Труды юрфака, т. 11

практическую цель поиска адекватных правовых инструментов для регулирования усложняющихся общественных отношений. Именно с деятельности глоссаторов (и позже — постглоссаторов) начался процесс проникновения норм римского права в право западноевропейских стран.

Процесс заимствования римского права привел к важным результатам. Рецепции подверглось как частное право, так и публичное право (последнее, однако, в меньшей степени, хотя можно упомянуть, например, о заимствовании названий ряда современных должностей — претор, сенат, сенатор, магистрат и т. д.). Посредством норм, заимствованных из римского права в первых государствах Европы средних веков были урегулированы экономические отношения, связанные с частной собственностью. Институты римского частного права стали органичной частью частного права целого ряда европейских государств и фундаментом дальнейшего развития всего права в целом в странах как романо-германской, так и англо-саксонской правовых семей.

Вместе с тем степень проникновения римского права в основные правовые семьи современности все-таки различна. Можно уверенно говорить о том, что основные характерные черты романо-германской правовой семьи, на основе которых мы и можем говорить о самостоятельности данной семьи (кодифицированный характер, доктринальность, деление на публичное и частное право, верховенство закона, как основополагающий принцип функционирования правовой системы), берут свое начало именно в римском праве. Высокой степени рецепции римского права в странах романогерманского правового ареала способствовало и то, что для франкогерманских княжеств на территории континентальной Европы длительное время была характерна сильная политическая раздробленность и слабая степень политической централизации, что негативно влияло на способность этих княжеств системно изучать (и тем более видоизменять реципируемое право), вследствие чего оно с течением времени проникало в правовые системы этих территорий в наибольшей степени и в наименее измененном виде.

Право стран англо-саксонской правовой семьи в меньшей степени подверглось влиянию римского права, хотя оно также изучалось раннесредневековыми английскими юристами (Вакарий, Глэнвилл, Брэктон). Однако в целом влияние римского права на англо-саксонскую правовую

20

семью было ограниченным. Главная причина состояла в сильной централизации английской государственности и наличии сильной королевской власти. Это обусловило, во-первых, меньшую востребованность римского права в Англии, а во-вторых, те римские правовые институты и нормы, которые все-таки перенимались, были существенно переработаны местными юристами. Свою роль сыграло и наличие развитых правовых традиций в Англии того периода.

Примечательно, что некоторые исследователи (например, А. И. Косарев) отмечают некоторую внешнюю схожесть римского и англосаксонского права 18 . Так, например, основной структурной особенностью англо-саксонской правовой семьи является тот факт, что главным источником права является прецедент. Однако известно, что, несмотря на значимость закона в римском праве, все же оно представляет собой во многом совокупность решений конкретных казусов (преторское право).

Возвращаясь к развитию современного права в целом, следует отметить, что в римском праве были детально разработаны правовые категории, которыми юристы и теоретики права пользуются до сих пор. Это такие понятия, как эмансипация, правоспособность, владение, юридическая ответственность. Правом европейских стран из римского права были заимствованы правовые институты, которые с незначительными изменениями функционируют в праве и в наше время. В пример можно привести институт наследования, сервитута, оферты, собственности, дарения и т. д., а разработанные римскими юристами виды договоров являются основой современного торгового права.

Можно отметить, что результаты труда римских юристов многих веков, проникнув через механизм рецепции в право европейских стран, фактически обозначили первую границу между романо-германской и англо-саксонской правовыми семьями, представленными в настоящее время на большей части правовой карты мира.

18 Римское частное право: Учебник / под ред. А. И. Косарева. М., 2007.

21

В. Б. Дремалова

Культурологическое разнообразие современных правовых систем

Говоря о культурологическом разнообразии современных правовых систем, необходимо оговориться, что до сих пор не выработано единое понимание того, что представляет собой культура. Существует множество определений культуры, многие ученые (Тейлор, Бурдье и др.) пытались дать определение данному феномену, но до сих пор универсального определения культуры не выработано. В основном под культурой понимают человеческую деятельность в ее самых разных проявлениях, включая различные формы и способы человеческого самовыражения и самопознания, накопление человеком и социумом каких-либо навыков и умений.

Культура состоит из взаимосвязанных элементов, таких как ценностные мировоззренческие установки и идеалы, социальные нормы, практики и обычаи, исторические и духовные традиции, нормы морали и нравственности. У каждой социальной общности или группы (народа, в широком смысле) культура, как правило, своя, и она, безусловно, находит свое специфическое отражение в праве.

Однако процесс влияния культуры на право никогда и нигде не проходит одинаково, и имеет свои региональные, географические, социальные, исторические и иные особенности в каждом «уголке» правовой карты мира. Более того, зачастую в реальности протекает и обратный процесс, когда более развитое право оказывает существенное влияние на культуру общества, находящегося на более низкой ступени общественного развития по сравнению с обществом, создавшим реципируемое право.

Так, например, в IX–X веках значительное влияние на культурнодуховные ценности населения Древней Руси оказала рецепция византийского права. Важной вехой в истории развития права Древней Руси стало принятие христианства. Именно тогда, в конце IX века, древнерусский законодатель получил возможность близко и детально познакомиться со сборниками византийского права (церковного и светского), которые проникали на территорию Древней Руси вместе с первыми представителями греческого духовенства.

Известно, что уже с конца IX века — то есть самых первых времен существования на Руси христианства — были известны в славянском

22

переводе оба Номоканона (византийские сборники церковных правил и императорских указов, касающихся церкви). Одновременно с Номоканонами на Русь были завезены и другие памятники византийского законодательства — Эклога и Прохирон (Эклога — кодекс византийского законодательства, изданный императором Львом III Исавром; Прохирон — сборник норм византийского гражданского, уголовного, судебного и церковного права), которые, вместе с Номоканонами, входили в состав древних сборников, известных под названием «Кормчей Книги».

Также при первых христианских князьях на Руси был воспринят и «Закон судный людям» — переделка 17 титула Исаврийской эклоги, то есть Византийского устава о преступлениях и наказаниях.

Очевидно, что в это время происходила постепенная выборочная рецепция византийского права правом Древней Руси. Главным проводником этого процесса долгое время оставалось духовенство. На практике нормы, проистекающие из византийской традиции, духовенство чаще всего применяло в церковном суде, разбиравшем преимущественно семейные и наследственные споры.

Влияние духовенства, следовавшего во многом византийскими правовыми традициями, прослеживается и в области уголовного права. До принятия христианства на Руси господствовал материальный взгляд на преступление как на причинение обиды и вреда. С принятием христианства и проникновения на Русь византийской правовой мысли преступление становится в первую очередь нарушением предписаний закона. Также на Русь начинают проникать и отдельные виды наказаний за уголовные преступления (например, «поток и разграбление», то есть ссылка преступника с конфискацией его имущества)19.

Как мы видим, достаточно интенсивная рецепция византийского права, в основе которого лежали определенные религиозно-культурные идеи, догматы и представления, оказала существенное влияние на становление менталитета русского народа и укоренения в нем определенных культурных и духовных традиций и ценностей (например, гуманистического идеала, характеризующегося запретом на человеческие жертвоприношения, осуждением кровной мести и полигамии, или концепции соборности, под

19 Исаев М. А. История Российского государства и права: Учебник. М., 2012.

23

которой понималось в первую очередь коллективное жизнетворчество и согласие, единодушное участие верующих в жизни мира и церкви и др.).

Вболее поздний по историческим меркам период времени процесс проникновения в право и сохранения в праве традиций, обычаев и правил, выработанных в ходе объективного общественно-социального и культурного развития отдельных народов и стран, не потерял своей динамики.

Всовременную эпоху в странах общего права существует понятие конституционного обычая (на самом деле не только общего права, однако в странах именно общего права конституционный обычай наиболее востребован) — то есть правила, не санкционированного нормами конституционного права, которому, однако, придается общеобязательное значение. Наиболее часто конституционные обычаи используются в Великобритании, США, Канаде, Австралии и в некоторых других государствах, в прошлом входивших в состав Британской империи.

Достаточно ярким примером проникновения традиции в право и ее закрепления в нормативном акте является американский конституционный обычай (по сути, традиция, существовавшая до этого на протяжении длительного времени — около 150 лет), состоящий в требовании к кандидату на пост Президента США занимать этот пост не более двух раз.

Данный обычай (традиция) приобрел свой конституционный характер в следующих условиях. После того как первый Президент США Джордж Вашингтон избирался на эту должность дважды, последующие президенты США посчитали, что если Джордж Вашингтон, как один из отцовоснователей США, выдвигался на должность только два раза, они не имеют морального права выдвигаться в третий раз. При этом в то время Конституция США не устанавливала правила относительно количества раз замещения президентской должности. Этим попытался воспользовался один из кандидатов в президенты США Улисс Грант, однако ему отказали в регистрации, сославшись на то, что правовой обычай уже сложился. В итоге, президент США Гарри Трумэн в 1947 году добился принятия отдельной 22-й поправки к Конституции США, в соответствии с которым одно и то же лицо не может быть президентом США более двух раз.

Как мы видим, традиция, сложившаяся уже в современное нам время в среде лиц, претендующих на замещение должности Президента США, и первоначально свидетельствующая лишь о высоком уровне гражданского

24

правосознания этих лиц и осознания ими всей полноты ответственности перед народом за принимаемые решения, успешно заняла свое место в тексте Основного закона США 1787 год (разд. 1 ст. 2).

В контексте современного этапа развития международных отношений актуальным становится вопрос о глобальной трансграничной миграции носителей культурных и духовных традиций и обычаев и связанной с ними правовой культуры.

Так, в наши дни мы являемся свидетелями того, как религиозная природа исламского права (как и иных представителей религиозной правовой семьи, по классификации Рене Давида20) входит в противоречие со светскими и в целом рациональными установками права развитых стран. Религиозная подоснова исламского права находит свое выражение как в содержании действующих норм исламского права, так и в правосознании людей. Для мусульманской правовой идеологии (юридических концепций, понятий, теорий и построений) характерен и очевиден приоритет именно духовных (религиозных) ценностей над иными регуляторами индивидуального поведения.

Известно, что трудноустранимые различия культурных и духовных традиций и обычаев давно превратились в заметный элемент европейского социокультурного пространства.

Вопрос об интеграции меньшинств в европейский социум привлекает повышенное внимание европейских законодателей, пронизывая многие решения, например, Европейского суда по правам человека (это прослеживается в решении Европейского суда по правам человека, согласно которому работодатели могут запрещать своим сотрудникам носить «видимые религиозные символы»21).

20Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

21В ЕСПЧ обратились три жительницы Бельгии, которые настаивали на том, что запрет на ношение мусульманской одежды, полностью закрывающей лицо, нарушает их права. Две из них требовали признать нарушающим их права действующий с 2011 года общенациональный запрет на ношение паранджи и другой одежды, полностью закрывающей лицо. ЕСПЧ пришѐл к выводу, что общенациональный запрет на ношение закрывающей лицо одежды не нарушает права на уважение частной и семейной жизни, права на свободу выражения мысли, совести и религии (ст. 8–9 Конвенции по правам человека). Также суд не обнаружил нарушений ст. 14 (запрещение дискриминации). Также ЕСПЧ решил, что работодатели вправе запрещать сотрудникам носить религиозные

25

Учитывая, что для Европы и Запада в целом все эти противоречия получают, прежде всего, правовое измерение, проблема сводится к противостоянию правовых культур — европейской и мусульманской, опирающейся во многом на фикх, доктрину, определяющую правила общественного поведения людей. Таким образом, конфликты автоматически превращаются в противостояние принципиально отличающихся друг от друга правовых культур. Одна исходит из абсолютного приоритета светских и по преимуществу рациональных юридических критериев, а другая — из верховенства императивных религиозных предписаний22.

Делая вывод из всего вышесказанного, можно заключить, что культура влияет на право и проявляется в нем в первую очередь через фиксацию на нормативном уровне различного рода духовных, исторических, культурных традиций и обычаев, что особенно ярко видно на первых этапах складывания государства (так, например, «Русская правда» закрепляла обычаи, сложившиеся на тот момент на Руси, а не создавала новые правила).

Также существенное влияние культуры на право проявляется через призму развития в обществе юридических наук и уровня применяемой при законотворчестве юридической техники — чем выше уровень юридической мысли и практики, тем, как правило, выше общий уровень социокультурного развития общества. При этом важным обстоятельством остается то, что процесс влияния культуры на право постоянен — он прослеживается как в глубокой древности, так и в наши дни, способствуя динамичности изменений в социуме.

С. М. Кирюхина

Критерии типологии правовых систем

С классической точки зрения система права — это статическая структура, связь между элементами. С позиции же постклассической методологии правовая система или система права представляет собой динамическую структуру, «процесс конструирования и воспроизводства правовой реальности, образцов поведения, отвечающих интересам правящей элиты и основных

символы, к которым отнес и хиджаб. Такой запрет возможен, если в компании действуют соответствующие ограничения. В этом случае запрет не будет считаться дискриминацией.

22 Сюкияйнен Л. Р. Ислам и права человека в диалоге культур и религий. М., 2014.

26

референтных групп». «Правовая система включает в себя систему права, правовую культуру, правопорядок»23.

Каждому государству присуща своя национальная правовая система, которая представляет «уникальную индивидуальность», в значительной мере обусловленную соответствующим уровнем развития культуры — подметил американский ученый Д. Блэк. Однако многие национальные системы близки друг другу по характерным признакам, которые в зависимости от критериев помогают их подразделять на отдельные типы правовых систем. В юридической литературе типы правовых систем называют по-разному: правовые семьи, например, Р. Давид использует термин «семья правовых систем», К. Цвайгерт, К.-Х. Эберт, М. Рейнстайн — «правовые круги», С. С. Алексеев — «структурная общность».

Возникает важный и сложный вопрос: как и по каким критериям классифицировать правовые семьи? Сложность заключается в бесконечном многообразии систем, а также в неравномерности «социального и исторического развития, что обусловливает возможность существования на одном синхронном срезе разных стадий правового развития (например, в эпоху феодализма)»24.

Внастоящее время вопрос о классификации правовых систем современности стал очень актуальным. Это объясняется увеличением количества национальных правовых систем, а также «влиянием правовых семей на геополиттческую картину мира»25. Актуальность проблемы заключается в том, что типология правовых систем помогает создать глобальную панораму права в современном мире, дает возможность объективного сближения стран и народов по правовому признаку, «способствует своеобразному «обмену опытом» между различными правовыми системами»26.

Всравнительном правоведении к первой четверти XXI века накопилось множество классификаций правовых систем, но любые подходы к выбору критериев весьма субъективны. Если в качестве критерия классификации

23Амплеева Е. Е., Еремин А. В., Харитонов Л. А., Честнов И. Л. Сравнительное правоведение / учеб. пособие. СПб., 2017. С. 25–26.

24Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 282.

25Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 112.

26Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: Общая часть. Учебник для юридических вузов. М., 2001. С. 247.

27

брать источник права, то во всем мире существует романо-германская и англо-саксонская правовые системы, но такой подход является одномерным, так как не охватывает всю сложность права современного мира. В качестве «многомерного» подхода, можно рассматривать классификацию, предложенную в начале XX в. А. Эсменом. Он на основе «особенностей исторического развития, народного менталитета» выделял латинскую, германскую, англосаксонскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи. Данный подход, по мнению В. А. Лушникова, «не дает ответа на вопрос, почему, например, Турцию и Японию, имеющих значительные социокультурные отличия» от стран с романо-германской правовой системой, принято относить к ним27.

Классификация правовых семей, предложенная другим французским компаративистом Р. Давидом, получила большое распространение 28 , хотя сейчас, на мой взгляд, утрачивает свое значение, так как идеологический критерий «размывается» в связи с глобализацией общественных отношений и интеграцией. Р. Давид использует юридическую технику и идеологию для классификации, в итоге он получает романо-германскую, англо-саксонскую и социалистическую правовые семьи и самостоятельные типы религиозного и традиционного права: мусульманское, каноническое и др.29 К. Цвайгерт и Х. Кѐтц упрекают Р. Давида в том, что нельзя было объединить в один блок столь слабо связанные правовые системы, как исламское, иудейское право30. Г. Либесны в основу классификации берет правовое сознание, традиции и обычаи народов31 и получает такие же правовые семьи, как у Р. Давида, за исключением социалистического права.

К. Цвайгерт и Г. Кетц предложили другую классификацию, в основу которой положен критерий «правового стиля», складывающийся из происхождения правовой системы, юридического мышления, правовых институтов, источников права и идеологических факторов. На этой основе различаются

27 Лушников В. А. Проблема классификации национальных правовых систем // Молодой ученый. 2016. № 13. С. 580–582.

28 Небратенко Г. Г. Доктринальный образ классификации правовых систем общества // Юристъ-правоведъ. 2010. № 1. С. 61–65.

29Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 37.

30Цвайгерт К., Кѐтц Х. Сравнительное частное право: В 2 т. Т. 1. М., 2010. С. 72.

31Марченко М. Н. Сравнительное правоведение: Общая часть. Учебник для юридических вузов. М., 2001. С. 256.

28

следующие «правовые круги»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право 32 . С. С. Алексеев положительно оценивает классификацию немецких компаративистов, объясняя это тем, что «их исследования более непосредственно связывают правовую специфику юридических семей с фундаментальными началами права»33.

В отличие от представителей западной компаративистики отечественные исследователи советского периода акцентировали свое внимание на соответствии государства и права общественно-экономической формации. Так А. Х. Саидов настаивал на необходимости учитывать марксистко-ленинскую типологию права34. На правовой карте современного мира А. X. Саидов выделяет семьи общего права, романо-германскую, скандинавскую, латиноамериканскую, социалистическую и др. В основу деления положены три взаимосвязанных критерия: история правовых систем, их структура, система источников права 35 . Схожие критерии классификации мы встречаем и у В. Н. Синюкова36.

М. Н. Марченко в своих трудах конкретно не называет критерии классификации, но дает их научный обзор. Они должны отвечать следующим требованиям: в своей основе иметь фундаментальные факторы, один из критериев должен быть обязательно доминирующим, необходимо учитывать объективные и субъективные факторы37. Как следствие, М. Н. Марченко выделяет романо-германскую, англо-саксонскую, религиозные системы, правовые системы социалистических и постсоциалистических стран, иудейское и мусульманское право.

32Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 1–2.

33Алексеев С. С. Линия права. М., 2006. С. 90.

34Саидов А. Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы

современности): учебник. М., 2003. С. 116.

35Там же. С. 123.

36Павлова Н. Г. Проблемы классификации национальных правовых систем // Вестник РУДН. Юридические науки. 2014. № 1. С. 98.

37Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. С. 260.

29