Труды юрфака, т. 11

Святым престолом 1929 года 5 , которые по большей части действуют и в настоящее время. Статус Ватикана в международном праве определен конкордатом 1984 года и звучит как «вспомогательная суверенная территория Святого престола, резиденции высшего духовного руководства римскокатолической церкви». 266-й папа римский Франциск, в руках которого по традиции сосредоточена абсолютная законодательная, исполнительная и судебная власть, был избран в 2013 году конклавом кардиналов на пожизненный срок и обладает высшей и юридически полной властью над всей Католической церковью, что и выделяет теократические монархии из ряда абсолютных.

В мире преобладают по своему количеству ограниченные монархии — их насчитывается порядка 23, среди которых Андорра, Бельгия, Дания, Таиланд, Швеция и многие другие. Ограниченная монархия — это такой ее вид, при котором носителем суверенитета, помимо самого монарха, являются и другие высшие государственные органы, которые вносят определенные «рамки» в объем полномочий главы государства, формально или фактически разделяя три ветви власти. Большой юридический словарь 6 , обобщая признаки подвидов, заключает, что власть монарха ограничена конституцией, имеется выборный законодательный орган, а также действуют независимые суды.

Конституционная дуалистическая монархия, когда власть монарха ограничена основным законом государства, но он, тем не менее, обладает обширными властными полномочиями, считается переходной формой и имеет место в Бахрейне, Иордании, Кувейте, Лихтенштейне, Марокко, Монако и др. Так, в Монако власть князя разделена с местным парламентом — Национальным советом, который он вправе распустить. Право законодательной инициативы принадлежит суверену, однако обсуждение законов и голосование реализуется именно Советом. В международных отношениях князь единолично представляет государство, а также имеет право заключения международных договоров без согласия парламента. Конституция княжества Монако является октроированной, т. е. дарованной самим сувереном (Ренье III), что, в числе прочих, признается

5Латеранские соглашения 1929 года // Советская историческая энциклопедия. Т. 8.

М., 1965. Стб. 469.

6Большой юридический словарь / под ред. А. Я. Сухарева. М., 2007.

10

отличительной чертой конституционных дуалистических монархий. Несмотря на повсеместную тенденцию к ограничению власти монарха, жители дуалистического Лихтенштейна на конституционном референдуме 2003 года высказались за расширение полномочий князя Ханса-Адама II, тем самым приблизив его власть к абсолютной.

Форма правления в виде конституционной парламентарной монархии существует в современной Великобритании, Испании, Люксембурге, Малайзии, Нидерландах, Норвегии, Японии и др. Для нее характерны такие черты, как реализация принципа разделения властей, вытекающее из него законодательное ограничение власти монарха во всех сферах государственной жизни, наличие правительства, призванного осуществлять исполнительную функцию и быть подотчетным парламенту, и принятие законов парламентом с последующим их подписанием главой государства. Правом вето монарх не обладает. По предложению парламента полномочия монарха могут быть расширены. Его указы имеют юридическую силу только после контрасигнатуры — заверения подписью главы правительства или министра. Глава государства вправе отправить правительство в отставку в случае недоверия ему парламента. Монарх играет представительскую или церемониальную роль, «царствует, но не правит», как гласит известный афоризм. По уровню демократичности они ничем не отличаются от государств с республиканской формой правления, как отмечает В. В. Оксамытный 7 . В Великобритании, классическом примере парламентаризма, всей полнотой власти обладает парламент, а монарх лишен реальный власти, являясь лишь традиционным символом государства и во многом определяя этим национальное сознание. Британская королева вправе созывать и распускать парламент, назначать и отрешать должностных лиц, она также является главой исполнительной власти государства. Существуют и иные, помимо формальных, реальные полномочия монарха в Великобритании, но ключевым является то, что все они реализуются по предложению министров.

Проанализировав место монархии на современной правовой и политической карте мира, среди основных преимуществ рассматриваемой формы правления можно выделить следующие:

7 Оксамытный В. В. Общая теория государства и права. М., 2012. С. 198.

11

1)монархия обеспечивает оперативное принятие решений, поскольку во многих случаях позволяет сделать это единолично, не прибегая к совещаниям и затяжным обсуждениям;

2)при монархии на руководящие посты чаще выдвигаются наиболее талантливые управленцы: монарх выведен из конкуренции и сам заинтересован в занятии должностей достойными кандидатурами, поскольку это обеспечивает его благополучие как главы государства, помогая сдерживать общественное негодование от плохого управления. Однако сильные политики нередко «перерастают» монарха и свергают его, что является отрицательной чертой данного аспекта;

3)монархия способствует упрочению государственной и общественной жизни страны с помощью долговременного (нередко пожизненного) пребывания лица на посту главы государства: монарх имеет возможность реализации затратных по времени реформ, всецелого претворения в жизнь плана действий с целью обеспечения благосостояния страны в долгосрочной перспективе. Кроме того, частая смена правителей, свойственная республикам, нередко порождает волнения и принципиальное расхождение во мнениях

вобществе, что сильно расшатывает систему власти;

4)монархическая власть в большинстве своем передается по наследству, что снижает возможность наделения властью злонамеренных людей, для которых это является своего рода самоцелью.

Институт монархии имеет и отрицательные черты, многие из которых являются так называемой обратной стороной медали по отношению к положительным. Существенными несовершенствами данной формы правления, вытекающими из самих признаков монархии, являются:

1)передача власти по наследству: имеет недостаток в том, что нередко престол передается лицам, не наделенным лидерскими и иными качествами, необходимыми для достойного продолжения дела своего предшественника, что неотвратимо приводит к тяжелым последствиям для страны. Кроме того, истории известны случаи борьбы за регентство, что неизбежно приводило к заговорам и человеческим жертвам;

2)пожизненный срок правления монарха ведет к тому, что у власти находится консервативный человек, не способный проводить реформы, которых требуют изменения, происходящие в обществе;

12

3)отсутствие юридической ответственности монарха за свое правление может выражаться в ведении им политики, противоречащей интересам государства и общества;

4)содержание монаршего дома требует больших финансовых затрат: так, например, каждому британцу корона обходится примерно в 60 пенсов в год, однако в абсолютном выражении и с учетом скрытых трат это сотни миллионов фунтов, которые могли бы быть использованы для того, чтобы нанять учителей, полицейских, медсестер и т. п.8

В современном мире насчитывается порядка 40 монархий. Несмотря на наличие общих признаков, в зависимости от их вида существенно различается объем полномочий самого монарха и иных должностных лиц и органов. Институт монархии динамичен в силу ряда причин, таких как тенденции к демократизации общества, расширению прав и свобод человека, принятию новых конституций и др. За последние 100 лет данная форма правления претерпела значительное количество изменений: одни страны перешли от абсолютизма к конституционной монархии (Бутан), другие стали республиками (Индия). Напротив, известны случаи реставрации монархии (Испания, Норвегия). В современной России, согласно данным опроса ВЦИОМ9 2017 года об отношении граждан к восстановлению монархической формы правления в стране, доля россиян, которые высказались «за» или «не против», находится лишь на уровне четверти опрошенных. Таким образом, можно говорить о различных направлениях развития института монархии в мире, обусловленных как историческими факторами, так и социальными.

Тема монархической формы правления в современном мире является одной из самых обсуждаемых, особенно в Европе: сторонники монархии выступают за сохранение традиций, говорят о ней как о символе государства

икак о средстве достижения его стабильности и процветания, противники подчеркивают реальную утрату монархами власти, не желая за счет налогов содержать династию, которая выполняет лишь представительские функции.

Однако, что видно из вышесказанного, монархическая государственность

8Royal expenses: counting the cost of the monarchy. Royal finances report. 2015 // https://www.republic.org.uk/sites/default/files/royalexpenses.pdf.

9Всероссийский центр изучения общественного мнения: официальный портал. Пресс-выпуск № 3334 // [Электронный ресурс] https://wciom.ru (дата обращения:

20.05.2018).

13

способна принимать разный вид в зависимости от типа общества, где имеет место, его исторического развития, а также потребностей общественной и государственной жизни страны.

Никколо Макиавелли, который, помимо всего прочего, впервые ввел понятие государства в своем политическом учении, совершенно справедливо сказал: «Государю нет необходимости обладать всеми добродетелями, но есть прямая необходимость выглядеть обладающим ими». Это высказывание в рамках монархической формы правления можно понимать так: залог успешного проведения любой политики — это завоевание доверия у подвластных. В современности именно это во многом способствует жизни и процветанию монархии более чем в трех десятках государств мира.

Д. В. Андросенко

Взгляды Шершеневича и Васьковского на сущность права и их современное звучание

Правовая мысль по мере своего развития предлагала все новые и новые подходы к пониманию сущности права. В России данная тема стала рассматриваться в работах юристов лишь в конце XIX века (особый интерес в этом отношении представляют воззрения Г. Ф. Шершеневича и Е. В. Васьковского, выдающихся российских цивилистов). Однако же многолетний опыт изучения именно этого явления все равно не пролил свет на его содержание: до сих пор сущность права остается во многом непонятной, что связано прежде всего с тем, что ей порой не уделяется должного внимания. Она как бы отодвигается на второй план. А ведь, познавая сущность права, мы познаем и цели, которые оно преследует, чьи интересы обслуживает. При наличии ответов на указанные вопросы мы можем спрогнозировать, на что в ближайшем будущем государство направит свою деятельность, тогда стало бы проще и толковать законы, выявляя в них реальную волю власти, и таким образом обеспечить эффективное функционирование всей правовой системы.

Для ознакомления с взглядами Шершеневича и Васьковского необходимо знать, что они являлись одними из виднейших представителей юридического позитивизма. Именно поэтому их мнение звучит достаточно противоречиво: познание сущности права невозможно, за юридической наукой закрепляется

14

задача лишь фактической констатации сложившихся общественных отношений, поэтому она выявляет связи и возможные функции права, но никогда — его сущность. Направление усилий на изучение этого явления, на их взгляд, является бесполезным, совершенно ненужным, поскольку может отвлечь от решения главной задачи государства, которая была названа выше. Отсюда можно выявить то, что позитивисты чрезмерно были увлечены феноменализмом, то есть отстаивали мнение о невозможности познания мира, за что их часто критикуют, обвиняют в агностицизме10. «Невозможно познать сущность правовых явлений, для познания этих явлений, ввиду тесной связи, между ними существующей, достаточно знания их соотношения11», — таково мнение А. Х. Гольмстена, причем им он выразил общепринятую точку зрения позитивистов.

Интересно, что несмотря на явные недочеты данной теории, она жила в умах ученых многие десятилетия и в настоящее время ее влияние нельзя не заметить. Однако же вернемся к Шершеневичу и Васьковскому.

Часто для исследования позитивизма берут труды именно Г. Ф. Шершеневича. Он утверждал: «Наука имеет дело с явлениями, и только их изучение, сравнение, обобщение, классифицирование возможно для науки»12. По его мнению, наука далека от метафизики, которая исследует то, что «стоит за явлениями и что, может быть, составляет неизвестную причину их». То есть один из известнейших представителей отечественной юриспруденции уверен в невозможности познания сущности права, поскольку это нечто, что «человеческому уму знать не дано» 13 . Следовательно, в попытках определить смысл права люди попросту отвлекаются на неважные вещи, и чем больше времени они тратят на это, тем меньше его остается на решение практически важных задач (например, применение и толкование права). Нерациональным Шершеневичу кажется

10 Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. Изд-во Моск-го ун-та, 1978.

С. 37.

11Гольмстен А. X. 1) Несколько мыслей о позитивизме в науке права // Журнал гражданского и уголовного права. 1884. Кн. 3; 2). Юридические исследования и статьи.

СПб., 1894. С. 1.

12Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. I–II. М.: издание Бр. Башмаковых,

1910. С. 6.

13 Там же. С. 7.

15

вдаваться в вопросы, подобные сущности права. «Достаточно признать существование стены, воздвигнутой нашей собственной организацией и разделяющей познаваемое от непознаваемого».

Стоит ли расходовать свои силы в поиске ответов на непознаваемые вопросы? Как считает Шершеневич, не стоит. Ведь мы можем верить в наши версии ответов на эти вопросы, однако же никогда не найдем истины и поэтому, возможно, будем находиться в заблуждении до конца своих дней. Наука не основывается на вере, а лишь на точном проверенном знании. В царской России такая позиция звучала оппозиционно, поскольку в некотором смысле подрывала религиозные основы государства, именно поэтому преподавание позитивизма было запрещено в целях недопущения распространения подобной идеологии. Вообще позитивистов ругали за многое: рассмотрение права лишь с формальной стороны, отсутствие стремления совершенствовать право и его содержание. Несмотря на все недостатки позитивистской философии, воззрения Шершеневича отнюдь не безосновательны: сосредоточившись на формальной стороне права, он активно занялся анализом и обобщением правоприменительной практики, внес значительный вклад в гражданское и торговое право, как и Васьковский уделял огромное внимание толкованию права. Из этого примера мы видим, что отрицание возможности определения сущности права не мешает позитивистам двигаться в направлении развития «формальной» стороны права, однако этого часто оказывается недостаточно.

Е. В. Васьковский также ограничивался формально-догматическим изучением права. По его мнению, политика права имеет дело с тем, что должно быть 14 , а не с закономерностями развития права. Поэтому задача юриспруденции — описание существующих отношений, сложившихся в действительности под влиянием ряда факторов. В целом, его точка зрения мало чем отличается от мнения Шершеневича. Их профессиональная деятельность, взгляды во многом были схожи, этим также и объясняется их приверженность одному течению правовой мысли — позитивизму, как уже было упомянуто.

14 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса // 2-е изд., перераб. Краснодар,

2003. С. 10.

16

В процессе исторического развития нашей страны данные взгляды приобретали все новые формы. В советский период государство, рассматриваемое позитивистами как единственный институт, от которого может исходить право, устраивало произвол в отношении судеб обычных граждан. Нередко такая ситуация считается отголоском позитивизма, признающего право лишь отражением реальности, однако это не так, поскольку в СССР сущность права приравнивалась к проведению воли господствующего класса — в этом и заключалась сущность права, в принципе отрицаемая позитивистами.

Сейчас же юридическая наука старается вобрать в себя только положительное от теории позитивизма и мнений о сущности права как таковой. На современном этапе позитивизм Шершеневича и Васьковского трансформировался в концепцию так называемого умеренного позитивизма, который не отрицает существование естественного права, а, наоборот, поддерживает его, видит сущность права в признании неотъемлемых прав человека, закрепляемых государством, а следовательно, входящих в позитивное право. Ведь правовое государство все равно остается государством, то есть в его компетенцию входит издание законов, регламентация общественной жизни. И совмещение двух концепций даст праву не только теоретические основы, но и ориентир, что должно устранять возможность произвола как со стороны личности, так и государства. Так, современное российское государство, закрепляя за собой статус основного регулятора, ограничило собственные действия рядом положений Конституции. В этом и видится предназначение государства, сущность права, которое оно творит.

М. И. Владимирова

Римское право на правовой карте мира

Римское право — правовая система Древнего Рима, правовые успехи и достижения которой во многом предопределили ключевые характеристики и черты всей современной правовой карты мира.

Развитие римской правовой традиции неразрывно связано с существованием феномена римской государственности и в целом охватывает

17

исторический период с VIII века до н. э. по V век н. э.

Процесс становления и развития римского права имеет следующую периодизацию15:

—VIII–VI века до н. э. — период древнего (квиритского) права, представлявшего собой совокупность древнейших римских правовых установлений, действовавших до эпохи римской республики. Основным источником (квиритского) права в это время был обычай, судебная практика, решения Сената и Законы XII таблиц, в которых был письменно зафиксирован целый ряд важных понятий и институтов правовой системы Древнего Рима (разделение вещей на два класса — res mancipi и res nec mancipi, система уголовных наказаний, институты опеки и усыновления и др.);

—III–I века до н. э. — предклассический период, в рамках которого складывалась деятельность основных институтов римской государственности и римской судебной системы, развивалось наследственное право, получили дальнейшую разработку сервитуты, деликты;

—I век до н. э. — III век н. э. — классический период, расцвет римской юридической традиции. Именно к этому периоду относится деятельность знаменитой «золотой пятерки» римских юристов — Павла, Ульпиана, Модестина, Папиниана и Гая, чьим работам позже специальным законом (Закон о цитировании, 426 год н. э.) была придана юридическая сила. Существенно вырос уровень юридической техники римских юристов, чьи работы стали блистать точностью формулировок, безупречной логикой теоретических построений и ясностью правовой аргументации. Римское право окончательно приобрело свои узнаваемые черты — конкретность и практичность.

—IV–V века н. э. — постклассический период, характеризующийся в первую очередь развитием императорского законодательства. Преобладающая форма права и источник норм в это время — закон. Судебный процесс стал неразделим с государственным администрированием. Создание выдающегося памятника римского права «Свода Юстиниана», изучение и толкование положений которого впоследствии (уже в эпоху

15 Система современного римского права. Т. I / пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М., 2011. С. 78.

18

средних веков), стало одной из важных причин рецепции римского права на европейском континенте, также можно отнести к этому периоду.

Основными чертами римского права, характеризующими динамику его развития на всем протяжении столь длительного времени (более 12 веков), являются консерватизм и прогрессивность. Консерватизм римского права проявляется в уважении к старому праву. Противоположная ему черта прогрессивности объясняется тем, что право находилось в постоянном развитии, поэтому при появлении новых неурегулированных общественных отношений создавалась необходимая норма права, но без отмены предыдущей16.

Врезультате процесса рецепции (т. е. восприятия римского права правом Западной Европы в XI–XII веках) римское право заложило основу для формирования той правовой карты мира, какой мы ее представляем сейчас, включая деление на две основные правовые семьи — романо-германскую и англо-саксонскую17.

Вцелом главными причинами рецепции римского права считается появление первых европейских университетов (в частности, в Болонье), стремительное экономическое развитие городов Северной Италии в этот период и, наконец, начало систематического изучения «Свода Юстиниана». Существовавшая нормативная база затрудняла правовое регулирование складывающихся в Западной Европе того времени отношений. В эпоху раннего средневековья по-прежнему преобладал обычай как источник права,

агосподствующие феодальные отношения замедляли развитие общества и права. Вследствие необходимости регулирования общественных отношений, вышедших (после кризиса так называемых темных веков европейской истории) на новый уровень развития, возникла потребность обратиться к римскому правовому наследию, так как целый ряд правовых понятий и институтов уже был детально проработан римскими юристами на высоком профессионально-юридическом уровне. Праву франко-германских княжеств многие из этих понятий из институтов были незнакомы. В этих условиях появилась глоссаторская традиция, в задачу которой входило исключительно

толкование положений «Свода Юстиниана», что, впрочем, преследовало

16 Римское частное право: Учебник / под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М., 2000. С. 8–10.

17 Там же.

19