Труды юрфака, т. 11

движения вперед, эпоха творчества, второй — период относительной реакции.

В 1791 года был создан «Комитет уголовного законодательства», который впоследствии несколько раз переименовывался («Комитет уголовного и гражданского законодательства»). Его главной задачей было создание гражданского Кодекса. До 1795 года было представлено два проекта Кодекса.

Первый был предложен в Комитете в 1793 году Дюрайн-Майаном. Он следовал делению, принятому в институциях Гая и Юстиниана и состоял из четырех частей, трактовавших о лицах, имуществах, договорах, исках. Но четвертая часть еще не была отредактирована. Основа права была пронизана духом философии. Кодекс сводился к 719 статьям, охватывающим все гражданское законодательство. Однако Конвент ставит упрек, что Кодекс еще не одушевлен философией, он слишком сложен.

Кутон, Монто, Молль, Секон, Ришар и Рафрон должны были извлечь из проекта самое существенное (Согласно протоколу Конвента от 9 октября 1793 года). Новый проект был представлен в сентябре 1794-го. Он был сведен к 297 статьям. Комитет, как отмечал Камбасерес, постарался «отделить принципы от их развития, правила — от вытекающих из них последствий, где каждый мог бы найти правила своего поведения в гражданской жизни». Однако слишком много вопросов в таком кодексе оставались нерассмотренными, к тому же начиналась общая реакция, поэтому был необходим и третий проект.

Третий проект представила Комиссия классификации законов 14 июня 1796 года. Он состоял из 1104 статей. Этот проект следовал тому же плану, что и проект 1793 года. Он был представлен Камбасересом от имени Комиссии. Однако в этот период имел место разгар реакции против революции, в результате Комиссия Пятисот обсуждала проект лишь в январе 1797 года, затем только две статьи из него были декретированы.

Камбасерес попросил назначить комиссию, которая изучила бы вопросы, предлагаемые для рассуждения: вопросы о незаконнорожденных, о разводе, об усыновлении, о дарственных и наследстве. Однако эта комиссия была вскорости упразднена. Совет обсудил и обнародовал ряд важных гражданских законов, в частности законы, касающиеся порядка залога недвижимости, но он не обсуждал проект Гражданского кодекса.

230

Четвертый проект был представлен Жакмино от именно законодательной секции 21 декабря 1799 года. Но этот проект не обсуждался.

Постановлением консулов от 12 августа 1800 года Тронше, Малевилю, Биго-Преамене, председателю, члену и комиссару кассационного трибунала, а также Порталису, комиссару правительства в Комиссии о морских призах, было поручено составить новый проект Кодекса. Он был приготовлен в четыре месяца, должен был обсуждаться в Государственном совете и Трибуннате и подвергнуться голосованию в Законодательном корпусе. 21 марта 1804 года Кодекс был последовательно вотирован и опубликован сперва по отделам, а затем был утвержден в целом.

Пять проектов следовали один за одним. С 1789 по 1795 год на французское гражданское право влияли идеи равенства и свободы, а с 1795 по 1804 год все больше влияла идея авторитета. Это были периоды прогресса и реакции. Гражданское право в это время следует за политическими колебаниями, ибо оно само по себе не что иное, как обнаружение в сфере частных интересов великих принципов нового социального строя.

Как только Гражданский кодекс 1804 года был принят и обнародован, он стал для французских юристов евангелием, которое можно объяснять и комментировать, но не критиковать: ведь на нем, как высказался в своей речи 22 августа 1807 года Биго-Преаменѐ, «печать гения великого Цезаря». В соответствии с законом от 3 сентября 1807 года кодекс получает наименование Кодекса Наполеона, словно Наполеон и редакторы 1804 года были единственными его творцами. Именно в это время революционное право начинает пониматься лишь как «промежуточное право».

Однако революция не разрушила ни семьи, ни собственности, она не ниспровергла власть отца, но мудро ограничила ее, допуская вмешательство в семейные дела всей семьи, организованной в трибунал. Некоторые законы могли казаться неблагоприятными для сохранения преемственности в законодательстве: например, закон об уравнении внебрачных детей с законными и о допущении развода на основании простого несходства характеров. Но и этот закон имел перед собой задачу принесения общественной пользы. Революция также укрепила и расширила право собственности, провела освобождение земли. Пыталась воздействовать на распределение богатств с помощью своего наследственного порядка.

Гражданское право революции не заслуживает ни того

231

пренебрежительного отношения, ни забвения, которому было предано. Революция создала французскую нацию, что и дало возможность ввести единообразный Гражданский кодекс и совершить огромное социальное преобразование: освобождение лиц от ига феодализма; именно революция обновила все наследственное право и гражданское состояние. Наконец, именно ее деятели подготовили и подвергли рассмотрению проект Кодекса

1793 года.

Нельзя не отметить, что современное международное право во многом базируется на принципах, заложенных в эпоху Великой Французской революции. Так, французские революционеры уважали суверенное равенство государств, национальный суверенитет 463 , революция внесла вклад в jus cogens. Она повлияла на правосознание той и последующих эпох. Международно-правовая идеология революции, на которую повлияли естественно-правовые учения Руссо, Монтеня, Ваттеля и других просветителей, строилась на принципах универсальности и признании равенства всех людей по природе464. Так, в п. 2 Декларации прав человека и гражданина говорится, что «цель каждого государственного союза составляет обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека и гражданина».

Революционное законодательство вводило и такие демократические институты, как, например, референдум 465.

Впоследствии французские законодатели вернулись к некоторым мотивам данного проекта, например, Закон от 9 марта 1891 года соответствует ст. 767 Кодекса. В нем говорится, что переживший супруг теперь имеет право пользования частью имущества умершего. Женщина с 7 декабря 1897 года может выступать в качестве свидетеля в актах гражданского состояния. Таким образом, социальный прогресс возвращает юристов к революционному праву, хотят они того или нет.

463Декларация прав человека и гражданина. 1789. П. 3.

464Гусева Е. В. Влияние Великой Французской революции на развитие международного права. Автореф. ... канд. юрид. наук. Казань, 1992.

465Конституция 1793 года. Ст. 10.

232

А. В. Клюшкина

Особенности и роль прецедента в правовой системе Канады

Само понятие правовой системы Канады является весьма обширным, так как оно, с одной стороны, представляет собой своеобразный «исторический тип права» 466 , то есть совокупность систем и источников права, объединенных общностью происхождения государств, а с другой — национальную систему данной страны, в рамках которой сложилась своеобразная конструкция такой формы права (источника), как судебный прецедент.

Прежде всего, подчеркнем ведущую роль прецедента как основного источника канадского права, наряду с нормативно-правовым актом (статутом и др.), правовым обычаем и правовым договором. В данном случае источник права рассматривается нами в юридическом, или узко формальном смысле, согласно концепции известного правоведа С. Л. Зивса, который полагал, что существует всего три концепции понимания источника права: а) в смысле материальном; б) в идеальном, идеологическом или духовном; в) в юридическом, или формальном смысле467.

В правовой системе Канады судебный прецедент, прежде всего, представляет собой ранее принятое решение вышестоящего суда по конкретному делу, которому придается общеобязательное значение по аналогичным делам для практики нижестоящих судов страны468. То есть в данном случае имеется в виду то, что определенное решение, принятое судами верхнего уровня (федеральными или штатными), будет обязательно для исполнения/соблюдения/применения судами той же или нижестоящей инстанции. Помимо этого, для судебного прецедента в Канаде характерно наличие особой структуры из двух основных частей: ratio decidendi и obiter dictum. Первая из них указывает на само правило, формирующее новую правовую норму, а вторая же содержит собственно решение суда по конкретному делу и попутно высказанные мнения судей.

466Оксамытный В. В. Общая теория государства и права. М., 2012. С. 511.

467См.: Зивс С. Л. Источники права. М., 1981.

468Cross R., Harris J. Precedent in English Law. Oxford, 1991. P. 20; Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. № 6. С. 96–107.

233

Особенности и роль судебного прецедента Канады обусловливаются принадлежностью данной страны к (Британскому) Содружеству Наций и семье «общего права», охватывающее множество национальных правовых систем, для которых характерны общие черты, сходная система источников, юридическая техника, институты и процедуры права469. Большое влияние на формирование судебного прецедента оказало так называемое common law, как судебно-прецедентное право, получившее распространение на зависимых от Англии территориях колоний, которые в середине ХХ века стали суверенными членами Содружества Наций. Так как в Канаде в колониальный период не существовало собственной системы государственного управления и судебно-правовой системы, то именно английское право стало приобретать там свое господство, а затем оказало значительное влияние на все отрасли права.

Рассмотрим, какое именно влияние common law оказывало на судебный прецедент в правовой системе Канады. «Общее право» представляет собой своеобразную систему прецедентов, выработанных из старых таможенных и судебных решений и являющихся обязательными для судов нижестоящих при решении аналогичных дел. Влияние «общего права» на правовую систему Канады весьма велико и по сей день, в частности, развитие законов в данной стране происходит при помощи совершенствования старых английских правовых норм. Так, институт договора купли-продажи в Канаде получил свое начало благодаря английскому закону о продаже товаров 1893 года.

Большую роль, помимо самой истории правовой системы Канады, для прецедента играет и федеративное устройство страны, согласно которому реализуется принцип преобладания права национального над местным правом провинций и различных территорий, либо же в случае их несовпадения над федеральным правом. Данный механизм реализуется при судебном производстве, поэтому в ряде канадских провинций влияние судебного прецедента не столь велико ввиду преобладания местной романогерманской системы права над правом англо-саксонским.

Ярким примером служит рассмотрение роли прецедента в провинции Квебек, где последняя совсем невелика вследствие французского происхождения местной правовой подсистемы и отнесения ее к категории так

469 Milsom S. N. Studies of the History of Common Law. L., 1985. P. 65–70.

234

называемых локальных (дуалистических) смешанных систем470. В частности, влияние французского Гражданского кодекса на провинцию Квебек привело к запрету распространения судебных решений в качестве основной нормы права. Например, ст. 1457 ГК Квебека гласит, что всякое лицо должно уважать поведенческие нормы, которые, в зависимости от обстоятельств, обычаев или закона, необходимы для него во избежание вреда для других471. Но дело в том, напомним, что ФГК 1804 года, с одной стороны, запретил судьям отказывать в рассмотрении дела под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона (ст. 4 ФГК), но, с другой стороны, не позволил им также принимать решения в форме общего правоположения (то есть в прецедентной форме). Эти два исходных положения определили ход развития судебной практики472. Кроме того, апелляционный суд в Квебеке имеет право отвергать правовые положения в связи с несоответствием их закону или ненадлежащим обоснованием473.

Еще одним важным вопросом, определяющим особенности доктрины прецедента в Канаде, является противостояние последнего с действующей Конституцией, что стало весьма болезненной и политизированной проблемой. Дело в том, что Конституция как основной нормативно-правовой акт страны может преобладать над прецедентами в зависимости от толкования судьей той или иной правовой нормы. Немаловажны и способы толкования, применяющиеся к определенной правовой норме и основанные на принципах верховенства парламента и «жесткости прецедента» (когда суды зависят от своих же собственных предыдущих решений).

Стоит также отметить взаимодействие прецедентного и статутного права в рамках правовой системы Канады, где большая часть отраслей формировалась на основе права парламентского происхождения, то есть на актах парламента, нуждавшихся по мере их правореализации в судейском толковании, что делало процесс определения значимости прецедента весьма

470См. подробнее: Денисенко В. В., Трикоз Е. Н. Типология смешанных правовых систем // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. № 2 (42).

471Baudouin Jean-Louis. Code civil du Québec. Montréal, 2003. Р. XII.

472Богдановская И. Ю. Эволюция судебного прецедента в «общем праве» // Право.

ГУ ВШЭ, 2010. № 2. С. 76.

473См. Интернет-ресурс: https://knigi.link/gosudarstva-prava-teoriya/sudebnyiy- pretsedent-raznoobrazie-ponyatiy-17851.html (дата обращения: 20.05.2018).

235

субъективным. Но в то же время нельзя говорить и об уменьшении роли прецедента, ведь он представляет собой наиболее распространенный источник права в англо-саксонской правовой семье государств Содружества Наций 474 . Доктрина прецедента в его канадском варианте базируется на принципах английской и американской доктрин, поэтому зависимость права Канады от права Великобритании и США весьма очевидна475.

Еще одна характерная особенность прецедента Канады, связанная с заимствованием британского права, это то, что не всякое решение суда может рассматриваться в качестве судебного прецедента. Данная концепция базируется на подразделении канадских судов на высшие, решения которых могут устанавливаться в качестве прецедентных, и низшие инстанции, в которых прецедент может лишь применяться при вынесении решений по конкретным делам476.

Помимо общих судов Канады, существенное влияние на практику применения прецедента в стране оказывает тенденция роста числа административных трибуналов, деятельность которых направлена на разрешения дел по жалобам за несоблюдение определенных договоров, и специализированных судов, к которым можно отнести, например, суды по рассмотрению дел несовершеннолетних.

Отличительной особенностью судебного прецедента в Канаде остается и его внешняя форма, так как данный источник права выступает не только в виде решения высших судов по конкретным делам, но и в качестве так называемых Practice Directions или практических указаний, происходящих от них же. Уточним, что Practice Directions получили свое широкое распространение и активное применение в судах Канады, использующих не только уже существующие нормы права, но и создающих новые, прецедентные477.

474См. также: Трикоз Е. Н., Швец А. А. Особенности кодификации права в бывших доминионах Британской империи (на примере Австралии, Канады и Новой Зеландии) // Право и государство: проблемы методологии, теории и истории. Краснодар, 2017. С. 157– 161.

475Morton F. L. Law, Politics and the Judicial Process in Canada. Calgary, 2002.

476Bushnell I. The Federal Court of Canada: A History, 1875–1992. Toronto, 1997.

477Интернет-ресурс: https://cyberleninka.ru/article/v/sudebnyy-pretsedent-raznoobrazie- ponyatiy-i-mnogoobrazie-form-proyavleniya (дата обращения: 20.05.2018).

236

Классическое определение судебного прецедента в Канаде гласит, что решение вышестоящего суда обязательно для исполнения нижестоящими инстанциями судебной системы. Но в реальной судебной практике так бывает далеко не всегда, особенно в сфере уголовного права, и это в свою очередь тоже является характерной особенностью правовой традиции Канады. В подтверждение этого приведем лишь один пример. Согласно Уголовному кодексу Канады 478 , существует ограничение на судебное правотворчество, выражающееся в невозможности создания судами прецедентных (новых) норм, а также ссылки на них (хотя это не касается отдельных предусмотренных законом случаев) 479 . Это означает, что Верховный суд Канады имеет право пересмотра прецедентов и даже их игнорирования, что, безусловно, влияет на авторитет судебного правотворчества и означает приоритет «мягкой формы» прецедента, а также учет судебных решений из других стран (Британского) Содружества наций480.

Т. Б. Корнусов

Французское юридико-догматическое влияние на законодательство Японии эпохи Мэйдзи исин

В последней трети XIX века Япония встала на путь модернизации известной как Мэйдзи исин (Реставрация Мэйдзи), которая превратила отсталую аграрную страну в сильную имперскую державу своего времени. Важным шагом на пути становления модернизированной японской политикоправовой культуры в одном ряду с развитыми странами Запада стал процесс вестернизации правовой системы, которая осуществлялась путем успешной рецепции европейского права как по форме, так и по содержанию. Именно в период Мэйдзи исин и послереформенную эпоху японское правительство, привлекая лучшие образцы правовых традиций и ведущих западных ученых-

478См. подробнее: Трикоз Е. Н. Становление уголовно-правовой системы Канады // Журнал российского права. 2004. № 8. С. 138–146.

479Crankshaw J. The Criminal Code of Canada and the Canada Evidence Act as Amended to Date. Carswell Company, 1910; Stuart D., Delisle R. J., Coughlan S. Learning Canadian Criminal Law. Toronto, 2009.

480Интернет-ресурс: https://sibac.info/conf/law/vi/27674 (дата обращения:

20.05.2018).

237

правоведов, сумело выстроить новую систему местного права 481 и не потерять при этом наработки прошлых веков в сфере правовой кодификации 482 . В данной статье будет пристально оцениваться вклад французских юристов и в целом французское юридико-догматическое воздействие на правовую систему Японии пореформенного периода во второй половине XIX века.

Японцы достаточно быстро и успешно заимствовали чуждое им ранее европейское право, в том числе благодаря тому, что ранее они уже имели опыт рецепции иностранного законодательства. Для японцев всегда было характерно обращение к инновациям и заимствованиям. Право средневековой Японии во многом сложилось путем рецепции правовых традиций Китая и отчасти Кореи. Таким образом, японцы выработали способность к активному восприятию иностранного правового опыта, при этом сохраняя свою самобытность и традиционные основы жизни. Эта способность в полной мере пригодилась им во второй половине XIX века, о чем будет сказано ниже.

До второй половины XIX века Япония представляла собой средневековое государство, закрытое от внешнего мира, во главе с военной диктатурой сѐгунов династии Токугава, которые проводили политику изоляции страны. Однако в 1854–1858 годах колониальная экспансия западных стран привела к «открытию» Японии. Так, в 1854 году под нажимом американского адмирала Перри, который привел свою эскадру в Токийский залив, правительство Японии вынуждено было подписать с США неравноправный торговый договор. Он устанавливал экстерриториальности американцев в гражданских и уголовных делах, вводил крайне невыгодные для японцев тарифы и пошлины. В дальнейшем подобные договоры были подписаны и с такими европейскими странами, как Англия, Франция и Российская империя483.

В результате непродолжительной борьбы демократическая буржуазная

481Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы) / под ред. В. А. Туманова. М., 2003. C. 200.

482Трикоз Е. Н. Кодификация права в средневековой Японии // Правовые традиции: Сборник материалов Международной научной конференции «Жидковские чтения» / отв. ред. М. Н. Немытина, Г. И. Муромцев. М., 2014. С. 327–334.

483Трикоз Е. Н. Право Японии // История государства и права зарубежных стран. Т. 2. Современная эпоха / отв. ред. Н. А. Крашенинникова. М., 2017. С. 720–741.

238

оппозиция средневековому режиму одержала победу. 14 октября 1867 года последний сѐгун добровольно отрекся от власти, а 9 декабря был издан манифест, провозглашавший власть молодого императора Муцухито, взявшего новое имя Мэйдзи484. В этот период в результате реформ Япония сравнялась по своему политико-правовому развитию с ведущими державами Европы.

Для успешного решения стоящих перед Японией задач было решено модернизировать правовую систему страны путем рецепции западноевропейского права 485 . По мнению В. Н. Еремина, «в задачи правительства Мэйдзи входило построение нового механизма власти, формирование институтов частного права. Правовые инструменты были активно включены в реализацию таких задач, как ликвидация феодальной сословной системы, признание всех жителей страны народом — подданными императора, капитализация земли и формирование отношений частной собственности в целом, утверждение принципа свободы предпринимательства и договора, появление компаний, банка, договора, страхования, векселей и т. п.» 486 . Другой важной причиной, побудившей японцев к европеизации своей правовой системы, было желание пересмотреть неравноправные договоры, заключенные ранее со странами Запада, которые предусматривали пункты о консульской юрисдикции и экстерриториальности.

В 1871 году правительство Японии отправило посольства в разные государства Европы, в том числе во Францию, с целью приглашения экспертов в различных сферах, которые могли бы помочь осуществить модернизацию страны. Естественно, были приглашены высококвалифицированные юристы с целью разработки плана правовой реформы и создания образцов нового, европеизированного японского права. В конечном итоге японцы привлекли специалистов, в основном из таких стран, как Франция, Германия, США и Великобритания. Из них на право

484Мэйдзи, или дословно «яркое управление» или «просвещенное правление», — это официальное название периода правления японского императора Муцухито с 1868 года, а исин означает «всеобщее обновление».

485Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. C. 200.

486Еремин В. Н. История правовой системы Японии / отв. ред. А. А. Кириченко. М., 2010. С. 174.

239