха и Фихте. М., 1940. С. 84–98.

352Лист Ф. Учебник уголовного права. Особенная часть. М., 1903. С. 286–358.

353Ancel M. The Collection of European Penal Codes and the Study of Comparative Law. P. 348–349.

181

смертных казней снизилось, о чем свидетельствует статистика исполнения смертных приговоров. Если в 1882 и 1883 году количество приведенных в исполнение приговоров достигало 95 и 90 в год соответственно, то с 1884 года вплоть до 1899-го — не превышало 50 в год, а с 1900 года число казненных оставалось в пределах 40 человек в год354.

Таким образом, до середины ХIХ века уголовное законодательство Российской империи о смертной казни можно считать одним из наиболее прогрессивных и либеральных по сравнению с аналогичными уголовными законами стран Западной Европы. Тем не менее к началу ХХ столетия сложилась совершенно иная картина: в то время как в России наблюдалось увеличение масштабов применения высшей меры наказания, в европейских государствах, в частности во Франции и в Германии, число смертных казней значительно уменьшилось. Смертная казнь сохранялась в законодательстве большинства стран Европы, однако ее применение сокращалось. В Российской империи, несмотря на относительно небольшое число преступлений, караемых смертной казнью и распространение идей о необходимости отмены данного вида наказания, она продолжала применяться

взначительных масштабах, чему способствовали отдельные Положения, благодаря которым расширялась сфера действия военно-уголовного законодательства, предусматривавшего более суровые наказания, нежели Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Превалирование принудительно-правовых средств, а также рост злоупотреблений законом со стороны государства принято объяснить прежде всего кризисной обстановкой

встране, обострением политических, социальных, экономических и иных противоречий, когда наиболее эффективным средством для осуществления аппаратом государственной власти своих интересов и целей становится насилие355. Подобная ситуация наблюдалась и в Российской империи в начале ХХ века, о чем свидетельствует сложившаяся в это время практика применения смертных казней.

354Гернет М. Н. К статистике смертной казни. // Право. № 31. 1907. Стб. 2108.

355Голубева М. И. Правовая культура // Очерки русской культуры. Конец XIX — начало XX века. Т. 2. М., 2012. с. 204–205.

182

ЧАСТЬ III

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАРУБЕЖНОГО ГОСУДАРСТВА И ПРАВА: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ

С. А. Абдул Кадир Камал

Правовой статус личности в конституционных актах исламских государств (на примере Афганистана)

Концепция прав и свобод человека непосредственно связана с между- народно-правовым положением человека и национальным конституционным статусом гражданина/подданного. Однако правовое положение человека в мусульманских странах в значительной мере отличается от правового статуса человека в западных странах, где он обычно закрепляется в виде перечня прав, свобод и их гарантий в Основном законе государства (Конституции). Показательно, что конституционно-правовой статус личности в странах, в которых остается сильным и существенным влияние шариата356, включает в себя принадлежность к гражданству данной страны, ограниченный объем прав и свобод и наличие также обязанностей граждан (подданных).

Конституционный статус личности в исламской правовой культуре определяется в значительной степени характером политического режима, конституционной системой государственных органов, конституционным положением главы страны (президента или монарха, короля), а также степенью влияния норм ислама на государственно-правовые и общественнополитические институты357. Текстуально нормы о статусе человека и гражданина/подданного закрепляются в статьях конституции, объединенных в единую главу, либо могут быть «разбросаны» по различным разделам конституции (в разделах об основах избирательного права, о порядке формирования высших выборных органов власти и местного самоуправления и т. д.).

Разделы и главы конституций мусульманских стран, посвященные установлению правового статуса личности, могут именоваться по-разному.

356Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманская правовая культура. М., 1997. 4.

357См.: Али Али Мансур. Формы правления и администрации в исламском шариате

ипозитивном законодательстве. Сравнение шариата с конституционным и административным правом. Бейрут, 1971. С. 16–19 (на арабск. яз.).

183

Например, следующим образом: «Граждане Ливана, их права и обязанности» в Конституции Ливана, которая была принята в 1926 году, где конституционному статусу личности посвящено 10 статей. В Конституции Ирака 1990 года такая глава имеет название «Основные права и обязанности», состоящая из 18 статей. «Свободы, права, обязанности» — это заголовок из Конституции Сирии 1973 года, где 25 статей. Конституция Кувейта 1962 года включает особую главу, посвященную правовому статусу личности, именуемую «Публичные права и обязанности», которая состоит из 21 статьи. Конституция Египта содержит главу «Публичные свободы, права и обязанности» (23 статьи). «Общие положения, основные принципы» входят в Конституцию Мавритании 1991 года. Конституция Иордании соответствующую главу посвящает правам и обязанностям иорданцев. Конституция Алжира 1996 года обладает более интересной структурой, включая две главы, посвященные правовому статусу личности, одна из которых посвящена правам, а отдельная глава — обязанностям358. Таким образом, можно сделать вывод, что главы и разделы конституций мусульманских арабских стран, посвященные правовому статусу личности, написаны весьма лаконично и кратко, без излишней детализации и порой слишком сжато359. Это наводит на мысль, что права и свободы в исламских государствах не считаются высшей ценностью и приоритетом государства, в реальности им не уделяется должного внимания, и нередко они ущемляются. Данные недостатки конституций мусульманских стран особо становятся заметными при их сопоставлении и сравнительно-правовом анализе с другими главами конституций, регулирующих, например, полномочия и структуру, порядок формирования высших органов государственной власти, а особенно положение главы государства. Как пишет известный российский ученый Р. Хунов, в конституциях арабских стран довольно четко прослеживается «превалирующее положение государства над личностью, фактический примат высших органов государственной власти». Автор замечает, что при таких условиях говорить о наличии в арабских мусульманских странах развитого гражданского общества будет неправильно.

В то же время разделы/главы о правах и свободах личности расположены, как правило, перед главами об органах власти, что может свидетель-

358См.: Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. Сб. статей. М., 1998. С. 86–118.

359Бехруз X. Исламские традиции в праве. Одесса, 2006.

184

ствовать о восприятии мусульманскими странами европейской традиции прокламировать приоритет прав и свобод гражданина над полномочиями главы государства и иных органов власти. Так, в ст. 32 Конституции Алжира провозглашается, что «основные права и свободы человека и гражданина составляют общее достояние всех алжирцев, которые обязаны из поколения в поколение сохранять их в целостности и незыблемости». Конституция Сирии трактует свободу личности как священное право. В ст. 25 Конституции Египта свобода личности называется естественным правом человека, что обязывает государство обеспечивать гражданам личную свободу и стоять на страже их достоинства и безопасности360.

Обратимся к историческому опыту правового регулирования правового положения личности в обществе и государстве в Афганистане361. С началом повсеместного распространения ислама доминирующее положение по отношению к обычному праву заняли нормы мусульманского права (шариата)362. Но многие племена в гораздо большей степени продолжали применять древние нормы своего обычного права (адата).

История светского законодательства в Афганистане начинается в период образования централизованного афганского государства. В тот период был издан на местном языке пушту «Судебник Ахмад-шаха» 1747 года, который продолжал действовать вплоть до 1870-х годов, параллельно с мусульманским правом и местными обычаями363. Оставаясь весьма отсталым феодально-абсолютистским государством с родоплеменными традициями, афганское государство добилось провозглашения полной независимости лишь в 1919 году. После этого были предприняты реформы, направленные на модернизацию страны и конституционное закрепление правового статуса личности. Но сохранялся партикуляризм афганской правовой системы и основным источником оставалась мусульманская правовая доктрина ханифит-

360Онан Э. С. Ислам и конституционное строительство в странах Востока // Мусульманское право. М., 2014. С. 105–120.

361Fazelly M. K. Afghanistan // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 1. 1972. P. 1–6.

362Минниахметов Р. А. К вопросу об основных источниках мусульманского права и их систематизации // Евразийский гуманитарный форум. 2013. № 1. С. 20–27.

363Трикоз Е. Н. Сравнительно-историческое исследование кодификации права // Сравнительные исследования правовых систем, правовых культур / под ред. М. В. Немытиной. М., 2016. С. 230–260.

185

ского толка 364 , а также действовала турецкая Маджалла 365 . Определенная часть шариата была кодифицирована в виде свода предписаний для судей «Тамасак иль Кудат».

В 1923 году была принята первая в истории Афганистана конституция — «Основной закон Высокого Афганского государства», включившая в себя и своего рода «декларацию прав афганцев». В частности, она закрепила равенство всех подданных перед законом и судом, неприкосновенность частной собственности366 и жилища, ввела отдельные (процессуальные) гарантии личной свободы, запретила незаконные поборы и принудительные работы, подтвердила отмену рабства и пыток, провозгласила тайну переписки, свободу печати, создания торгово-промышленных компаний, хотя при этом не упоминала о свободе образования политических партий, обществ, союзов и собраний. Ст. 13 установила, что «все суды свободны от всякого вмешательства», был установлен принцип гласного судопроизводства и провозглашена принципиально новая судебная система. Она постепенно превращалась в Афганистане в независимую ветвь государственной власти, призванную защищать нарушенные права и свободы граждан исламской республики.

Однако спустя пять лет в 1928 году в Афганистане был торжественно провозглашен примат шариата в законодательстве, судебной системе и системе управлении. В новой Конституции 1931 году также были учтены поправки о приоритете религии и шариата, что отчетливо сказалось на ужесточении правового режима в части регулирования статуса личности367. В то же время правительством Королевства Афганистан в 1935 году была подписана международная Конвенция о рабстве (1926). Затем в третьей по счету монархической Конституции 1964 года была заметно демократизирована обще-

364 Минниахметов Р. А. Ханафитская школа в исламском праве // Правовое государство: теория и практика. 2014. № 2. С. 74–80.

365Маджалла — это крупнейшая кодификация мусульманского права, составленная

вОсманской империи в 1869–1876 годах, которая стала завершающим шагом на многовековом пути к кодификации фикха. См.: Гайсина Л. Т., Нуриев А. Д. «Маджалла» в истории мусульманского права // Вестник Вятского ГУ. 2014. № 12.

366В стране к тому времени была провозглашена безусловная частная собственность на землю и ее свободная купля-продажа и иные формы распоряженияи (включая бывшие вакуфные и государственные земли), отменены многочисленные средневековые налоги и повинности граждан Афганистана.

367Керимов Г. М. Шариат и его социальная сущность. М.: Наука, 1978. 223 с.

186

ственная и государственная жизнь Афганистана: расширены права выборных органов в области законодательной инициативы и контроля над правительством, разрешена деятельность политических партий.

Затем в истории Афганистана наступил 15-летний период (1973–1986) республиканской традиции закрепления правового статуса личности с социалистической ориентацией. Это нашло закрепление в новой республиканской Конституция 1977 года и отраслевых кодификациях (ГК и УК 1976 года, ТК 1975 года и др.), которые широко использовали западные либеральные идеи и институты романо-германской системы, но в сочетании с принципами шариата. Например, по УК Афганистана 1976 года допускалась смертная казнь, лишение некоторых прав и привилегий, конфискация имущества, публичное обнародование приговора, а также «меры безопасности» (направление в психиатрическое учреждение, запрет на занятие определенных должностей и т. д.). Такие реформы 1978–1980 годов под руководством Народнодемократической партии Афганистана привели к секуляризации всех сторон жизни, радикальной аграрной реформе с безвозмездной передачей земли крестьянству и другим социалистически ориентированным достижениям. Но монополизм власти не устраивал афганских граждан и местные религиозные общины, поэтому произошло массовое вооруженное восстание под исламскими лозунгами.

Следующий этап ужесточения режима правового регулирования статуса личности в Афганистане был связан с новой политикой «национального примирения» и отказа от прежнего социалистического и антиисламского курса. Конституционное признание получил обычно-правовой институт «Лойя-джирги» (пушту هګرج هيول – «большой совет старейшин») как исторически сложившаяся форма народного представительства Афганистана. Принятая им новая Конституция 1987 года закрепила ведущую роль норм шариата в общественно-политической жизни страны и регламентации прав и обязанностей граждан.

В 1980-х годах отмечается явный рост интереса к вопросу прав человека в мусульманских странах, что было обусловлено так называеой Исламской революцией в Иране и началом Афганской войны (1979–1988), которые привели к возрождению ислама в качестве политической идеологии и неприятию Всеобщей декларации прав человека ООН, как продукта «иудео-

187

христианской цивилизации». Поэтому были заложены основы альтернатив- ной-сламской концепции прав человека368.

Политические события 1990-х годов привели к крушению Демократической Республики Афганистан (ДРА), утверждению правительства моджахедов во главе Исламского Государства Афганистан (ИГА) и вооруженному захвату власти талибами, также учредившими свое государство Исламский Эмират Афганистан (ИЭА). Все эти перипетии создали сложную правовую ситуацию, в том числе по вопросам прав человека и механизмов судебной защиты. В 1994–2001 годах в стране сложилось политическое двоевластие и правовой дуализм, когда на большей части территории управляло правительство движения «Талибан», а на территории провинции Бадахшан управляло правительство Б. Раббани369. Принцип континуитета распространился на ИГА, что нашло в частности выражение в ратификации 28 марта 1994 года этим государством Конвенции о правах ребенка (1989), подписанной правительством ДРА 27 сентября 1990 года.370

При этом лидеры «Талибана» отказались применять основополагающие правовые документы и принципы шариата, регламентируя жизнь общества на основе указов муллы Омара и эдиктов правительства ИЭА, которые существенно ущемляли права человека 371 . Например, по одному из таких эдиктов 1996 года строго предписывалось посещать молитвы в мечетях под угрозой тюремного заключения, запрещалось слушать музыку, брить и стричь бороды, женщинам появляться на улицах в вызывающей одежде372. В 2002 году было свергнуто правительство «Талибана» и учреждена чрезвычайная Лойя Джиргк и Переходная администрация как новое правительство Исламской Республики Афганистан. Принятие новой Конституции 2004 года вызвало к жизни процесс оформления и модернизации национального законодательства. Еще за год до этого Лойя Джирга ратифицировал ряд меж-

368Ковалев А. А. Международная защита прав человека: учебное пособие. М., 2016.

369Князев А. А. Афганский кризис и безопасность Центральной Азии (XIX — начало XXI века). Душанбе, 2004.

370Самсор Н. Х. «Афганская модель»: возвращение к международным правам человека // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2014. № 4.

371Сикоев Р. Шариатское законодательство в действии // Азия и Африка сегодня. 2000. № 3. С. 27.

372Ahmad S., Benard A., Berg J. An Introduction to the Law of Afghanistan. Stanford,

2012. Р. 22.

188

дународно-правовых актов по правам человека, ранее подписанных другими правительствами Афганистана, а также присоединился к новым актам373. Согласно п. 5 преамбулы и п. 1 ст. 7 Конституции ИРА, государство признавало Устав ООН и Всеобщую Декларацию прав человека и обязывалось соблюдать их положения, в том числе в сфере личного статуса. В Конституции ИРА дополнительно сказано: «Государство обязано соблюдать устав ООН, международные договоры и конвенции, подписанные Афганистаном, а также положения Всеобщей декларации прав человека». Раздел Конституции ИРА о правах граждан был составлен в соответствии с ключевыми международноправовыми актами по правам человека374.

Таким образом, мы видим, что политико-правовая действительность Афганистана нарушала одну за другой традицию западного пути развития. Во-первых, Исламская Республика Афганистан отступила от стереотипа, что конституция должна быть стабильной, и со времени получения независимости в 1919 году в этой стране сменилось уже шесть конституций. Во-вторых, публично-правовая основа Афганистана напоминает «пестрый ковер» из ярких историко-культурных и религиозно-этнических нитей — норм мусульманского, обычного и светского права, по вопросам права личного статуса375. В-третьих, создан такой конституционный механизм, который позволил бывшим моджахедам мирным (!) путем прийти к власти и уверенно закрепиться в бикамеральном парламенте (Шураи мели — дари).

Сегодня высшим органом судебной власти в стране является Верховный суд Афганистана, который состоит из девяти судей, обладающих правом конституционного ревью. Правосудие осуществляется также апелляционными и специальными судами, судами различных инстанций, и военными трибуналами. Сформировался механизм судебной защиты прав личного статуса как совокупность материальных и процессуальных гарантий для любого фи-

373Доклад Специального докладчика Комиссии по правам человека о положении в области прав человека в Афганистане. Резолюция 57/309 Генеральной Ассамблеи ООН от 13 августа 2002 года. С. 10.

374Сикоев Р. Основной закон 2004 года в контексте афганского конституционализма // Азия и Африка сегодня. 2004. № 6. С. 26–27.

375Цмай В. В. Право личного статуса (механизм формирования и реализации в мусульманских странах). Исторический и теоретико-правовой анализ: Дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2000.; Трикоз Е. Н. Международно-правовая законность (к постановке проблемы) // Международное публичное и частное право. 2006. № 5 (32). С. 7–11.

189