1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra
.pdf
201
Это, по всей видимости, понимали многие члены Комиссии 1862 г.,
мнение которых об участии защиты на предварительном следствии было отклонено Соединенными Департаментами. Обсуждение этого вопроса заняло много времени и сил у членов Комиссии 1862г., разрабатывавших проект Устава. Участие защитника на следствии представлялось как альтернатива гласности, допущение которой, по их рассуждению, при производстве предварительного следствия не могло служить гарантией прав обвиняемых,
поскольку гласность не везде бывает справедлива (в интересах следствия) и
возможна (допрос явившегося с повинной). В связи с допущением обвинительной власти к присутствию при совершении следственных действий и при принятии во внимание равенства прав сторон, защита обвиняемого должна была быть сильна. Комиссия считала, что если “при собирании необходимых для суда материалов следователь постоянно будет побуждаем только прокурором, лицом опытным и влиятельным, то, конечно, он сделается односторонним и будет оставлять без внимания интересы обвиняемого, весьма часто не имеющего смелости, представить все то, что может служить к его оправданию. По этим уважениям комиссией единогласно признана необходимость допущения защиты при следствии”365.
По этому поводу были высказаны следующие мнения. Защитник полезен не только обвиняемому, но и самому следователю, поскольку помогает сохранить последнему объективность. Однако указывалось и на проблемы участия защитника. Так, для достижения цели защиты нельзя скрывать от защитника никакие материалы и действия (т.е. для защитника следствие должно стать исключительно гласным). Но при таком построении отношений на предварительном следствии возникает возможность злоупотребления защитником своими правами: он может недобросовестно пользоваться получаемой информацией для того, чтобы любыми способами добиться оправдания своего клиента. Средство от такого злоупотребления, считало большинство, — правильный отбор защитников. Меньшинство же, десять
365 Объяснительная записка к Проекту Устава уголовного судопроизводства. СПб., 1863. С.160.
202
членов Комиссии, считало, что к защите можно допускать любых лиц,
поскольку сам следователь будет наблюдать за ними. Саму же необходимость в защите на предварительном следствии они видели не в том, чтобы защитник наблюдал за действиями недобросовестного следователя, а в том, чтобы он указывал следователю на доказательства, оправдывающие обвиняемого.
Поэтому защитник должен был быть, по мнению десяти членов, в первую очередь опытным. Очевидно, что из двух взглядов на функцию и задачи защитника позиция 10 членов более отвечает принципу справедливости,
поскольку она направлена на установление истины (материальная справедливость), а не исключительно на формальное распределение возможностей (формальная справедливость).
Рассмотрение членами Комиссии 1862г. английского опыта и их убежденность в необходимости участия защитника на предварительном следствии свидетельствовало о том, что в предварительное следствие предполагалось внести существенный элемент состязательности, но это предложение, как известно, одобрено не было. В результате же судебной реформы 1864г. возложение защитительных функций исключительно на судебного следователя привело лишь к усилению, вопреки принципу справедливости, розыскного начала. Комиссия 1894г. справедливо указывала,
что “только при существовании отдельного от следственной части правильно организованного розыска, в смысле предварительного, до поступления дела к судебному следователю, собирания особыми органами доказательств,
изобличающих виновника, совершившего преступное деяние, возможно применение к формам следственного процесса начал состязательности, хотя бы в ограниченном объеме”366.
Дореволюционные авторы отмечали, что ст.265 Устава, согласно которой в обязанность следователю вменялось собирание как обвинительных, так и оправдательных доказательств, “имела значение уступки состязательному
366 Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. Т.2. СПб.: Сенатская типография, 1900. С.137-138.
203
началу, с тем существенным различием, что состязательное начало предполагает, во-первых, две стороны, во-вторых, равенство сторон”367.
Поэтому в Комиссии 1894г. встал вопрос о сторонах на предварительном следствии: “С теоретической точки зрения принцип защиты стоит вне всякого спора. Если обвиняемый имеет право на формальную защиту при преследовании его перед судебною властью, то подобное право не может изменяться от того, находится ли дело в стадии предварительного или главного следствия”368. Далее Комиссия приводила в поддержку этой точки зрения такую аргументацию: во-первых, обвинению всегда должна противопоставляться защита; во-вторых, функции защиты не могут возлагаться на следователя,
поскольку следователь является лицом, заинтересованным в исходе дела,
стремясь изобличить лицо, обвиняемое в совершении преступления; в-третьих,
прокурор также не может быть защитником, поскольку он является представителем обвинительной власти, и поэтому не может осуществлять противоположные функции; в-четвертых, участие защитника позволит зафиксировать доказательства, которые могут быть утрачены потом и оценить некоторые обстоятельства, которые затруднительно оценить в будущем; в-
пятых, для обжалования следственных действий; в-шестых, оно устраняет неосновательное предание суду, и, в-седьмых, в судебном заседании не будут обойдены стороной обстоятельства, имеющие значение для вынесения правильного, т.е. справедливого приговора. Как видим, при таких рассуждениях, Комиссия представляла следователя субъектом,
заинтересованным в исходе дела и в связи с этим, применяя принцип справедливости (в его материальном и, даже более, формальном значении),
пыталась выстраивать процессуальную схему.
Тогда защита к участию в предварительном следствии не была допущена и это, безусловно, негативно сказалось на справедливости того, фактически обвинительно построенного предварительного расследования. Однако уже в
367Судебные уставы 20 ноября 1864г. за пятьдесят лет.Т.2. Петроград, 1914. С.92.
368Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. Т.2. СПб.: Сенатская типография, 1900. С.120.
204
1903г. планировалось участие защитника при предъявлении обвиняемому материалов дела и в заявлении ходатайств о дополнении следствия.
Предусматривалось также предоставление обвиняемому права на принесение жалобы на всякое действие по дознанию или следствию, нарушающее или стесняющее его права. Такое право обвиняемый мог осуществить лично или через поверенного. Намечалось, что обвиняемый, находившийся под стражей,
мог уполномочивать на обжалование отдельных следственных действий защитника.
Как видим, в те времена предполагалось усиление состязательности.
Состязательность же сторон имела смысл только перед незаинтересованным в победе той или иной стороны арбитром, т.е. судьей, поэтому при построении предварительного следствия на началах состязательности следователь должен был выполнять исключительно судейские функции. И это прекрасно понималось. Так, в Объяснительной записке 1899г. указывалось, что “в
уголовном деле функции следственные и собственно судебные находятся в самом близком родстве. Приемы, которыми руководствуются в своих действиях судья и следователь, совпадают, и различие между ними сводится лишь к тому,
что первый сам разрешает дело судебным приговором, тогда как второй лишь собирает и подготовляет необходимый для того материал. В пределах исследования орган следственной власти есть несомненно тот же уголовный судья, только сошедший со своего судейского кресла и деятельно сам собирающий доказательства.”369 Однако как судья судебный следователь должен был быть объективен при исследовании обстоятельств совершенного преступления. Поэтому в Комиссии 1894г. встал вопрос о возможности сохранения судебной властью при производстве предварительного следствия свойственной ей объективности,370 что является condiсio sine qua non
справедливости. Объективность суда при рассмотрении дела обеспечивалась в том числе и участием в процессе сторон (обвинения и защиты). При отсутствии
369Объяснительная записка к проекту новой редакции Устава уголовного судопроизводства. Т.2. СПб.: Сенатская типография, 1900. С.180.
370Кстати сказать, эта одна из главных проблем смешанного процесса до сих пор вызывает массу споров.
205
на предварительном следствии сторон сохранение судебным следователем объективности, тем более при возложении на последнего одновременно обвинительных и защитительных функций, крайне затруднительно. При таком определении функций судебного следователя ему приходилось не только спорить с самим собой, но и объективно оценивать свои противоположные позиции и результаты своих розыскных усилий, прилагаемых им для решения поставленных перед ним задач. Крайне вероятный в такой ситуации обвинительный уклон в расследовании преступления сводил судейскую объективность следователя практически на нет. Тем не менее, практика,
законодательство и теория того времени продолжали идти по пути приспособления старого содержания к новым формам, не приближаясь к справедливости.
Советский период.
Исследование вопроса о справедливости целей и задач дознания и предварительного следствия показало, что в нормативных актах первых лет советской власти371 выстраивалась довольно стройная схема:
административные, полицейские органы должны были производить негласный розыск и дознание, в ходе которых собирались сведения об обстоятельствах совершенного преступления, о преступнике и его виновности с последующей передачей их следователю (судебному органу) для производства предварительного следствия. Очень важно то, что следователь при таком построении предварительного расследования действительно мог бы выступать в роли следственного судьи, не выполняя функции сыщика-преследователя,
поскольку не искал ни виновного, ни сведения о преступлении, что, как было показано, вполне соответствует требованиям справедливости.
Однако при таком четком понимании необходимости разделения функций на предварительном расследовании и реальной возможности реализации этой
371 |
Положения, инструкции, циркулярные распоряжения по выработке инструкции для народных |
|
|
следователей/ Государственный архив РФ. Фонд 353. опись №3, №25, С.251, 14янв.1919г. , 27 авг.1920г.; |
|
206
идеи развивалось противоположное направление. Борьба крайних позиций проявилась в множественности противоположных функций следователя, хотя этот недостаток и был унаследован советским процессом от дореволюционного. Следователь, как и прежде, должен был на предварительном следствии играть роли защитника, обвинителя и судьи. Так, на выполнение следователем таких функций красноречиво указывает ст.6 Декрета о суде № 3372, согласно которой предварительное следствие по делам, подсудным местному суду, должно было возбуждаться как местным судом, так и самой следственной комиссией, учрежденной по Декрету о суде № 2. А в самом Декрете о суде № 2373 сказано, что обвинительным актом являлось постановление следственной комиссии о предании суду.
Эти же выводы подтверждает Положение о народном суде РСФСР374, в котором борьба противоположных тенденций выражена довольно определенно.
Так, с одной стороны, нормы Положения содержали некоторые указания на обвинительную окраску деятельности следователя (раскрывал преступление, для чего имел право требовать помощи милиции и подобных органов), но с другой стороны, в них четко формулировались его обязанности как судебного органа: возбуждал следствие (а не преследование), заключал следствие, решал вопрос о предании обвиняемого суду, прекращал дела. Да и сами властные полномочия следователя свидетельствовали о выполнении им судейских функций.
В УПК РСФСР 1922г. также была сохранена множественность функций следователя. В соответствии со ст.111 УПК РСФСР, следователь, обязан был выполнить следующие действия, которые являлись обязательными:
1)предъявление обвинения;
2)допрос обвиняемого и
372См.: Декрет о суде № 3 -- Декрет СНК РСФСР, опубликованный в “Известиях” 20 июля 1918г. //История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры 19171954гг. //Сборник документов/ под ред.С.А.Голунского. М., 1955. С.47.
373Декрет ВЦИК от 07.03.1918 N 2 "О Суде". СУ РСФСР", 1918, N 26, ст. 347// СПС «Консультант-
плюс».
374Положение о народном суде. Постановление ВЦИК СНК РСФСР от 3 февраля 1922 г.// Собр. Узак., 1922. N 17. Ст. 173 // СПС «Консультант-плюс».
207
3) составление обвинительного заключения.
При этом, согласно ст.112 УПК РСФСР, с момента начатия предварительного следствия органы дознания вправе были действовать по данному делу не иначе, как по поручению следователя. Все это свидетельствует о выполнении следователем в определенной степени функции уголовного преследования, поскольку предъявление обвинения, составление обвинительного заключения и руководство органом дознания есть, безусловно, реализация функции преследования.
УПК РСФСР 1922г.375 возложил на следователя также и функции защиты, поскольку защитник на предварительное следствие не допускался. Надо сказать, что это было существенным отступлением от действовавших до этого норм советского законодательства. Так, в первые дни советской власти предусматривалась возможность участия в этой стадии уголовного процесса защитников, которыми, согласно п.3 Декрета №1, могли быть все неопороченные граждане обоего пола, пользовавшиеся гражданскими правами. В соответствии с Декретом о суде № 2, участие защиты на предварительном следствии могло быть ограничено “в целях раскрытия истины”376
постановлением следственной комиссии. В Декрете СНК РСФСР от 4 мая 1918г. “О революционных трибуналах”377 указывалось, что оконченное следственное производство по каждому делу следственная комиссия революционного трибунала должна была предъявлять обвиняемому или его защитнику, которым предоставлялось право делать свои замечания по поводу произведенного следствия. В принятом же УПК право обвиняемого (подозреваемого) иметь защитника не предусматривалось. При такой схеме следователю непросто сохранить объективность в поиске истины. Но с другой стороны УПК РСФСР 1922г. передал производство предварительного следствия судебному органу и попытался создать для его функционирования необходимые
375Уголовно-процессуальный кодекс Р.С.Ф.С.Р. Постановление ВЦИК от 25.05.1922 г. //СУ РСФСР. 1922. N 20 – 21. Ст. 230// «Консультант-плюс».
376См.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и
прокуратуры 1917-1954гг.//Сборник документов /под ред.С.А.Голунского. М.:Юр.лит., 1955. С.42.
377 |
Там же.С.44. |
|
208
условия. Так, во-первых, для исключения обвинительного уклона на предварительном следствии в УПК была включена норма, согласно которой следователь направлял предварительное следствие, руководствуясь обстоятельствами дела, в сторону наиболее полного и всестороннего рассмотрения дела (ст.114 УПК РСФСР 1922г.). Понятно, что простая констатация необходимости объективности в работе следователя не могла исключить обвинительного уклона, поэтому УПК устанавливал ряд процессуальных гарантий от злоупотребления следователем своими властными полномочиями. К примеру, УПК предусматривал, что следователь не вправе был отказать обвиняемому или потерпевшему в допросе свидетелей и экспертов и в собрании других доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствовали, могли иметь значение для дела (подобное,
впрочем, было и в Уставе, напр., ст.477). В случае же отказа в удовлетворения ходатайства о производстве следственного действия или об установлении какого-либо обстоятельства, следователем должно было составляться мотивированное постановление, с указанием основания отказа. Кроме этого,
обвиняемому и потерпевшему УПК 1922г. предоставлял право присутствовать при осмотрах, допросах, и других следственных действиях и задавать вопросы свидетелям и экспертам. Следователь вправе был отказать им в осуществлении означенных прав, если признавал, что присутствие или участие их при производстве следственных действий могло препятствовать раскрытию истины или сохранению в тайне тех сведений, преждевременное оглашение которых могло помешать ходу предварительного следствия.
Во-вторых, и это один из самых существенных моментов, в УПК РСФСР
1922г. было прямо предусмотрено, что функцию уголовного преследования на предварительном следствии должен был выполнять прокурор, на которого были возложены соответствующие обязанности. Так, согласно ст.9 УПК, по всякому совершившемуся и подлежащему наказанию преступлению уголовное преследование перед судебными и следственными органами должно было возбуждаться прокуратурой. Кроме этого, согласно ст.215 УПК РСФСР 1922г.,
209
по составлении обвинительного заключения следователь направлял дело прокурору, поскольку именно сторона обвинения должна была передавать дело на рассмотрение суда. Об этом же свидетельствуют ст.ст.228 и 229 УПК. Так, в
соответствии со ст.228 УПК РСФСР 1922г., признав, что дело достаточно выяснено, но что для предания суду обвиняемого нет законных поводов или достаточных оснований, прокурор делал предложение суду, которому подсудно дело, о прекращении дела и был вправе, если признавал нужным, лично поддерживать свое предложение в распорядительном заседании. Согласно ст.229 УПК, признав, что дело достаточно выяснено и что имелись основания для предания обвиняемого суду, прокурор, если не находил нужным вносить какие-либо изменения в обвинительное заключение следователя, сообщал суду о своем согласии с обвинительным заключением и предлагал суду утвердить таковое и предать обвиняемого суду. В тех же случаях, когда прокурор находил нужным внести изменения в обвинительное заключение следователя, он обязан был составить новое заключение и препровождал его в суд с предложением утвердить и предать обвиняемого суду. Как видим, для полноты проведения идеи функционального освобождения следователя от уголовного преследования, что является condicio sine qua non справедливости, не хватало возложения на прокурора обязанности изначально составлять обвинительное заключение.
В-третьих, что также имело очень важное значение, УПК РСФСР 1922 г.
содержал правовой механизм, при котором следователь освобождался от необходимости быть сыщиком, поскольку предварительное следствие, в
основном, должно было начинаться, как было показано, при наличии лица,
подозреваемого в совершении преступления, что в большой степени освобождало его от обязанности выполнять функцию преследования и позволяло сконцентрироваться на выполнении судейских (пусть и предварительных) функций.
Итак, обвинительные функции были возложены в УПК РСФСР 1922 г. на прокуратуру, что соответствовало духу реформы второй половины XIX века.
210
Однако возложение и на следователя некоторых полномочий по осуществлению уголовного преследования свидетельствовало о непоследовательности функционального распределения. Тем не менее, преобладающей в УПК РФ была тенденция приближения к модели построения предварительного расследования, полноценно реализующей принцип справедливости.
Уже с 1923 года начал меняться взгляд законодателя к целям и задачам дознания и предварительного следствия, соответственно этому стал меняться и законодательный подход к функциям. Дознаватель, следователь, прокурор и суд должны были стать звеньями одной цепи. Предварительное расследование все более приобретало обвинительные черты. Следователь и дознаватель в одинаковой мере должны были быстро изобличить подозреваемого, выполняя функцию уголовного преследования. Защитник на досудебную стадию не допускался. Проблеском справедливости здесь можно считать возвращение к жизни в 30-е годы распорядительных заседаний на стадии предания суду. Это,
пусть и слабый, но намек на некую состязательность, судебную предварительную проверку и оценку собранных материалов обвинения. Однако на функции дознания и предварительного следствия это изменение не сказалось.
С тех пор и по сей день законодательно функции органов следствия и дознания полностью совпадают, что не соответствует принципу справедливости как с объективной точки зрения (выполнением разными органами одинаковой функции не может являться условием установления истины, не вызывает необходимость распределения процессуальных форм, не обеспечивает правосудие объективными материалами и подготовленными участниками, не отвечает представлению о должном), так и с субъективной (поскольку человек остается фактически один на один с преследующим его государством).
Некоторый намек на справедливое функциональное разделение на стадии предварительного расследования обнаруживается в принятых в 1958 году Основах уголовного судопроизводства. Хотя Основы окончательно сформулировали идею единства правоохранительных органов в борьбе с