6.4. Захисник в кримінальному процесі, його права й обов’язки

Право на захист є складовою частиною права на справедливий суд, передбаченого ст. 6 ЄКП/1. Мінімальний обсяг конкретних прав, який дозволяє обвинуваченому реалізувати «загальне» право на захист, визначений ч. 3 цієї статті. Зокрема, йдеться щонайменше про такі права:

– бути негайно і детально повідомленим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

– мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

– захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або – за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника – одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;

– допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

– якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, – одержувати безоплатну допомогу перекладача.

Право на захист є частиною ширшого поняття – «право на правову допомогу». Право на правову допомогу мають усі особи, які перебувають під юрисдикцією певної держави, і усі учасники кримінального провадження, а право на захист-лише ті учасники провадження, щодо яких висунуто обвинувачення.

Забезпечення права на захист у кримінальному процесуальному законодавстві й у практиці процесуальної діяльності розглядається як засада, згідно з якою державні органи і службові особи зобов’язані не лише роз’яснити особі, щодо якої здійснюється обвинувачення, її права, а їй вжити заходів до надання можливості ними скористатися для захисту від обвинувачення.

Залучення захисника до процесу

Захисник може з’явитися у обвинуваченого трьома шляхами:

– обвинувачений сам або через своїх родичів чи знайомих підшукує захисника;

– захисника призначає слідчий, публічний обвинувач, суд за клопотанням обвинуваченого в разі відсутності у останнього коштів на оплату послуг захисника;

– слідчий, публічний обвинувач, суд, незалежно від клопотання обвинуваченого, призначає захисника у випадках його обов’язкової участі у справі.

Повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені:

– документом (свідоцтвом) про право на заняття адвокатською діяльністю;

– документом (ордером) адвокатського об’єднання про наявність угоди чи доручення на участь у справі, а для адвоката, який не є членом адвокатського об’єднання, – документом про право на заняття адвокатською діяльністю та угодою чи дорученням на участь у справі.

Зазначених документів достатньо для того, аби захисник міг бути до­пущеним до участі у справі. Встановлення будь-яких додаткових вимог щодо надання інших документів має розцінюватися як перешкода реалізації права на захист. Так само слід розцінювати встановлення у законодавстві правил про прийняття стороною обвинувачення чи судом формалізованого рішення про допуск чи недопуск адвоката до участі у кримінальному провадженні.

Кваліфікація захисника

У своєму історичному розвитку інститут надання послуг обвинуваченому іншими особами проходить три етапи, на яких існували певні види захисту:

– захист як представництво прав обвинуваченого, підставою для якого були сімейні і родинні стосунки (родовий захист). Цей захист повністю заміщав (витісняв) обвинуваченого;

– захист як певне ремесло, що належить певній групі людей. Останні утворюють особливі цехи, члени яких пропонують свої послуги із захисту всім, хто його потребує (цеховий захист). На перший план тут виступають не завдання суспільного служіння, а лише вузькі особисті матеріальні інтереси;

– захист як мистецтво, що здійснюється представниками вільної професії – адвокатами.

Два перші види захисту є «пережитками минулого» (P.C. Фельдштейн). Але КПК 1960 р. передбачав можливість участі близьких родичів обвинуваченого, засудженого, виправданого, його опікунів або піклувальників (далі – близькі родичі) як захисників у кримінальних справах, що є юридичним анахронізмом. Однак прихильники цього підходу виділяють позитивні моменти участі близьких родичів та інших осіб, які не є фахівцями в галузі права, як захисників:

– мотивація до здійснення захисної діяльності обумовлена родин­ними стосунками, а не сумою гонорару. Ця обставина спонукає близь­ких родичів до більш активної діяльності із захисту;

– повна довіра підзахисного до свого захисника;

– близький родич може вчасно виявити факти застосування неза­конних методів ведення досудового слідства;

– економія коштів підзахисного, які він міг би витратити на участь захисника-професіонала (адвоката чи іншого фахівця у галузі права).

До недоліків їхньої участі в статусі захисників належать такі:

– ці особи не можуть належно виконати передбачені законом обов’язки захисника щодо надання своєму підзахисному необхідної юридичної допомоги, оскільки не є компетентними у використанні способів захисту. Винятком є нечисленні випадки, коли близький родич є юристом належної кваліфікації;

– у слідчій і судовій практиці реалізація права захисника мати побачення із підзахисним без обмеження їх кількості та тривалості призвела до перетворення камер ITT і СІЗО на кімнати для побачень із затриманими і заарештованими родичами;

– близький родич не пов’язаний положеннями присяги, яку дає адвокат. А отже, він здійснює захист без клятви про те, що буде суворо додержуватись законодавства, міжнародних стандартів захисту права і свободи людини, з високою громадянською відповідальністю виконувати покладені на нього обов'язки, бути завжди справедливим і принциповим, чесним і уважним до людей.

Не можна обмежувати право обвинуваченого на звернення до будь-якого юриста за допомогою для захисту і обстоювання його прав на всіх стадіях кримінального судочинства. Таке право обвинуваченого закріплене ст. 1 Основних принципів, що стосуються ролі адвокатів¹. Зважаючи на вимоги міжнародних правових актів щодо надання послуг захисника кваліфікованими особами, право здійс­нювати функцію захисника у кримінальній справі в окремих країнах надається викладачам кримінального і кримінального процесуального права. Для них пріоритетом є не гроші (гонорар), а підтримання престижу професії викладача і набуття практичного досвіду, який може бути використаний для підвищення рівня викладання відповідних навчальних дисциплін.

До викладачів права з метою допущення їх участі у кримінальних справах як захисників можуть бути висунуті додаткові вимоги:

– стаж практичної діяльності на посадах, пов’язаних з веденням кримінальних справ (слідчий, публічний обвинувач, суддя, адвокат);

– науковий ступінь (кандидат або доктор юридичних наук зі спеціальностей, що пов’язані з дослідженням проблем провадження у кримінальних справах).

Відповідність одночасно цим двом критеріям буде свідченням високого кваліфікаційного рівня зазначених осіб.

Присутність на слуханнях. Захисник (адвокат), прийнявши на себе захист обвинуваченого, повинен бути присутнім під час проведення з ним процесуальних дій під час досудового розслідування і протягом всього часу судового розгляду. Такий обов’язок адвоката обумовлений його, так би мовити, «генеральним» обов’язком надавати своєму підзахисному юридичну допомогу, забезпечуючи право на захист.

Підчас кримінального провадження виникають ситуації, коли представлений у процесі захисником обвинувачений не бажає захищати себе особисто, а обраний ним адвокат не виконує свого обов’язку щодо присутності на судових слуханнях. У таких випадках суд може діяти по-різному: або спонукати адвоката виконати свій обов’язок, або замінити його офіційно призначеним адвокатом в межах надання безоплатної правової допомоги². Однак адвокатура є незалежним органом, а тому примусити адвоката виконати обов’язок для суду може виявитися неможливим. До того ж обвинувачений може відмовитися від офіційно призначеного захисника (у досудовому провадженні – від захисника для окремої процесуальної дії) і не подавати клопотань про призначення іншого захисника.

За умови, що участь захисника у кримінальному провадженні не є обов’язковою, продовження судом слухання справи без участі захисника не є порушенням права на справедливе судочинство у тому разі, коли він зупиняє (відкладає) слухання справи для забезпечення виконання захисником свого обов’язку. Описані дії суду спрямовані й на забезпечення реалізації права обвинуваченого на розгляд висунутого проти нього обвинувачення упродовж розумного строку.

Обвинувачений у будь-якому разі повинен бути присутнім у залі судового засідання, за винятком встановлених законодавством випадків проведення заочного розгляду кримінальної справи або видалення його за порушення порядку в судовому засіданні.

Вихід захисника із процесу. Захисник може припинити участь у кримінальному провадженні або (1) в результаті відмови від нього обвинуваченого, або (2) в разі власної відмови від захисту з певних причин.

1. Обвинувачений має право самостійно розпоряджатися своїм правом на захист: може делегувати усі свої права захиснику, крім тих, які він має право здійснювати лише самостійно (наприклад, надавати свідчення), або захищати себе самостійно.

Обвинувачений має право у будь-який момент відмовитися від захисника або замінити його, не наводячи причин для прийняття такого рішення.

Для контролю за добровільністю волевиявлення обвинуваченого відмова від захисника чи його заміна повинна відбуватися лише у присутності захисника. Перед цим захиснику і обвинуваченому має бути надана можливість для конфіденційного спілкування.

Відмова від захисника не може бути прийнята утому разі, коли про­цесуальний закон передбачає його обов’язкову участь у справі. Тому якщо обвинувачений, відмовившись від послуг одного захисника, не запросив до участі іншого, слідчий, публічний обвинувач, суддя, суд повинні залучити захисника за призначенням в порядку надання безоплатної правової допомоги.

2. Якщо обвинувачений має право у будь-який момент кримінального провадження відмовитися відобраного ним захисника або залучити іншого, то захисник, прийнявши на себе захист, за загальним правилом не має права від нього відмовитися. Однак із цього загального правила можуть бути винятки.

Так, захисник повинен відмовитися від захисту обвинуваченого у тому разі, коли він підлягає відводу від участі у кримінальному провадженні через наявність певних обставин, визначених кримінальним процесуальним законом.

Наступна причина відмови пов’язана із необхідністю забезпечення права обвинуваченого на надання йому кваліфікованої правової допомоги. Якщо захисник переконаний, що його кваліфікації недостатньо для надання правової допомоги у кримінальному провадженні, що є особливо складним (наприклад, потребує глибоких знань в галузі техніки), він повинен відмовитися від захисту. Продовження захисту за таких умов було б порушенням ним принципу діяльності адвоката – «не нашкодь клієнту».

Адвокату кримінальному провадженні не може діяти всупереч вказівкам і інтересам свого підзахисного. Усі найважливіші свої рішення у справі (наприклад, чи подавати скаргу на вирок) захисник повинен узгоджувати із обвинуваченим¹. Водночас і обвинувачений має прислухатися до порад обраного ним захисника, особливо з огляду на необхідність виконання укладеного договору. Якщо обвинувачений і захисник не досягають згоди щодо обраного способу захисту, або обвинувачений навмисно не виконує умов укладеного з захисником договору, що дістає вияв, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, то останній також має право відмовитися від захисту обвинуваченого.

Вихід захисника із процесу не може залежати від волі сторони об­винувачення (слідчого, публічного обвинувача) чи суду². Він не може бути примусово усунений від участі у кримінальному провадженні з причин займаної позиції, «перешкоджання» розслідуванню чи судовому розгляду в законний спосіб тощо.

Вихід захисника не підлягає оформленню процесуальним документом – постановою, ухвалою, крім виходу в порядку відводу.