Червонюк В.И. Конституционное право зарубежных стран. Ч. 1

231

Важно конституционное закрепление круга органов, осуществляющих толкование. По действующему законодательству зарубежных стран таковыми могут выступать: парламент (Греция), орган президициального типа, высший судебный орган (Монголия), орган конституционного контроля (Болгария). Конституция Словакии 1992 г. (п. 1 ст. 128) определила условия толкования: «Конституционный суд дает толкование конституционных законов, если вопрос спорен».

Особые механизмы используются для разрешения коллизий, которые неизбежно возникают между формами национального права и актами регионального уровня и международного права. В частности, в большинстве стран ЕС, за исключением Голландии, Франции, Греции и Ирландии, отсутствует четкое коллизионное правило, закрепляющее приоритет европейского права перед внутренним. Механизмом восполнения данного пробела явилась деятельность Суда ЕС. Обладая компетенцией на монопольное толкование европейского права, Суд ЕС во многих своих решениях закрепил прямое действие и приоритет права ЕС перед национальным законодательством, включая конституционное.

Высшие судебные органы зарубежных государств признали зарезервированное право Суда ЕС. В частности, решением от 18 октября 1967 г., в особенности в решении по делу «Solange 11» (1974 г.) «Конституционный суд выразил свои опасения в связи с отсутствием надлежащей защиты Основного закона правом Европейских Сообществ» и однозначно императивно указал на зависимость норм ЕС от внутригосударственного права: «собственный правопорядок, созданный благодаря образованию Европейского Сообщества, базируется на основных положениях национальных конституций, которыми и узаконены границы действия правопорядка ЕС. ФКС установил, что отныне Европейский суд рассматривается как законный и главный судья в смысле абз. 1 ст. 101 Основного закона. Аналогичное решение ранее было принято Конституционным судом Италии от 23 апреля 1985 г. Решением от 20 октября 1989 г. Государственный совет Франции вслед за Италией отменил свое прежнюю оговорку против приоритета вторичного права ЕС перед национальными законами1.

Что касается разрешения возможных коллизий внутри самого европейского права, то оно разрешается в том числе и по правилам, применяемым в национальных правовых системах. Применению такого рода правил благоприятствует то обстоятельство, что европейское право как разновидность всякой правовой системы или нормативного комплекса имеет вертикализированное построение, подразделяясь на так называемые первичные, вторичные и третичные нормы. Соответственно третичные и вторичные нормы не должны противоречить первичным, а в случае коллизии преимущественную силу имеют нормы первичного права.

§ 8. Эволюция форм (источников) конституционного права. Аккультурация в праве как фактор интернализации форм конституционного права

Конституционное право, как никакая другая отрасль права, тесно связано с политической (конституционной) практикой. Конституци-

1 См.: Клемин А. В. Европейское право и Германия: баланс национального и наднационального. Европейское Сообщество, Германия, право: национальный консерватизм, коллизии и единство. Казань : Издательство Казанского университета, 2004; Чиркин В. Е. Наднациональное право и государственный суверенитет (некоторые проблемы теории) : монография. М. : Норма : ИНФРА-М, 2015.

232

онное право следует в своем развитии за развивающимися политическими отношениями. Однако даже присущее нормам и институтам права свойство динамизма не позволяет им оперативно оформлять бурно развивающиеся политические процессы. Развитие политической практики далеко не всегда прогрессивно. Для конституционно- правового развития важна преемственность в развитии.

В европейской конституционной доктрине и практике (особенно в Австрии и Германии) утвердилась концепция континуитета, т. е. непрерывности государственноправового развития. Именно этим можно объяснить то, что многие десятилетия действуют старые учреждения и законы, хорошо «вросшие» в национально-правовую почву. Их длительное существование придает устойчивость странам даже в периоды крупных изменений в государственном устройстве и политическом режиме. Право «переживает» их и отличается «социальным долголетием». Планомерно и мягко вводятся переходные периоды. Такая продуманная эволюция конституционно-правового развития обеспечивает действенность всего конституционного механизма, в котором право играет исключительно позитивную роль1.

Форма права, как и любая иная форма, по своей природе, характеру и назначению в сравнении с содержанием и иными компонентами права тяготеет к стабильности, консерватизму и застою. Однако под воздействием постоянно изменяющегося содержания права и под влиянием окружающей его экономической, социально-политической и иной среды форма права также не остается неизменной. Она постоянно развивается, видоизменяется и совершенствуется 2 . При этом, если в содержании права окружающая среда находит свое непосредственное отражение, то в форме она отражается в основном через его содержание опосредованно. Различия и противоречия, возникающие по мере развития экономики, общества и государства между более динамичным содержанием права и менее динамичными, консерва-

1О преемственности права см.: Червонюк В. И. Традиции как выражение преемственности в правовом развитии, их регулятивные особенности, взаимосвязь с инновациями в сфере действия конституционного права // Юридическая техника. – 2011. –

№5. – С. 511–526.

2В этой связи логичен вопрос о том, почему фонтанирующее содержание права не создает новых юридических форм. На протяжении длительной эволюции права его формы в общем-то оставались неизменными: закон (статут), иной нормативный правовой акт, прецедент, правовой обычай, нормативный договор, правовая доктрина и, может быть, еще две-три формы. Значит ли это, что консерватизм формы не подвластен динамичному и меняющемуся содержанию права? Правомерен и другой вопрос: если не изменяются формы права, означает ли это, что и структурные компоненты права остаются неизменными?

Очевидно, что форма права есть непреходящая ценность, придающая праву качество особой системы нормативного регулирования, которая устраняется вместе с формой права. Если бы формы права изменялись, а равно и создавались по воле законодателя, то право стало бы «неправом». Таким образом, можно предположить, что некий закон сохранения формы права все же существует.

233

тивными формами права, вызывают настоятельную необходимость в целях разрешения противоречий приведения в соответствие форм права с его содержанием.

Соответственно система форм конституционного права той или иной страны не есть нечто застывшее, раз и навсегда данное. Для них характерно постоянное развитие, в ходе которого изменяется структура конституционного права, соотношение различных видов форм, их реальное значение в конституционно-правовом регулировании. Это достигается путем либо совершенствования старых форм, либо создания на их основе новых.

Эволюция форм конституционного права зависит от таких факторов, как изменение формы государственно-территориального устройства, формы правления, государственного режима, а равно от складывающегося и изменяющегося соотношения государства и права.

Эволюция содержания и форм права обусловлена феноменом аккультурации, так или иначе касающейся всех без исключения правовых систем. Вследствие этого наблюдаются процессы переноса (передачи) свойств правовой системы одного типа (правовой семьи) в правовую систему другого типа. Так, система континентального права все более испытывает воздействие судебной практики. Под влиянием этого судебные прецеденты – распространенная форма права в системах общего права – утверждается в системах континентального права. Напротив, система общего права подвержена все большему развитию статутного права. Процесс вестернизации видоизменяет систему источников мусульманского права.

Случаи такого усвоения и добровольного перенесения некоторых положений из ро- мано-германской правовой семьи в англо-американскую правовую семью можно наблюдать, в частности, на примере развития правовых систем отдельных штатов США. Правовые системы Луизианы, Невады, Техаса и ряда других штатов, бывших под властью Франции, Испании и иных метрополий, после получения ими статуса штатов США органически сочетали в себе, наряду с элементами общего права, элементы романогерманского, континентального права. Аналогичная ситуация сохраняется и по сей день.

В результате интернализации права вообще, и конституционного права в особенности, наблюдается процесс сближения содержания этой отрасли права в различных странах. Отмеченный процесс проявляется в установлении примерно равного объема конституционноправового регулирования, унификации терминологии, схожести многих конституционно-правовых институтов (права и свободы, строение некоторых органов государства, прежде всего парламента). Конституции как основная форма конституционного права, принимаемые в последние десятилетия, имеют одну и ту же структуру, как будто составляются по одному и тому же шаблону, во всяком случае, для основных закрепляемых в них институтов. Этому способствует и то обстоятельство, что каждое современное демократическое государство имеет примерно один и тот же «набор» центральных органов государственной власти – парламент, правительство, глава государства, часто – органы конституционного контроля.

236

коном Ирака; положения другого правового акта, противоречащие Конституции, рассматриваются как недействительные». Согласно ст. 14, «иракцы равны перед законом без какой-либо дискриминации по признакам пола, этнической или национальной принадлежности, происхождению, цвету кожи, религии, верования, принадлежности к сектам…». Отмеченное обстоятельство порождает двойственность в истолковании норм Конституции и их применении властными институтами государства.

237

Глава 4. КОНСТИТУЦИИ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН

§ 1. Понятие конституции и ее сущность

§ 1.1. Генезис конституции

История конституций, как и конституционализма, связана с античным периодом истории. Считается, что именно у древних греков зародилось понятие конституции. По другой версии понятие конституции в ее современном звучании возникает в эпоху буржуазнодемократических революций одновременно с крушением абсолютистских режимов. Высказано даже суждение о том, что первая конституция появилась примерно 3000 лет тому назад у народа Израиля. Очевидно, что феномен конституции, идентифицируемый с основным законом государства, присущ новым историческим временам и связан с революциями ХVII–ХVIII вв. в Европе и Северной Америке. Но ее предпосылки действительно можно обнаружить в «вечной» природе государственного властвования, а истоки – в давней идее государственного строя или порядка как устойчивой основы разных форм и средств организации и осуществления власти (Аристотель).

Термин «конституция» (от лат. constitutio – установление, утверждение) происходит из государственной практики Древнего Рима. По Еллинеку, термин «сonstitutio» более позднего происхождения, появился только в Древнем Риме, тогда как деление на «основные» и «обычные» – законы, гораздо более раннего происхождения. Надо иметь в виду, что конституция – продукт появления «писаного права».

Как известно, письменные акты в Риме появляются в эпоху борьбы плебеев с патрициями. Именно в письменных актах плебеи стремились закрепить свои права, которые они отвоевали у патрициев, называя эти акты конституциями.

В сложные периоды римской истории в период республики правом издавать акты, которые изменяли государственный порядок, наделялось специально назначаемое должностное лицо – «диктатор-конституциодатель» (лат. dictator respublicae constitutndae). Конституциями именовались некоторые акты императоров, посвященные разным вопросам, включая организацию властвования. Анализируя проблему, Еллинек отмечал, что в имперском Риме (в период превращения диктатуры в постоянную власть цезарей) конституция приобрела значение простого имперского указа, а затем и вовсе выходит из употребления. Но и после распада империи термин «конституция» находит применение, в частности, это акты императора ромеев (Византийской империи) Юстиниана, издаваемые в VI в. с целью кодификации римского права. Впоследствии этот термин утрачивает значение и связь с государственным властвованием. Примечательно, что в период Средневековья он используется в каноническом праве.

Ренессанс термина «конституция» наблюдался в ХVII-ХVIII вв. Для характеристики государственного строя его употребил Монтескье. Глава с названием «О конституции Англии» содержится в его фундаментальном труде «О духе законов». Речь у него идет о фактической конституции – реальном порядке организации и осуществления государственного властвования. Руссо также отождествляет общественный договор с основным законом.

238

В то же время надо иметь в виду, что не только в каноническом праве, как считал Еллинек, но и в той сфере действия права, которую можно было бы отнести к публичному праву, уже в период Средних веков, получивших название «эпохи хартий» (XI–XIV вв.), встречаются конституционные акты, сходные по своему значению с конституциями. Это, в частности, хартии о феодальных вольностях: Великая хартия вольностей – Magna Carta Libertatum 1215 г. (Англия); Золотая булла 1222 г. (Венгрия), Испанская Привилегия Унии (1287), Великий мартовский ордонанс 1357 г. (Франция) и др. Еллинек обоснованно обратил внимание на появившиеся в этот период Верховные договоры – договоры между королем и королевством (reg и regnum) на вечную память (perpetuam rei memoriam). Необходимость в формализованных твердых основах государственного устройства вызвало к жизни появление этих договорных актов. Такие акты скреплялись королями и князьями под именем различных грамот, рядных записей, булл, хартий, уний, ордонан-

сов и т. д. Договоры могли быть двухсторонними (между монархом и населением) и дарованными (односторонний договор), и там и там заключалась юридическая сделка между участниками публичного договора1.

И хотя такие акты как бы возвышались над законами, однако они еще не выделяются в особый ряд в структуре права. Только в XVI веке возникает понятие Основного закона (lex fundamentalis), им связан сам король, который не может по личному усмотрению его изменить. У Т Гоббса «основной закон – закон, отмена которого разрушила бы государство и вызвала бы полную анархию». Таким образом, мы встречаемся с понятием конституции в материальном смысле.

Развивающаяся конституционная практика североамериканских штатов ХVII– ХIХ вв. обусловила появление множества конституционных актов, принимаемых в период с 11 ноября 1620 г. (шт. Нью-Плимут) по 1776 г. (шт. Нью-Гемпшир, Северная Королина, Пенсильвания, Виргиния и др.). Все эти документы и есть прототипы принятых в последующем европейских конституций первого поколения. Некоторые отечественные государствоведы (Д. Л. Златопольский) склонны считать первой писаной конституцией Великобритании конституционный акт «Орудие управления» (1653–1660). Потребовалось длительное время, чтобы термин «конституция» получил свое истинное утверждение. Это, по Еллинеку, произошло только с торжеством третьего сословия (буржуазии), лейтмотив которого – идея человеческой личности, свободной от сословной корпоративности, имеющей в жизненной борьбе за материальные блага равные внешние формальные законные возможности.

Войдя в конце ХVIII в. в политическую практику и юридическую лексику североамериканских штатов в значении нормативного акта особого свойства, термин «конституция» затем «мигрирует» на европейский континент (первоначально Франция и Польша), став со временем принадлежностью государственной и правовой практики во всем мире.

В современных условиях конституция признается основной формой (источником) конституционного права, законом, который определяет наиболее характерные черты, особенности, свойства и другие важнейшие характеристики государства и права, закрепляет государ- ственно-правовой уклад страны. Конституция в этом смысле – это акт верховной власти (приведенная в систему совокупность норм), закрепляющий главные устои государственной и общественной жизни в интересах большинства граждан и являющийся стержнем (нормативным «каркасом») всей правовой системы данной страны. Она обладает безусловным верховенством и высшей юридической силой в на-

1 См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве / вст. ст. И. Ю. Козлихина. СПб., 2004. С. 49.

239

циональной системе права. Сторонник взглядов основателя нормативистского направления в праве Г. Кельзена мог бы сказать, что конституция венчает «пирамиду» права, находясь на его вершине.

§ 1.2. Сущность конституции

Подобно плюрализму мнений в вопросе правопонимания современная конституционная доктрина отличается многообразием подходов к пониманию природы конституции. Это разнообразие усиливается особенностями страноведческих подходов к проблеме, обусловленных как культурологическими, так и социально-политическими факторами, принадлежностью к определенному типу правовой семьи, а равно мировоззренческими позициями исследователей. Конституции отдельных стран по своему нормативному содержанию и композиции могут изменяться, но при этом сущностное в них (конституциях) константно: это акт верховной власти (или свод фактически сложившихся принципов), устанавливающий такую модель государственного и общественного устройства, которая отвечает фундаментальным (базовым) требованиям конституционализма. Социальный контекст конституции предполагает в качестве ее основания общее (общесоциальное) согласие, единые и легитимные подходы в отношении базовых проблем развития общества и государства. Конституция в этой связи выступает генеральным актом, воплощающим в себе согласованные интересы по коренным вопросам государственного и общественного устройства, выступая в этом значении критерием конституционности правового регулирования (действия права) во всех сферах жизнедеятельности общества и государства. Гуманитарным основанием национальной конституции, придающим сакральность всем ее нормам, принципам и институтам и символизирующим сущностное современного конституционализма, является феномен прав человека, концептуально предопределяющий такую организацию публичной власти, которая обеспечивает баланс свободы и безопасности в обществе, функционирование государства в границах конституционного правопорядка, препятствуя таким образом его вырождению в деспотию.

Особые условия возникновения конституции, ее предназначение – оформлять основы государственно-правового строя, статус личности – предопределили и особую природу конституции.

Если в конституции как в едином юридическом акте нормативно (т. е. переведенном на язык права) представлено устройство общества и власти отдельно взятого государства, то можно только искренне удивиться тому, что все понимание о данном феномене можно выра-

240

зить одной дефиницией либо даже представить в отдельном подходе. Не случайно, что в политико-правовой и государствоведческой мысли по этому вопросу существует множество взглядов, представленных разными научными школами и направлениями1.

На это разнообразие накладывается страноведческий взгляд на проблему, обусловленный как культурологическим фактором, так и социально-политической и экономической средой, типологическими особенностями мировых правовых систем.

Соответственно конституцию рассматривают как особый юридический документ (ФРГ, Австрия, Италия, Испания и др.), совокупность основных законов (Швеция, Израиль), имеющих конституционное значение совокупности статутов (а равно и норм, представленных в конституционных соглашениях, или обычаях, правовой доктрине), но при этом не квалифицируемых в качестве основных законов (Соединенное Королевство, Канада, Новая Зеландия). По оценкам американских ученых, британская Конституция представлена более чем 300 законами2. В Ливии до свержения диктатуры М. Каддафи в 2011 г. частью

1Классификация и содержательная характеристика представленного в государствоведении и политико-правовой мысли разнообразия доктринальных подходов к пониманию природы конституции дана в работе Ж.И. Овсепян, которая выделяет шесть основных направлений в исследовании понятия и сущности конституции: 1) фор- мально-юридическое (нормативистское) направление (Р. Иеринг, Г. Кельзен, Н. Коркунов, Л. Дюги и др.); 2) естественно-правовой (договорной) теории (Ж.-Ж. Руссо, А. Радищев, Т. Гоббс); 3) социологическая концепция (Ф. Лассаль); 4) классово-волевая (или марксистско-ленинская) теория; 5) институционалистское направление (М. Ориу);

6)социально-генетическое направление (см.: Овсепян Ж. И. Развитие научных представлений о понятии и сущности конституции // Правоведение. – 2001. – № 5. – С. 23–

В. Е. Чиркин также обращает внимание на то, что сущность конституции в понимании различных школ подобно пониманию права представлена в разных контекстах: теологический подход усматривает как выражение воли Бога, который водит рукой, составляющей текст. Историческая школа трактует основной смысл конституции как воплощение духа народа, его многовекового опыта, традиций, с позиции школы естественного права конституция – это запись неотчуждаемых прав; государственническая школа позиционирует сущность конституции с проявлением государственной воли; для Руссо – сущность в записи гипотетического общественного договора. Это, считает автор, характеризует юридическая сущность конституции. Социальная сущность современной конституции состоит в том, что она закрепляет условия сотрудничества и состязательности различных социально-политических сил общества, основы государственного руководства, осуществляемого определенными силами, одержавшими победу на всеобщих выборах, общие ценности человечества (см.: Чиркин В. Е. Конституционное право : курс для преподавателей, аспирантов и магистрантов. М. : Норма : ИНФРА-М, 2013. С. 43).

2См.: Great Britain. Constitutions of the Countries of the Worl. N. Y., 1984.