2. Хулиганство (ст. 213 ук рф): понятие, состав и квалифицирующие признаки. Отличие уголовно-наказуемого хулиганства от мелкого хулиганства (ст. 158 КоАп рф)

Основным объектом хулиганства по мнению большинства научных работников, является общественный порядок как элемент общественной безопасности. Однако, последние несколько лет это утверждение стало подвергаться сомнению. Причиной этому послужило изменение диспозиции ст. 213 УК РФ, происшедшее 08.12.2003 г. В настоящее время в качестве обязательного признака объективной стороны состава преступления предусмотрено его совершение «с применением оружия или предметов в качестве оружия». Использование данных предметов изменяет направленность деяния и уже создает угрозу общественной безопасности.

Федеральный закон от 24.07.2007 г. № 211 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием государственного управления в области противодействия терроризму» выделил в диспозиции ч.1ст. 213 УК РФ два альтернативных признака: "Хулиганство, то есть грубое нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к обществу, совершенное: а) с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия; б) по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы».

Общественно опасное деяние в составе «Хулиганство» выражается в грубом нарушении общественного порядка, выражающем явное неуважение к обществу, сопровождающемся применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия (схема 3).

Под грубым нарушением общественного порядка понимаются действия виновного, демонстрирующие неуважение к сложившемуся укладу жизни общества и порядку социального общежития. Под общественным порядком понимается сложившийся под влиянием правовых норм и других социальных правил уклад жизни общества, который обеспечивает необходимые условия для нормального функционирования разнообразных общественных и государственных институтов.

Законодатель включил в число признаков объективной стороны способ нарушения общественного порядка - с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Понятие оружия и предметов, используемых в качестве оружия, соответствует содержанию одноименного признака в составе разбоя (ч. 2 ст.162 УК РФ). Под применением оружия или предметов используемых в качестве оружия следует понимать как фактическое использование виновным оружия для физического воздействия на потерпевших путем причинения телесных повреждений, так и психическое воздействие путем демонстрации оружия и высказывания угрозы применения насилия, если объективно имелись основания считать, что жизни и здоровью этих лиц грозит реальная опасность.

В качестве предметов используемых как оружие, могут быть при наличии к тому оснований признаны также предметы, которыми виновный вооружился в процессе совершения хулиганства (подобрал на месте преступления), и которыми, исходя из свойств, материала, особенностей конструкции, веса и т.п. объективно возможно причинить вред здоровью человека (например, камни, палки, арматура, обрезки металлических труб). В случаях, когда в процессе совершения хулиганства лицо натравливает собак бойцовских пород или других животных, представляющих опасность для жизни или здоровья человека, содеянное с учетом конкретных обстоятельств дела, может быть квалифицировано по ст. 213 УК РФ.

Сам по себе факт наличия у лица, грубо нарушающего общественный порядок, выражающего явное неуважение к обществу, оружия или предметов, которые могут быть использованы в качестве таковых, не может служить основанием для признания его виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 213 УК РФ. Не является основанием для квалификации по ст. 213 УК РФ применение в ходе совершения хулиганских действий неисправного или непригодного оружия (например, учебного), предметов, имитирующих оружие (декоративное оружие, пугачи, оружие – игрушки и т.п.), а равно действия лица, выразившиеся в стрельбе холостыми патронами.

При этом, решая вопрос о наличии в действиях подсудимого состава уголовно-наказуемого хулиганства, следует учитывать не только факт применения оружия или предметов, используемых в качестве оружия, но и степень нарушения общественного порядка, которая определяется на основании совокупности обстоятельств дела, включая время, место и способ совершения противоправных действий, их интенсивность, продолжительность и т.д.

Исходя из того, что диспозиция ст. 213 УК РФ, в качестве основного признака объективной стороны преступления не предусматривает применение насилия и с учетом того, что при хулиганства умысел виновного направлен на грубое нарушение общественного порядка в случаях. Когда в процессе хулиганства потерпевшему из хулиганских побуждений наносятся побои или причиняется различный вред здоровью, содеянное следует квалифицировать по совокупности хулиганства и преступлений, предусмотренных п. «д» ч. 2 ст. 111, п. «д» ч.2 ст. 112, ч. 2 ст.115 и ч. 2 ст.116 УК РФ. Если при этом применялось оружие, на хранение и ношение которого лицо не имело соответствующего разрешения (лицензии), содеянное должно дополнительно квалифицироваться по ст. 222 УК.

Если при совершении действий, грубо нарушающих общественный порядок, выражающих явное неуважение к обществу, совершенные с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия, виновный умышленно уничтожает или повреждает чужое имущество из хулиганских побуждений, содеянное им надлежит квалифицировать по ст. 213 УК РФ и ч. 2 ст. 167 УК РФ.

Хулиганство принадлежит к так называемым формальным составам и признается оконченным преступлением с момента фактического совершения грубого нарушения общественного порядка с применением оружия или предметов, используемых в качестве оружия.

Субъектом хулиганства, предусмотренного ч. 1 ст. 213, может быть любое вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста, а ч. 2 ст. 213 УК РФ – 14-летнего возраста.

С субъективной стороны, по смыслу закона, хулиганство возможно лишь с прямым умыслом, то есть когда виновный осознавал общественную опасность своих действий, выражающих явное неуважение к обществу, и желал грубо нарушить общественный порядок с применением оружия или предметов используемых в качестве оружия.

До 24.07.2007 г. субъективная сторона состава хулиганства содержала в качестве обязательственного признака единственный мотив – хулиганские побуждения. Хулиганские побуждения представляют собой желание лица противопоставить себя окружающим, при отсутствии личных неприязненных отношений продемонстрировать пренебрежительное к ним отношение, совершенное без видимого повода или с использованием незначительного повода как предлога для грубого нарушения общественного порядка. В настоящее время появилась целая группа побуждений выступающих признаками субъективной стороны – мотивы политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо мотив ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы.

Ненависть или вражда означают наличие неприязненных отношений к другой стороне в связи с ее принадлежностью к определенной группе - главным образом социальной, национальной (этнической), расовой (антропологической), религиозной (конфессиональной).

Уголовно наказуемое хулиганство, предусмотренное ч. 1 ст. 213 УК РФ, следует отличать от мелкого хулиганства (ст. 20.1 КоАП РФ), т.е. нарушения общественного порядка, выражающего явное неуважение к обществу, сопровождающегося нецензурной бранью в общественных местах, оскорбительным приставанием к гражданам, а также уничтожением или повреждением чужого имущества. Если до внесения изменений от 24.07.2007 г. в ст. 213 УК РФ оно проводилось по признаку «применения оружия или предметов, используемых в качестве оружия», то с появлением указанных мотивов отличия между преступлением и административным правонарушением проводить сложно.

Квалифицирующими признаками хулиганства (ч. 2 ст. 213 УК) являются совершение его группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а также, если оно было связано с сопротивлением представителю власти либо иному лицу, исполняющему обязанности по охране общественного порядка или пресекающему нарушение общественного порядка.

Для квалификации по признаку совершения хулиганства группой лиц по предварительному сговору, необходимо совместное непосредственное участие в выполнении объективной стороны данного преступления двух или более вменяемых, достигших возраста уголовной ответственности лиц, заранее договорившиеся о совместном его совершении. При этом предварительная договоренность должна иметь место не только на совершение совместных хулиганских действий, но и на применение оружия или предметов в качестве оружия.

Хулиганство должно квалифицироваться как совершенное организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений (ч. 3 ст. 35 УК).

Под сопротивлением представителю власти либо иному лицу, исполняющему обязанности по охране общественного порядка или пресекающему нарушение общественного порядка, понимается активное противодействие хулигана осуществлению представителем власти его полномочий, которыми он наделен по службе, или противодействие исполнению общественного долга иным лицом, исполняющим обязанности по охране общественного порядка или пресекающим нарушение общественного порядка. Просьбы и уговоры прекратить хулиганские действия не образуют состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 213 УК РФ. Квалифицируя действия виновного по ч. 2 ст. 213 УК РФ следует устанавливать, что сопротивление было оказано виновным в момент совершения хулиганских действий.

Под представителями власти, в соответствии с примечанием к ст. 318 УК РФ, признается должностное лицо правоохранительного и контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Под иными лицами, исполняющими обязанности по охране общественного порядка, следует понимать военнослужащих, привлекаемых к охране общественной безопасности и общественного порядка, должностных лиц органов муниципальной службы, которые по специальному полномочию органа местного самоуправления осуществляют функции по охране общественного порядка. Под исполнением обязанностей по охране общественного порядка понимается несение лицом постовой или патрульной службы на улицах и в других общественных местах, поддержание порядка во время проведения демонстраций, митингов, массовых зрелищных, спортивных и иных мероприятий, при ликвидации последствий стихийных бедствий и т.п.

К категории лиц, пресекающих нарушение общественного порядка, следует относить граждан, принимающих участие в пресечении нарушений общественного порядка по своей инициативе.

Хулиганские действия, сопряженные с сопротивлением представителю власти, в том числе с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья человека, полностью охватываются диспозицией ч. 2 ст. 213 УК РФ и дополнительной квалификации по другим статьям Особенной части УК РФ не требуют. Применение насилия, опасного для жизни или здоровья, в случае сопротивления представителю власти в процессе уголовно-наказуемого хулиганства, предусмотренного ч. 1 ст. 213 УК РФ, необходимо дополнительно квалифицировать по ч. 2 ст. 318 УК РФ. В случае насилия опасного для жизни или здоровья в отношении иных лиц, исполняющих обязанности по охране общественного порядка или пресекающих нарушение общественного порядка, и причинения тяжкого вреда здоровью требуется квалификация по совокупности ч. 2 ст. 213 УК РФ и ч. 2 ст. 111 УК РФ.

3. Вандализм (ст. 214 УК РФ: состав преступления и отличие от хулиганства (ст. 213 УК РФ) и повреждения имущества на транспортных средствах общего пользования, грузовых вагонов или иного предназначенного для перевозки и хранения грузов на транспорте оборудования (ст. 11.15 КоАП РФ)

Ст. 214 УК предусматривает ответственность за вандализм, кото­рый не был известен УК РФ 1960 года. Вандализм, согласно толково­му словарю С.И. Ожегова, бессмысленное жестокое разрушение исторических памятников и культурных ценностей. Диспозиция статьи определяет его следующим образом: "Осквернение зданий или иных сооружений, порча имущества на общественном транспорте или в иных общественных местах".

Непосредственным объектом этого преступления являются отно­шения по обеспечению безопасных условий нахождения граждан в общественном транспорте или общественных местах, дополнитель­ным объектом выступают отношения собственности, которой причи­няется ущерб. Однако, следуя буквальному толкованию нормы, посягательство направлено, прежде всего, на общественную нравст­венность, поэтому целесообразно было бы поместить ее в главу "Преступления против здоровья населения и общественной нравст­венности".

Объективная сторона характеризуется совершением деяний в двух формах: а) осквернение зданий или иных сооружений, б) порча имущества на общественном транспорте или в иных общественных местах (схема 4).

Осквернение зданий и иных сооружений - выражение пренебрежения к окружающим посредством совершения таких действий, как обливание краской сооружений, нанесение рисун­ков, надписей, не предусмотренных архитектурными проектами и строительными планами, сам факт или содержание которых за­трагивает человеческое достоинство. Под порчей следует понимать повреждение имущества, при котором оно может временно или час­тично до его восстановления становиться негодным для исполь­зования по назначению либо продолжает использоваться в поврежденном виде. По смыслу нормы иные общественные места - это помещения или участки территории, предназначенные для удовлетворения повседневных потребностей людей и отдыха, напри­мер, парки, скверы, стадионы, пляжи и т.п.

Состав вандализма - формальный, и преступление считается окон­ченным с момента учинения действий.

Субъект преступления - вменяемое лицо, достигшее 14-летнего возраста.

Данное преступление может быть совершено только умыш­ленно. Обязательным элементом вины является осознание пренеб­режения к окружающим. В основе вандализма лежат хулиганские побуждения.

Наличие общего мотива с другими правонарушениями ставит вопрос об отграничении вандализма от ст.213 УК "Хулиганство" и ст. 158 КоАП РФ "Мелкое хулиганство", которое следует прово­дить по объективной стороне.

В ст. 214 УК место является обязательным признаком объективной стороны - общественный транспорт или общественные места, а в ст. 213 УК допускается совершение деяния в квартире, отдельной комнате, если сопряжено с очевидным для ви­новного грубым нарушением общественного порядка. Если теперь хулиганство не включает уничтожение или повреждение чужого имущества, то в вандализме – повреждения вследствие осквернения или порчи имущества являются конструктивными признаками состава.

Кроме того, субъект вандализма всегда лицо, достигшее 14-лет­него возраста, тогда как ответственность за уголовно-наказуемое хулиганство в таком возрасте наступает лишь за совершение квалифицированного преступления.

Часть 2 ст. 214 УК РФ дополнена Федеральным законом от 24.07.2007 г. № 211 двумя квалифицирующими признаками «те же деяния, совершенные группой лиц», а «равно по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы». Содержание указанных признаков соответствует характеристике приведенной при анализе аналогичных признаков ст. 213 УК РФ.

Отличие ст. 214 УК от ст. 20.1 КоАП РФ «Мелкое хулиганство» при наличии признака «повреждение чужого имущества» проводится в зависимости от содержания действий, места и характера сооружений, степени очевидности пренебрежи­тельного отношения для окружающих и т.п.

При порче имущества на общественном транспорте может воз­никнуть проблема отграничения анализируемого преступления от административ­ного проступка, предусмотренного ст. 11.15 КоАП РФ «Повреждение имущества на транспортных средствах общего пользования, грузовых вагонов или иного предназначенного для перевозки и хранения грузов на транспорте оборудования». Во-первых, субъективная сторона административного правонарушения мо­жет содержать как умышленную, так и неосторожную вину, ст. 214 УК - только умысел. Во-вторых, повреждение грузовых вагонов, плавучих и других транспортных средств, контейнеров или иного оборудования, предназначенных для перевозки и хранения грузов на транспорте в ст. 11.15 КоАП РФ производится путем погрузки, разгрузки тяжелых, больших по габаритам предметов, при вандализ­ме для этого используются палки, камни, ножи и другие предметы, либо без них. В-третьих, повреждение имущества на транспортных средствах общего пользования следует рассматривать как административное правонарушение, если причиненный имущественный ущерб не превышает сто рублей, в составе вандализм размер значения не имеет.

Модуль 6. Преступления против общественной безопасности и общественного порядка. Преступления против государственной власти. Раздел 12. Преступления против общественной безопасности и общественного порядка. Лекция 51. Преступления против здоровья населения. 2 часа.

План лекции:

1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 УК РФ). Отличия изготовления наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов от их производства (ст. 228.1 УК РФ).

2. Незаконное производство, сбыт и пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228.1 УК РФ).

3. Квалифицированные составы незаконного производства, сбыта и пересылки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228.1 УК РФ).

Преступления против здоровья населения в теории уголовного права подразделяются:

1) общие виды преступлений против здоровья (ст.ст. 235 – 238);

2) преступления против здоровья населения, соединенные с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, сильнодействующих или ядовитых веществ (ст. ст. 228 – 234 УК РФ);

3) преступления, связанные с причинением вреда здоровью граждан, с побуждением к отказу от исполнения гражданских обязанностей или совершению иных противоправных деяний по религиозным и иным мотивам (ст. 239 УК РФ).

В связи с распространенностью и актуальностью для правоприменительной практики преступлений, соединенных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, им будет уделено основное внимание.

1. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 УК РФ). Отличия изготовления наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов от их производства (ст. 228.1 УК РФ)

Непосредственный объект преступлений, предусмотренных ст. 228 и 228.1 УК РФ - здоровье населения в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Предметом этих преступлений служат наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги. Определение этих предметов дано в Федеральном законе от 08.01.98 г. № 3 «О наркотических средствах и психотропных веществах» (далее – Закон).

Наркотические средства - вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, растения, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года.

Психотропные вещества - вещества синтетического или естественного происхождения, препараты, природные материалы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Конвенцией о психотропных веществах 1971 года. Отличие этих предметов друг от друга осуществляется по формальному – правовому признаку. Одни из них были установлены Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года, другие - Конвенцией о психотропных веществах 1971 года.

Аналоги наркотических средств и психотропных веществ появились в диспозициях рассматриваемых преступлений после внесения изменений ФЗ от 08.12.2003 г.

Федеральный закон № 3 от 08.01.1998 г. «О наркотических средствах и психотропных веществах» определяет их как запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят.

Из приведенного понятия можно выделить ряд признаков. Во-первых, ими могут быть только вещества синтетического или естественного происхождения. Это важно учитывать, поскольку, раскрывая понятие наркотических средств, законодатель помимо данной материальной формы назвал также препараты и растения, а при характеристике психотропных веществ - природные материалы. Установить критерии различия категорий «вещества естественного происхождения», «препараты» и «природные материалы», как верно отмечается в юридической литературе, крайне затруднительно, тем более что ни одна из Конвенций ООН, регулирующих сходные отношения, не допускает подобного терминологического смешения.

Во-вторых, вещества не должны быть включены в утвержденный Правительством РФ Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации. В-третьих, химическая структура и свойства веществ должны быть сходны со свойствами наркотических средств и психотропных веществ. В-четвертых, они должны воспроизводить психоактивное действие наркотических средств или психотропных веществ.

Вместе с тем существует тесная взаимосвязь аналогов с сильнодействующими и ядовитыми веществами, которые являются предметом преступления, предусмотренного ст. 234 УК РФ «Незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта», и указаны в отдельных Списках Постоянного комитета по контролю наркотиков при Министерстве здравоохранения РФ. И это способно вызвать сложности при установлении данного предмета. Так, два вещества Списка II Конвенции ООН от 21.12.1971 г. «О психотропных веществах» включены в списки сильнодействующих веществ, запрещенных к обороту на территории РФ (в частности, секабарбитал). Однако, перечисление их в данном внутригосударственном нормативном акте не меняет их свойств и психоактивного действия как психотропного вещества, поэтому такие вещества нужно признавать аналогами. При наличии всех необходимых признаков состава преступления деяния с ними необходимо квалифицировать по ст. 228 или 228¹ УК РФ, а не по ст. 234 УК РФ.

Для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов.

Существенное значение для квалификации по ст.228 УК РФ имеет количество конкретного наркотического средства, психотропного вещества или их аналога – крупный размер. Решая вопрос о наличии крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, следует исходить из размеров, которые установлены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" для каждого конкретного наркотического средства или психотропного вещества. В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список II (за исключением кокаина и кокаина гидрохлорида) и список III, находится в смеси с каким-либо нейтральным веществом (наполнителем), определение размера наркотического средства или психотропного вещества производится без учета количества нейтрального вещества (наполнителя), содержащегося в смеси.

Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или кокаин, кокаина гидрохлорид), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ состоит в незаконном приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (схема 1). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» раскрывает содержание этих действий.

Незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов надлежит считать их получение любым способом, в том числе покупку, получение в дар, а также в качестве средства взаиморасчета за проделанную работу, оказанную услугу или в уплату долга, в обмен на другие товары и вещи, присвоение найденного, сбор дикорастущих наркотикосодержащих растений или их частей, (в том числе на землях сельскохозяйственных и иных предприятий, а также на земельных участках граждан, если эти растения не высевались и не выращивались), сбор остатков находящихся на неохраняемых полях посевов указанных растений после завершения их уборки.

Поэтому, если осуществляется противоправное изъятие наркотических средств и психотропных веществ у юридических или физических лиц, владеющих ими законно или незаконно, в том числе путем сбора растений, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, либо их частей с земель сельскохозяйственных и иных предприятий, а также с земельных участков граждан, на которых незаконно выращиваются эти растения, то соденное подлежит квалификации по ст. 229 УК РФ «Хищение или вымогательство наркотических средств или психотропных веществ» (схема 3 и 4).

Под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами или веществами, в том числе, для личного потребления (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах).

Перевозка наркотических средств и психотропных веществ это умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств и веществ, установленного статьей 21 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах".

При этом следует иметь в виду, что незаконная перевозка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов может быть осуществлена с их сокрытием, в том числе в специально оборудованных тайниках в транспортном средстве, багаже, одежде, а также в полостях тела человека или животного и т.п.

Постановление Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006 № 14 предлагает определение незаконного изготовления, которое, на первый взгляд, немного отличается от предусмотренного в ФЗ от 08.01.98 г. Но это незначительное изменение имеет принципиальное значение для установления отличия изготовления от производства, которое выступает признаком другого состава преступления (ст.228.1 УК РФ). В частности, Закон определяет изготовление наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов – как действия, в результате которых на основе наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров получены готовые к использованию и потреблению формы наркотических средств, психотропных веществ или содержащие их лекарственные средства. Тогда как, согласно тому же Закону от 08.01.1998 г., производство наркотических средств, психотропных веществ - это действия, направленные на серийное получение наркотических средств или психотропных веществ из химических веществ и (или) растений.

Отличие между ними состоит не в количестве завершенных циклов получения запрещенных к обороту средств или веществ, а в основе, используемой для получения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Из сравнительного анализа понятий Федерального закона вытекает, что при производстве могут применяться химические вещества, растения или их соединения, не являющиеся прекурсорами. Исчерпывающий список прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, указан в Постановлении Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года № 76.

Серийное получение предполагает процесс, обеспечивающий как минимум три и более непрерывных завершенных технологических цикла по созданию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Установление этого возможно лишь на основании судебно- технологической экспертизы.

Производство как признак объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 228¹ УК РФ, по нашему мнению, будет иметь место при направленности действий виновного на серийное получение наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и отсутствии в Списке IV ингредиентов, используемых для их создания. С учетом вышеуказанного понятие изготовления в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 также нуждается в изменениях, потому что под ним понимают умышленные действия, направленные на получение из наркотикосодержащих растений, лекарственных, химических и иных веществ одного или нескольких готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. После слова «веществ» необходимо, по нашему мнению, добавить «являющихся прекурсорами».

Под незаконной переработкой без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия по рафинированию (очистке от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо повышению в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества, а также смешиванию с другими фармакологическими активными веществами с целью повышения их активности или усиления действия на организм.

Измельчение, высушивание или растирание наркотикосодержащих растений, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.

С субъективной стороны преступление в ст.228 УК РФ характеризуется прямым умыслом. Лицо сознает, что незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает без цели сбыта наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, и желает совершить указанные действия. Обязательно следует устанавливать отсутствие цели сбыта. Единственной целью совершения действий, перечисленных в объективной стороне ст. 228 УК РФ, может выступать желание потребить наркотические средства и психотропные вещества.

Примечание 1 к ст. 228 УК РФ содержит специальное основание освобождения лиц, совершивших данное преступления, в случае деятельного раскаяния. Это освобождение возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем (схема 2).

Вместе с тем закон (статья 75 УК РФ) не исключает возможности освобождения от уголовной ответственности за впервые совершенное преступление, предусмотренное частью 1 статьи 228 УК РФ, тех лиц, которые хотя и не сдавали наркотические средства или психотропные вещества ввиду отсутствия у них таковых, но явились с повинной, активно способствовали раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем.

Добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов выдача таких средств или веществ по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Таким образом, правоприменителю следует руководствоваться при толковании этих положений двумя критериями: выдача их по своей воле и наличие реальной возможности дальнейшего хранения данных предметов, но из содержания примечания 1 к ст. 228 УК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ не ясно о каком задержании и каких следственных действиях идет в уголовном законе речь.

Российскому праву известно два задержания: задержание подозреваемого (гл. 12 УПК РФ) и административное задержание (ст. 27.3 КоАП РФ).

Согласно ст. 91 УПК РФ «Основания задержания подозреваемого» данное действие представляет собой меру процессуального принуждения при убедительных основаниях подозревать лицо в совершении преступления. Поэтому говорить о наличии собственной воли лица, выдавшего оружие в данном случае, нельзя, так как очевидно законное физическое и психическое воздействие на него со стороны сотрудников правоохранительных органов. Кроме того, подозреваемый может быть подвергнут личному обыску (ст. 93 УПК РФ), который выступает также самостоятельным следственным действием.

Личный обыск подозреваемого или обвиняемого в целях обнаружения и изъятия предметов и документов, могущих иметь значение для уголовного дела, производится согласно ч. 1 ст. 184 УПК РФ при наличии оснований и в порядке, которые предусмотрены частями 1 и 3 ст. 182 УПК РФ «Основания и порядок производства обыска». Следователь или дознаватель не обязаны предлагать лицу перед личным обыском добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, поскольку такое предложение в соответствии с действующим законодательством необходимо только при обыске помещения или жилища. Несмотря на это, у подвергаемого обыску уже нет реальной возможности дальнейшего хранения вышеуказанных предметов.

Иная картина при административном задержании. Административное задержание есть кратковременное ограничение свободы физического лица, может быть применено в исключительных случаях, если это необходимо для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела об административном правонарушении, исполнения постановления по делу об административном правонарушении. Срок административного задержания по общему правилу не должен превышать три часа. Личный досмотр и досмотр вещей, находящихся при лице, не является обязательным при задержании по КоАП РФ. Поэтому представляется возможным существование добровольной выдачи предметов преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, при административном задержании лица или задержании транспортного средства как мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

По смыслу дополнения об отсутствии добровольной выдачи, речь идет только в тех следственных действиях, целью которых является обнаружение и изъятие именно наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Фраза по «их обнаружению и изъятию» свидетельствует о том, что органы предварительного расследования должны располагать точными данными о наличии у конкретного лица этих предметов, обладающих видовыми признаками. К числу таких следственных действий, по нашему мнению, можно однозначно отнести производство выемки (см. ст. 183 УПК РФ).

Для производства обыска в отличие от выемки не требуется точного знания объекта, подлежащего изъятию, или места его нахождения. Это обстоятельство не ограничивает инициативу лица, владеющего наркотиками, психотропными веществами или их аналогами выдать их и дает нам основание думать, что добровольная выдача по-прежнему не исключена при производстве обыска. Ее наличие необходимо оценивать применительно к конкретным обстоятельствам.