Питання для самоконтролю

1. Назвіть права які мають підозрюваний, обвинувачений.

2. Хто може бути захисником та які підстави його участі в кримінальному пре вадженні?

3. Хто має право бути захисником у кримінальному провадженні?

4. Яким є порядок допуску захисника до участі у провадженні?

5. Що слід розуміти під державним захистом у кримінальному провадженні?

6. Якими нормативно-правовими актами регулюється діяльність з державного захисту учасників кримінального провадження?

Рекомендована література

Гончаренко В. Г. Про призначення судової експертизи адвокатом / В. Г. Гончаренко // Вісник Академії адвокатури України. – 2008. – Число 3 (13). – С. 5–10.

Правова допомога: Зарубіжний досвід та пропозиції для України / автори – упорядники O. A. Банчук, М. С. Демкова. – K. : Факт, 2004. – 336 с.

Михайловская И. Б. Правило «благоприятствования» защите и его влияние на процесс доказывания / И. Б. Михайловская // Государство и право. – 2007. – № 9. – С. 41–49.

Попелюшко В. О. Функція захисту в кримінальному судочинстві України: правові, теоретичні та прикладні проблеми : монографія / В. О. Попелюшко. – Острог : Вид-во Національного університету «Острозька академія», 2009. – 634 с.

Сурдукова О. В. Адвокатське розслідування як інститут кримінально-процесуального права О. В. Сурдукова // Вісник Академії адвокатури України. – 2005. – № 4. – С. 97–103.

Тема 7 Актуальні питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження

7.1. Заходи забезпечення кримінального провадження та їх види.

7.2. Запобіжні заходи.

7.3. Інші заходи забезпечення кримінального провадження.

7.1. Заходи забезпечення кримінального провадження та їх види

Усі учасники кримінального провадження повинні виконувати обов’язки, покладені на них законом, і дотримуватись встановлених заборон. Однак у реальних кримінальних справах усі учасники провадження не завжди це роблять.

Для спонукання таких учасників до виконання обов’язків і дотримання заборон законодавець передбачає застосування заходів забезпечення провадження. Вони не є кримінальним покаранням, їх не можна використовувати як засіб вимагання свідчень в учасників провадження.

Будь-яке поняття завжди має «власні» ознаки. Для заходів забезпечення провадження подібними ознаками є такі: 1) їхнє функціональне призначення у кримінальному провадженні полягає у забезпеченні виконання всіма суб’єктами покладених на них обов’язків; 2) мають самостійне значення. Вони не є елементом процесуальних дій. Ігнорування цієї ознаки має наслідком включення до цієї системи заходів пізнавальних, слідчих дій: обшуку, освідування, а іноді – інших дій; 3) вони, як правило, не мають характеру юридичних санкцій. Останні застосовуються у зв’язку з порушенням норм права, яке вже сталося.

А заходи забезпечення провадження діють наперед, з метою виконання учасником провадження свого обов’язку в майбутньому.

Отже, заходи забезпечення кримінального провадження – це передбачені законом заходи обмеження прав і свобод учасників кримінального провадження, які мають самостійне значення та не мають характеру юридичних санкцій та застосовуються з метою забезпечення виконання учасниками своїх обов’язків або отримання необхідних доказів у справі.

Усі заходи забезпечення кримінального провадження поділяються на 2 групи:

– запобіжні заходи;

– інші заходи.

У літературі з кримінального процесу для позначення заходів забезпечення кримінального провадження використовують терміни «кримінальний процесуальний примус», «заходи процесуального примусу» тощо. Теперішнє розуміння примусу в українському кримінальному процесі є застарілим, а тому непридатним для майбутнього розвитку інституту процесуального примусу. Це пов’зано зі збереженням радянського підходу до права і жодним чином не стосується захисту прав людини. Під час перевірки документів чи відвідування житла не відбувається жодного «примусу». Адже особа може добровільно надавати документи або допускати осіб у житло чи на інші об’єкти володіння. Ці заходи в законодавстві СРСР іменувалися «примусовими» тільки на тій підставі, що посадові особи уповноважувалися вимагати здійснювати певні дії, а інші особи були зобов’язані дотримуватися цих вказівок. Тобто відбувалося змішування в межах одного інституту юридичного змісту і емоційного, вольового ставлення осіб до юридичних положень. Це пояснюється панівним на той час підходом до права, закладеним в працях К. Маркса, Ф. Енгельса, В. Леніна і продовженим А. Вишинським¹. Коротко узагальнюючи цю відому позицію, слід згадати, що держава визначалася як машина для придушення (пригнічення або підтримки панування) одного класу іншим. А право було формою політики диктатури пролетаріату. Іншими словами, право – сукупність правил поведінки, що виражають волю панівного класу, які встановлено в законодавчому порядку, а також звичаїв та правил співжиття, що їх санкціоновано державною владою, застосування яких забезпечується примусовою силою держави для цілей охорони, закріплення та розвитку суспільних порядків, вигідних і бажаних для панівного класу. В цьому виявлявся винятково інструментальний підхід до права, який означає, що будь-яке рішення органів держави забезпечується примусовою силою.

Аналіз праць переважної більшості вчених, виданих до Жовтневого перевороту 1917 р., в тому числі професора Київського університету І. Т. Тарасова, засвідчує, що вони розглядали примус тільки як один із елементів у процедурі виконання прийнятого акту, коли особи відмовляються ці акти виконувати добровільно. Для застосування примусу необхідно, щоб була протидія з боку особи, яка не бажає виконувати рішення адміністрації. «Необхідно встановити такі перехідні моменти від розпорядження до примусу, які, з одного боку, забезпечували б застосування примусу тільки у виняткових випадках і за наявності спротиву, а з іншого – попереджувало б заінтересованих про те, що настане примус», – зауважував І. Т. Тарасов¹.

Основними вимогами до права примусової влади визнавалися такі:

– межі примусу залежать не відзначення того, що має бути виконане, а від роду і міри протидії;

– примус має місце тільки там, де є протидія, а тому припиняється із припиненням протидії;

– форми примусу можуть передбачатися тільки законом;

– сила примусу повинна бути пропорційна протидії, а тому має відбуватися послідовно, від нижчих до вищих заходів доти, доки не буде зламано спротив;

– законність застосування примусових заходів повинна підлягати судовому контролю за скаргами потерпілих осіб².

Видами примусових заходів були: наказ; наказ з погрозою виконання наказаного за рахунок зобов’язаної особи; наказ з погрозою покарання; наказ з погрозою фізичного примусу.

Зазначені висловлення І. Т. Тарасова повністю співпадають з положеннями сучасного західноєвропейського права. Так, поняття «примус» використовується у німецькому праві (Федеральний Закон від 10 березня 1961 р. «Про безпосередній примус при здійсненні публічної влади чиновниками виконавчих органів Федерації») лише для позначення окремої процедури виконання рішень. До того ж Федеральний Закон обмежує примус впливом на осіб або речі за допомогою фізичної сили, допоміжних засобів та зброї (§ 2).

У Голландії під примусовими заходами розуміють тільки фізичні заходи, які застосовуються органами влади або від їх імені, спрямовані проти діяльності (бездіяльності), що перешкоджає виконанню обов’язків, встановлених статутною нормою або відповідно до неї (ст. 5:21 Акту з загального адміністративного права від 4 червня 1992 р.).

Іспанський законодавець у ст.ст. 96–99 Закону від 26 листопада 1992 р. «Про правовий режим публічної адміністрації та загального адміністративного провадження» визначив виключний перелік видів примусових заходів: 1) стягнення майна; 2) субсидіарне виконання (виконання рішення іншою особою за рахунок зобов’язаної особи); 3) примусовий штраф; 4) особистий примус.

У жодній європейській державі не йдеться про так зване «широке» розуміння примусу. Такий підхід дозволяє культивувати ідеологію винятковості примусових заходів для забезпечення правопорядку в суспільстві. Цього не відбувається в нашій державі, коли до інституту примусу відносять перевірку документів у осіб, з одного боку, і застосування зброї чи наручників – з іншого.

Так, заходами примусу доцільно визнавати лише привід, затримання особи, вилучення майна чи документів, під час яких застосовується фізична сила.