3. Применение сверхимперативных норм международным

коммерческим арбитражем

Споры, возникающие из трансграничных (международных) коммерческих договоров, могут также рассматриваться в международных коммерческих арбитражах. При этом, так же как и при рассмотрении спора государственным судом, в арбитраже может возникнуть вопрос о применении сверхимперативных норм.

Несмотря на это, ни международные конвенции, ни акты ЕС, ни национальное законодательство не регулируют вопрос об отношении арбитров к таким предписаниям. Отчасти это обусловлено тем, что конвенции, посвященные арбитражу, датируются периодом, когда концепция сверхимперативных норм находилась лишь в начале своего становления, находя свое выражение преимущественно в доктрине. Более поздние же конвенции, предусматривающие возможность применения таких положений, были разработаны для государственных судов, а не для арбитражей.

Однако главной причиной отсутствия нормативного регулирования данного вопроса является сложность его решения. Это обусловлено тем фактом, что арбитры, с одной стороны, связаны волей сторон, наделивших их полномочиями, а с другой - необходимостью вынесения исполнимого решения, что, в свою очередь, предполагает учет сверхимперативных норм.

Попытка решения указанной проблемы была предпринята в рамках Международной торговой палаты (МТП) еще в 1980 г. Так, рабочей группой комиссии по коммерческому праву и практике был подготовлен проект рекомендаций по установлению права, применимого к международным контрактам (Draft on the Law Applicable to International Contracts), который прямо предусматривал необходимость учета арбитражем сверхимперативных норм государства, имеющего тесную связь с договором или сторонами, особенно в случае, когда данная страна является также местом будущего исполнения арбитражного решения <903>. К сожалению, данный проект так и не был принят ввиду наличия опасений, что закрепление методов выбора применимого права приведет к неоправданному ограничению свободы усмотрения арбитров в решении данного вопроса.

--------------------------------

<903> Draft on the Law Applicable to International Contracts (ICC Draft Recommendations). См.: Baniassadi M. Do Mandatory Rules of Public Law Limit Choice of Law in International Commercial Arbitration? // Berkley Journal of International Law. 1992. Vol. 10. Issue 1. P. 63.

При отсутствии нормативного регулирования данного вопроса определенное значение для его решения имеют источники негосударственного регулирования.

В частности, п. 13 Резолюции Ассоциации международного права N 6/2008 об установлении содержания применимого права международным коммерческим арбитражем <904> закрепляет право арбитров рассматривать вопрос о применении сверхимперативных норм ex officio, то есть даже при отсутствии соответствующего указания сторон. Это, однако, не означает, что они обязаны применять такие предписания. Речь идет лишь о необходимости рассмотрения данного вопроса в процессе разрешения спора. Вместе с тем Резолюция не называет критериев, которыми должны руководствоваться арбитры при решении вопроса о применении или учете сверхимперативных норм, оставляя решение данного вопроса на усмотрение состава арбитража, рассматривающего конкретный спор.

--------------------------------

<904> ILA Recommendations on Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration. Resolution 6/2008 of 21.08.2008 // URL: http://www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid/19.

Пункт 5 ст. 11 Гаагских принципов по выбору права, применимого к международным контрактам 2015 г., также предусматривает право арбитров "применить или принять во внимание сверхимперативные нормы права, иностранного по отношению к компетентному правопорядку, в случае когда они обязаны или вправе принять такое решение". В комментариях к Гаагским принципам <905> отмечается, что такая обязанность может следовать из соглашения сторон, предписаний применимого арбитражного регламента или отношения государственного суда по месту вынесения арбитражного решения к игнорированию таких предписаний.

--------------------------------

<905> Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts: Text and Commentary // URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=135#text.

Схожим образом в комментарии к Принципам международных коммерческих контрактов УНИДРУА 2016 г. <906> указывается, что "арбитры должны учитывать сверхимперативные нормы по крайней мере тех стран, в которых будет испрашиваться признание и исполнение решения, а также нормы, отражающие принципы, получившие признание в качестве основополагающих в большинстве правовых систем, то есть входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy)".

--------------------------------

<906> UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2016 // URL: https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016.

Аналогичное положение содержится в п. 5 ст. 93 Типового закона ЮНСИТРАЛ об обеспеченных сделках 2016 г., который также предусматривает возможность применения или учета международным коммерческим арбитражем сверхимперативных норм иного права, чем право, применимое согласно положениям главы VIII (Коллизионные нормы), если арбитраж обязан или вправе принять такое решение.

На необходимость учета арбитражем сверхимперативных норм указывается также в п. 2 ст. 24 Типового коммерческого агентского контракта (Публикация МТП N 644), а также п. 2 ст. 24 Типового дистрибьюторского контракта (Публикация МТП N 646).

Вместе с тем, не имея обязательного характера, вышеперечисленные документы не наделяют арбитров дополнительными полномочиями и не обязывают их применять сверхимперативные нормы. Не называют они и четких критериев, на основе которых следует решать указанный вопрос.

Исключение составляют лишь типовой коммерческий агентский контракт (п. 2 ст. 24) и типовой дистрибьюторский контракт (п. 2 ст. 24), которые устанавливают два необходимых условия применения или учета таких норм: 1) учитываться могут только те сверхимперативные нормы, которые содержат общепризнанные принципы; 2) их применение должно быть разумным в контексте международной торговли. Однако неопределенность содержащихся в данных документах критериев приводит к тому, что они едва ли могут быть использованы арбитрами при решении вопроса о применении или учете таких норм. Таким образом, и в этом случае решение данного вопроса будет полностью зависеть от усмотрения состава арбитража, рассматривающего конкретный спор.

При этом отношение арбитров к сверхимперативным нормам во многом зависит от того, какой теории правовой природы международного коммерческого арбитража они придерживаются.

В доктрине данный вопрос является дискуссионным <907>. Не останавливаясь на содержании дискуссии <908>, выделим четыре основных подхода к его решению:

1) договорная теория, согласно которой весь арбитражный процесс (от образования состава арбитража и до вынесения решения) рассматривается как результат соглашения сторон <909>. Государственное же вмешательство ограничивается лишь принуждением к исполнению решения как неисполненного договора. Как следствие, применяться могут только сверхимперативные нормы, входящие в состав компетентного правопорядка (lex causae), а также предписания, оказывающие воздействие на действительность контракта;

2) процессуальная теория, напротив, исходит из признания важной роли государства в процессе арбитражного разбирательства. Ее сторонники отмечают, что все аспекты арбитража (действительность арбитражного соглашения, возможность исполнения арбитражного решения и др.) регулируются национальным законодательством <910>. Как следствие, обязательными для арбитров являются лишь сверхимперативные нормы места проведения разбирательства (lex arbitri), а также государства, в котором испрашивается признание и исполнение арбитражного решения (lex loci executionis);

3) гибридная (смешанная) теория сочетает в себе основные черты двух предыдущих: договорное начало проявляется в том, что источником полномочий арбитров является соглашение сторон, процессуальное - в том, что признание и приведение в исполнение вынесенного арбитражем решения предполагает необходимость обращения в государственный суд. Применительно к теме настоящего исследования это означает, что применяться могут сверхимперативные нормы правопорядков, связанных с отношением;

4) теория делокализации, которая рассматривает арбитраж как автономный, не зависящий от государства институт <911>. Как следствие, арбитры могут применить лишь те сверхимперативные нормы, которые входят в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy) <912>.

--------------------------------

<907> См., напр.: Лебедев С.Н. Избранные труды по международному коммерческому арбитражу, праву международной торговли, международному частному праву, частному морскому праву / Сост. А.И. Муранов. М., 2009. С. 59 - 67; Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. Вопросы теории и практики. М., 2000; Николюкин С.В. Международный коммерческий арбитраж. М., 2009; Born G. International Commercial Arbitration. 2^nd ed. Vol. 1. 2014. Особого подхода к решению данного вопроса придерживается Э. Гайар. См.: Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration. 2010.

<908> Определение правовой природы арбитража не является целью настоящего исследования. В связи с этим в данном параграфе будут изложены лишь те аспекты данного вопроса, которые имеют непосредственное отношение к теме настоящего исследования.

<909> Lew D., Mistelis L., Kroll St. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague, 2003. P. 57; Barraclough A., Waincymer J. Mandatory Rules of Law in International Commercial Arbitration // Melbourne Journal of International Law. 2005. Vol. 6. P. 3.

<910> Лебедев С.Н. Указ. соч. С. 60 - 61; Mann F. Lex Facit Arbitrum. In: Sanders P. International Arbitration: Liber Amicorum for Martin Domke. 1967. P. 157, 162.

<911> Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4^th ed. London, 2004. P. 104; Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. С. 484 - 485.

<912> Moss G.C. International Commercial Arbitration - Party Autonomy and Mandatory Rules. 1^st ed. Oslo, 1999. P. 329.

Отсутствие нормативного регулирования вопроса о применении сверхимперативных норм арбитражем, а также различия в подходах к определению его правовой природы ведут к отсутствию единообразия в решении данной проблемы. Вместе с тем можно выделить пять основных подходов, получивших наибольшее распространение в доктрине и арбитражной практике.

I. Первый подход - ограничительный - предполагает возможность применения исключительно сверхимперативных норм, входящих в состав компетентного правопорядка (lex causae) <913>. Его придерживаются, преимущественно, сторонники договорной теории правовой природы арбитража. Так, по мнению Д. Лью (D. Lew), "арбитры могут применить лишь предписания, являющиеся частью применимого права. Иных сверхимперативных норм для них не существует" <914>.

--------------------------------

<913> Razvi H. Mandatory Rules of Law in International Business Arbitration // Lahore Journal of Economics. 1998. Vol. 3. N 2. P. 48; Lazareff S. Mandatory Extraterritorial Application of National Law Rules. In: van den Berg A.J. Planning Efficient Arbitration Proceedings: The Law Applicable in International Arbitration. The Hague, 1996. P. 554.

<914> Lew D., Mistelis L., Kroll St, Op. cit. P. 420.

В обоснование своего подхода ученые, как правило, приводят следующие аргументы. Во-первых, фактически единственным источником полномочий арбитров является соглашение сторон. Как следствие, они обязаны следовать указаниям сторон, в том числе по вопросам определения применимого права. Обращение же к сверхимперативным нормам иных правопорядков приведет к тому, что определенные вопросы будут регулироваться не избранным сторонами правом, а такими сверхимперативными нормами, и, следовательно, будет противоречить воле сторон.

Во-вторых, в отличие от государственных судов арбитражи не входят в систему органов государственной власти и несут ответственность лишь перед сторонами. Поэтому они не должны применять сверхимперативные нормы, не входящие в состав компетентного правопорядка.

В-третьих, отсутствие четких критериев, позволяющих решить вопрос о применении сверхимперативных норм, иностранных по отношению к компетентному правопорядку (lex causae), создает неопределенность для сторон, которые не могут заранее предсказать, какие сверхимперативные нормы применят арбитры.

В-четвертых, применение таких предписаний соответствует разумным ожиданиям сторон, поскольку при выборе компетентного правопорядка стороны изучают его содержание, включая входящие в его состав сверхимперативные нормы <915>. Как справедливо отмечает Гр. Наон (Gr. Naon), "едва ли стороны трансграничных (международных) коммерческих договоров рассчитывают на то, что арбитры проигнорируют сверхимперативные нормы, входящие в состав применимого права" <916>. Данный аргумент, однако, теряет свое значение, когда сверхимперативные нормы были приняты уже после заключения договора.

--------------------------------

<915> The Arbitrator's Role in the Application of Mandatory Rules and Conflict of Law Rules in International Commercial Arbitration // URL: http://www.jus.uio.no/studier/regelverk/master/eksamensforskrift/kap6.html/.

<916> Naon Gr.H.A. Choice-of-Law Problems in International Commercial Arbitration. 1985. P. 68.

Однако с таким подходом нельзя согласиться. Во-первых, он придает слишком большое значение автономии воли сторон. Автономия воли, безусловно, является исходным началом определения применимого права арбитражем. Но она не является безграничной и имеет определенные пределы, устанавливаемые в том числе посредством сверхимперативных норм. В частности, как справедливо было отмечено Арбитражем МТП в деле N 7258/93 <917>, "отдельные нормы национального законодательства имеют столь важное значение для принявшего их государства, что арбитры должны принимать их во внимание независимо от намерения сторон договора". Аналогичный вывод содержится в решении МКАС при ТПП РФ по делу N 185/2002 <918>.

--------------------------------

<917> ICC Case N 7258/93 // Marella F. Op. cit. P. 867 - 868.

<918> Решение МКАС при ТПП РФ от 13.01.2004 по делу N 185/2002 // Практика МКАС при ТПП РФ за 2004 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2005. С. 28 - 33.

Во-вторых, выбор сторонами права не может рассматриваться как a priori означающий, что они намеревались исключить применение сверхимперативных норм, не входящих в его состав <919>. Исключение составляют случаи, когда стороны прямо указали на это в договоре.

--------------------------------

<919> Derains Y. Public Policy and the Law Applicable to the Dispute in International Arbitration. In: Sanders P. Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration. The Netherlands, 1987. P. 249; Chukwumerije O. Choice of Law in International Commercial Arbitration. 1^st ed. London, 1994. P. 187.

В-третьих, неопределенность, свойственная решению вопроса о применении сверхимперативных предписаний, не входящих в состав компетентного правопорядка, также не может рассматриваться в качестве достаточного аргумента в пользу их неприменения. Неопределенность свойственна и другим категориям международного частного права (например, оговорке о публичном порядке), что, однако, не побуждает ученых отказываться от их использования.

В-четвертых, арбитраж может существовать лишь при поддержке со стороны национального законодателя, которая необходима прежде всего для обеспечения признания и исполнения вынесенных им решений <920>. Таким образом, необходимым является учет не только сверхимперативных норм избранного права, но и иных стран, и прежде всего места исполнения решения (lex loci executionis).

--------------------------------

<920> Seraglini Chr. Lois de police et justice arbitrale international. Nouvelle Bibliotheque de theses. Paris: Dalloz, 2001. P. 571.

Кроме того, "постоянное игнорирование арбитрами таких норм может привести к признанию споров, затрагивающих выражаемые сверхимперативными нормами интересы, неарбитрабельными и в итоге поставить под угрозу само существование арбитража как механизма разрешения споров" <921>.

--------------------------------

<921> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. In: Essays on International Commercial Arbitration / P. Sarcevic. 1989. P. 170; Hochstrasser D. Op. cit. P. 84 - 85; Wortmann D. Choice of Law by Arbitrators: The Applicable Conflict of Laws System // Arbitration International. 1998. Vol. 14. N 2. P. 99.

Несмотря на указанные недостатки, данный подход находит свое выражение на практике. Так, в деле N 7047 <922> Арбитраж МТП отказался применять сверхимперативные нормы, не входящие в состав компетентного правопорядка. К аналогичному выводу пришел Арбитраж МТП в решениях по другим делам <923>.

--------------------------------

<922> ICC Case N 7047 // YB Com. Arb. XXI. 1996. P. 79 - 98.

<923> ICC Case N 6379 // YB Com. Arb. XVII. 1992. P. 212 - 220; ICC Case N 1512, ICC Case N 1663 // Siwy A. The Impact of Mandatory Rules in International Commercial Arbitration. Wien, 2011. P. 96.

II. Согласно второму подходу применяться могут лишь сверхимперативные нормы, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy) <924>. Он пользуется поддержкой со стороны ученых, придерживающихся теории делокализации. Рассматривая арбитраж как автономный транснациональный (autonomous transnational) институт, его сторонники отрицают его взаимосвязь с каким-либо государством. Как следствие, арбитры могут применять лишь предписания, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy), но не национальные сверхимперативные нормы <925>.

--------------------------------

<924> Fouchard F., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration. The Hague, Boston, London, 1999. P. 126; Goldman B. Nouvelles reflexions sur la Lex Mercatoria. In: Dominice Ch., Patry R., Reymond C. Etudes de droit international en l'honneur de Pierre Lalive. Basel, Franfurt am Main, 1993. P. 241, 251.

<925> Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. С. 84.

С таким подходом также нельзя согласиться. Арбитры, безусловно, обязаны применять такие нормы, что подтверждается, например, в Резолюции института международного права об автономии воли <926>. Вместе с тем игнорирование ими всех без исключения сверхимперативных норм, не входящих в состав транснационального публичного порядка, может привести к тому, что решение будет отменено или ему будет отказано в признании и исполнении по мотивам противоречия публичному порядку соответствующего государства.

--------------------------------

<926> The Autonomy of the Parties in International Contracts Between Private Persons or Entities 1991 // http://www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/1991_bal_02_en.pdf.

Еще одним недостатком данного подхода является неопределенность содержания понятия транснационального публичного порядка (transnational public policy). В доктрине его принято понимать как "совокупность основополагающих принципов, имеющих приоритетное значение для большинства государств (принципов естественного права, всеобщей справедливости, общих принципов морали, принятых цивилизованными нациями) <927> и закрепленных в международных документах" <928>. К числу таковых, как правило, относят запрет распространения наркотических средств, коррупции, работорговли, экспорта объектов культурного наследия, а также нормы о правах человека, закрепленные во Всеобщей декларации прав человека <929>.

--------------------------------

<927> Raffai K. A nemzetkozi maganjogi kozrend retegei - kulonos tekintettel a kozossegi es a magyar jogra. Doktori ertekezes. Budapest, 2008. P. 10.

<928> Lalive P. Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration. In: Comparative Arbitration Practice and Public Policy in Arbitration / Ed by P. Sanders. New York, 1987. P. 257 - 320.

<929> Von Hoffmann B. International Mandatory Rules of Law Before Arbitral Tribunals. In: Bockstiegel K. Acts of State and Arbitration. 1997. P. 22 - 24.

Схожим образом транснациональный публичный порядок определяется в Резолюции Ассоциации международного права N 2/2002 г. <930> Согласно данному документу в его состав включаются: а) основные принципы нравственности и справедливости; б) нормы, направленные на защиту политических, социальных и экономических интересов государства (сверхимперативные нормы или нормы публичного порядка); а также в) нормы, касающиеся соблюдения государствами своих международных обязательств.

--------------------------------

<930> Resolution of the ILA on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards 2002 // Arbitration International. Vol. 19. Issue 2. 2003. P. 213 - 215.

Как следует из указанных определений, в состав транснационального публичного порядка включаются лишь наиболее общие категории, что существенно осложняет задачу арбитров, которые едва ли смогут использовать их для решения вопроса о возможности включения в его состав конкретной сверхимперативной нормы.

III. В рамках третьего подхода круг подлежащих применению сверхимперативных норм ограничивается следующими четырьмя категориями <931>: 1) сверхимперативные нормы, входящие в состав транснационального публичного порядка; 2) положения компетентного правопорядка (lex causae); 3) сверхимперативные нормы места исполнения обязательства (lex loci solutionis); 4) предписания места проведения разбирательства (lex arbitri).

--------------------------------

<931> Blessing M. Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration // Journal of International Arbitration. 1997. Vol. 14. Issue 4. P. 33.

Основным преимуществом данного подхода является определенность решения вопроса о том, какие сверхимперативные нормы могут быть применены арбитрами.

Вместе с тем нельзя не отметить один присущий ему недостаток: называя виды сверхимперативных норм, подлежащих учету арбитражем, данный подход не учитывает необходимости рассмотрения вопроса о применении предписаний государства, на территории которого будет испрашиваться признание и исполнение решения. А это, в свою очередь, может привести к отказу в исполнении вынесенного арбитрами решения.

IV. Наиболее радикальным является четвертый подход, который предполагает возможность учета любых претендующих на применение сверхимперативных норм (независимо от наличия тесной связи между государством, принявшим такое предписание, и отношением) <932>. Его единственным преимуществом является тот факт, что он позволяет гарантировать защиту интересов, выражаемых такими нормами.

--------------------------------

<932> Barraclough A., Waincymer J. Op. cit. P. 21 - 22.

Вместе с тем данный подход имеет целый ряд существенных недостатков, что не позволяет рекомендовать его арбитрам. Во-первых, предоставляя арбитражу ничем не ограниченную свободу усмотрения в решении данного вопроса, он фактически отрицает принцип автономии воли и ведет к отсутствию предсказуемости итогов рассмотрения спора для сторон, которые едва ли имеют представление о сверхимперативных нормах каждого потенциально применимого права. Как следствие, использование данного подхода может привести к потере арбитражем благосклонности со стороны бизнес-сообщества.

Во-вторых, при таком подходе полностью игнорируется тот факт, что некоторые сверхимперативные нормы могут иметь неоправданно широкую сферу действия или противоречить транснациональному публичному порядку.

Как следствие, данный подход практически не пользуется поддержкой в доктрине и крайне редко используется на практике.

V. Пятый подход также предоставляет арбитрам свободу усмотрения в определении круга потенциально применимых сверхимперативных норм. Однако решение данного вопроса не является произвольным, и в зависимости от критериев, на основе которых арбитры определяют такие нормы, можно выделить две его разновидности: 1) теория "специальной связи" (special connection theory); 2) теория "законных ожиданий сторон" (legitimate expectations theory).

Теория специальной связи (special connection theory) предполагает применение тех же критериев, которые используют государственные суды для решения вопроса об учете сверхимперативных норм третьих стран <933>: 1) наличие тесной связи <934> с государством, принявшим соответствующую сверхимперативную норму; 2) учет характера и целей нормы; а также 3) последствий ее применения и неприменения.

--------------------------------

<933> Greenberg S., Kee C., Weeramantry J. International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective. Cambridge, 2010. P. 125 - 126; Razvi H. Op. cit. P. 51; Calavros C. The application of substantive mandatory rules in International Commercial Arbitration from the perspective of an EU UNCITRAL Model Law jurisdiction // Arbitration International. 2018. P. 18.

<934> Ввиду того что Регламент Рим I не применяется к арбитражу, арбитры не ограничены в определении круга потенциально применимых сверхимперативных норм третьих стран условиями, закрепленными в п. 3 ст. 9 Регламента.

Основным преимуществом данной теории является тот факт, что она позволяет обеспечить применение сверхимперативных норм всех связанных с отношением государств. Поэтому она часто используется на практике <935>.

--------------------------------

<935> ICC Case N 8404 // Naon Gr.H.A. Op. cit. P. 326; ICC Case N 7528 // YB Com. Arb. XXII. 1997. P. 130; ICC Case N 7673 // Moss G.C. Op. cit. P. 353.

Так, в деле N 8528 <936> Арбитраж МТП пришел к выводу о возможности применения сверхимперативных норм, несмотря на выбор сторонами швейцарского права. В обоснование арбитры сослались на положения п. 1 ст. 7 Римской конвенции 1980 г., а также ст. 19 Закона Швейцарии "О международном частном праве" 1987 г., закрепляющие следующие условия применения таких предписаний: 1) наличие тесной связи отношения с государством, принявшим такое положение; а также 2) учет последствий его применения/неприменения, в том числе для сторон спора. По мнению арбитража, в данном случае необходимость учета сверхимперативного предписания была оправдана необходимостью защиты интересов ответчика, который в противном случае вынужден был бы уплатить штраф. Таким образом, установив соблюдение всех перечисленных критериев, арбитры пришли к выводу о возможности применения такой нормы.

--------------------------------

<936> ICC Case N 8528 // YB Com. Arb. XXV. 2000. P. 341 - 346; Girsberger D. Chapter 12 "Foreign Mandatory Norms in Swiss Arbitration Proceedings: An Approach Worth Copying?". In: Shaughnessy P., Tung Sh. (eds.). The Powers and Duties of an Arbitrator: Liber Amicorum Pierre A. Karrer. 2017. P. 113 - 122.

Аналогичный подход используется в практике и других арбитражных институтов. Например, в деле N Rsp 78/92 <937> Арбитраж при Экономической палате Чехии пришел к следующему выводу: "Чешское законодательство не регулирует вопрос о применении сверхимперативных норм третьих стран. Однако современное состояние теории и практики других государств, а также различные международные договоры (например, Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г., Римская конвенция 1980 г. и др.) свидетельствуют о признании необходимости учета таких норм. Несмотря на то что указанные документы не применяются к арбитражу, они отражают консенсус по данному вопросу. Поэтому для его решения арбитрам следует руководствоваться критериями, содержащимися в этих документах, и прежде всего в Римской конвенции 1980 г. (ст. 7)". Следует, однако, учитывать, что подход, используемый чешским арбитражем, имеет одну важную особенность, а именно обязанность доказывания наличия, а также установления содержания сверхимперативных норм возлагается на сторону, которая указывает на необходимость их применения. В данном деле ответчик, несмотря на неоднократные запросы арбитров, не представил такие доказательства. Поэтому арбитры отказались применять соответствующую сверхимперативную норму.

--------------------------------

<937> Arbitral Award N Rsp 78/92 // Pauknerova M. Op. cit. P. 90 - 91.

Метод "специальной связи" использует в своей практике и МКАС при ТПП РФ. Так, в деле N 220/2009 <938> МКАС при ТПП РФ отказался применять сверхимперативную норму российского законодательства (ст. 1062 ГК РФ) к договору, регулируемому английским правом, ввиду отсутствия тесной связи отношения с территорией Российской Федерации.

--------------------------------

<938> Решение МКАС при ТПП РФ по делу N 220/2009 // Решение опубликовано не было.

Схожим образом вопрос об определении условий применения сверхимперативных норм решается в практике Спортивного арбитражного суда (CAS). Так, в деле Galatasaray v. UEFA <939> Спортивный арбитражный суд (CAS) рассматривал спор по иску турецкого футбольного клуба Galatasaray к Союзу европейских футбольных ассоциаций (UEFA). Спор возник в связи с принятым UEFA решением об отстранении футбольного клуба от участия в турнирах, проводимых под эгидой UEFA, на один сезон (2015/2016 гг.) ввиду нарушения им правил финансового фейр-плей и клубного лицензирования. В обоснование своих требований истец (Galatasaray) ссылался, среди прочего, на необходимость учета сверхимперативных норм права ЕС (и, в частности, конкурентного законодательства ЕС и свободы осуществления экономической деятельности, гарантированной Договором о функционировании ЕС). Рассмотрев обстоятельства дела, CAS согласился с его доводами и пришел к выводу о необходимости учета таких норм, указав следующее: "Арбитраж, рассматривающий спор в Швейцарии, должен принимать во внимание иностранные сверхимперативные нормы при соблюдении следующих условий: 1) наличие тесной связи отношения с принявшим такую норму государством; 2) нацеленность нормы на защиту законных (с точки зрения швейцарской теории и практики) интересов и ценностей. Поскольку в данном случае все перечисленные условия соблюдены, нет никаких оснований игнорировать указанные предписания". При этом обращает на себя внимание тот факт, что в обоснование своего решения CAS сослался на ст. 19 Закона Швейцарии "О международном частном праве", хотя указанные предписания не являются обязательными для арбитража.

--------------------------------

<939> Court of Arbitration for Sport (CAS). Galatasaray v. UEFA. CAS2016/A/4492 // URL: https://www.uefa.com/MultimediaFiles/Download/uefaorg/CASdecisions/02/42/66/95/2426695_DOWNLOAD.pdf.

Аналогичный подход был использован Спортивным арбитражным судом в деле Celtic Plc. v. UEFA <940>, где, установив соблюдение всех перечисленных в ст. 19 Закона Швейцарии "О международном частном праве" условий, CAS принял решение о применении сверхимперативных норм права ЕС (в данном деле - предписаний о свободе перемещения профессиональных спортсменов).

--------------------------------

<940> Celtic Pic. v. Union of European Football Associations (UEFA) Awards. CAS Case N 1998/0/201. 07.01.2000 // URL: https://arbitrationlaw.com/sites/default/files/free_pdfs/CAS%2098-201%20CP%20v%20UEFA%20Award.pdf.

Важно также учитывать, что при несоблюдении хотя бы одного из указанных условий арбитры откажутся применять соответствующие сверхимперативные нормы. Например, в деле N 4132 <941> Арбитраж МТП, рассматривавший спор между итальянской и корейской компаниями, отказался принимать во внимание сверхимперативные нормы конкурентного законодательства ЕС ввиду отсутствия тесной связи отношения с территорией ЕС.

--------------------------------

<941> ICC Case N 4132 // Jarvin S., Derains Y. Collection of ICC Arbitral Awards. 1974 - 1985. Deventer, the Netherlands, 1990. P. 164.

В другом деле <942> арбитры отказались применить сверхимперативную норму австрийского законодательства к договору, регулируемому правом Нидерландов, в обоснование указав на отсутствие тесной связи отношения с данным государством (единственным фактором, связывающим договор с Австрией, являлась национальная принадлежность одной из сторон спора).

--------------------------------

<942> Arbitral Award of the Amsterdam Grain Trade Association. 1982 // YB Com. Arb. 1983. VIII. P. 158.

Аналогичным образом в деле N 6294 <943> Арбитраж МТП, рассматривавший спор между немецким подрядчиком и венгерским субподрядчиком, отказался применять сверхимперативные нормы немецкого права, в обоснование указав следующее: "Применение сверхимперативных норм, на которые ссылается ответчик, приведет к признанию договора недействительным. Однако договор уже был исполнен истцом, и признание его недействительным приведет к освобождению ответчика от необходимости исполнения его обязательств. Такой результат будет противоречить принципу venire contra factum proprium, то есть запрету противоречивого поведения, и не подлежит защите с точки зрения швейцарского правопорядка". К схожим выводам Арбитраж МТП пришел в деле N 15.913 <944> и деле N 12.472 <945>.

--------------------------------

<943> ICC Award. N 6294. 1991 // Clunet. 1991. P. 1050 - 1052.

<944> ICC Award N 15.913 // Bonnard S., Touchard S. Mandatory rules in international arbitration: the example of recent awards // International Business Law Journal. 2015. Vol. 5. P. 457.

<945> ICC Award N 12.472 // Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 459.

Как представляется, именно данная теория является наиболее обоснованной, позволяя арбитрам решать вопрос о применении сверхимперативных норм с учетом всех обстоятельств дела. Вместе с тем она также имеет свои недостатки, основным из которых является отсутствие четких критериев установления тесной связи, что ведет к неопределенности, оставляя решение данного вопроса на усмотрение состава арбитража, рассматривающего конкретный спор. Для решения указанной проблемы целесообразно использовать те же критерии, которые были рассмотрены применительно к государственным судам (см. § 2 главы III).

Кроме того, указывая на наличие тесной связи (как на необходимое условие применения сверхимперативных норм), данная теория не позволяет ответить на вопрос о критериях, которыми должны руководствоваться арбитры при решении вопроса об учете предписаний места проведения разбирательства (lex arbitri) и места будущего исполнения решения (lex loci executionis), которые могут и не иметь тесной связи с отношением. Поэтому для установления возможности применения таких сверхимперативных норм необходимо использовать иные критерии.

Теория законных ожиданий сторон (legitimate expectations theory) придает решающее значение таким критериям, как автономия воли и "легитимность" ожиданий сторон относительно применения арбитрами сверхимперативных норм <946>.

--------------------------------

<946> Barraclough A., Waincymer J. Op. cit. P. 29 - 30; Derains Y. Op. cit. P. 233.

К сожалению, и данная теория имеет недостатки, препятствующие ее применению на практике. В частности, ни в доктрине, ни в арбитражной практике не содержится критериев, которые позволили бы определить ожидания сторон относительно применения сверхимперативных норм, а также решить вопрос о том, являются ли они законными (легитимными).

В разное время в литературе (преимущественно зарубежной) предлагались и иные методы решения вопроса об условиях применения арбитражем сверхимперативных норм. Наиболее интересным из них является "метод ответственности арбитров", предложенный А. Гузманом (A. Guzman) <947>. Согласно данному подходу арбитражное соглашение рассматривается как договор между сторонами и арбитрами. Необоснованный отказ принять во внимание сверхимперативные нормы, подлежащие применению к отношению, представляет собой нарушение договора и дает стороне, указывающей на необходимость применения таких норм, право подать иск против арбитра, требуя возмещения убытков. По мнению ученого, это позволит гарантировать, что арбитры применят соответствующие предписания в случае, когда это необходимо.

--------------------------------

<947> Guzman A. Op. cit. P. 1316.

Другой известный ученый, профессор К. Сералини (K. Seraglini), предлагает использовать метод, основывающийся исключительно на изучении условий применения сверхимперативных норм (без учета того, являются ли они частью компетентного правопорядка (lex causae)) <948>.

--------------------------------

<948> Приводится по: Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 453.

При этом для установления сверхимперативных норм арбитражи, как правило, ориентируются на решения государственных судов. Например, в деле N 15.759 <949> Арбитраж МТП, рассматривавший вопрос о возможности квалификации в качестве сверхимперативной нормы положения ст. L 442-6-1-5 ФТК, признал ее таковой, в обоснование сославшись на решения французских государственных судов.

--------------------------------

<949> ICC Award N 15.759 // Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 455.

Аналогичный подход был использован Арбитражем МТП в деле N 14.637 <950>: "В своем решении от 2004 г. Апелляционный суд Лиона признал ст. L 442-6-1-5 сверхимперативной. У Арбитража нет никаких причин не соглашаться с таким выводом".

--------------------------------

<950> ICC Award N 14.637. См. также ICC Award N 15.709 // Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 456.

При отсутствии соответствующей судебной практики арбитражи самостоятельно устанавливают сверхимперативный характер путем анализа цели самой нормы, а также закона, в тексте которого она содержится. Так, в деле N 16.705 <951> Арбитраж МТП признал сверхимперативными положения ст. ст. L 341-2 и L 341-3 Потребительского кодекса Франции на основе анализа цели указанных предписаний, а также самого Кодекса в целом.

--------------------------------

<951> ICC Award N 16.705 // Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 456.

Аналогичный подход был использован Арбитражем МТП и в деле N 15.913 <952>. В данном деле спор возник ввиду отказа алжирской компании (ответчик) от уплаты цены, соответствующей доле, принадлежащей английской компании (истец), в третьей компании, ранее находившейся в совместном владении сторон. Договор регулировался правом Алжира. В обоснование своей позиции ответчик указывал на сверхимперативный характер предписаний алжирского законодательства о валютном контроле, и в частности норм о необходимости получения разрешения на осуществление платежа от алжирского банка. Арбитраж согласился с его доводами, указав, что предписания валютного контроля направлены на защиту основополагающих экономических интересов Алжира и, как следствие, соответствуют критериям сверхимперативных норм.

--------------------------------

<952> ICC Award N 15.913 // Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 456.

Важное значение для решения вопроса о применении сверхимперативных норм арбитражем имеет также их классификация, основанная на принадлежности предписания к той или иной правовой системе. На основе данного критерия можно выделить:

1) сверхимперативные нормы, входящие в состав применимого права (lex causae);

2) положения места проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri);

3) предписания места исполнения контракта (lex loci solutionis);

4) нормы места исполнения арбитражного решения (lex loci executionis).

Сверхимперативные нормы применимого права (lex causae). Общепризнано, что арбитры обязаны применять избранное сторонами право. Вместе с тем вопрос об отношении арбитража к входящим в его состав сверхимперативным нормам является дискуссионным. Можно выделить два основных подхода к его решению.

Согласно первому подходу избранное сторонами право применяется в целом, включая его сверхимперативные нормы. В обоснование его сторонники указывают, что применение таких предписаний "соответствует разумным ожиданиям сторон, которые при выборе компетентного правопорядка изучают его содержание, включая соответствующие сверхимперативные нормы" <953>.

--------------------------------

<953> Naon Gr.H.A. Op. cit. P. 68; Feasibility Study on the Choice of Law in International Contracts: Special Focus on International Arbitration. 2007 // URL: https://assets.hcch.net/docs/cc410cd1-252c-4b38-8acf-198f26c2f0b0.pdf.

Так, в деле N 1397 <954> Арбитраж МТП пришел к выводу о необходимости применения сверхимперативных норм, входящих в состав избранного сторонами права. К аналогичному выводу пришли арбитры в решениях по другим делам <955>.

--------------------------------

<954> ICC Case N 1397 // Clunet. 1966. P. 878.

<955> ICC Case N 2216/1974; ICC Case N 2811/1978; ICC Case N 2930/1982; ICC Case N 3803/1984; ICC Case N 6142/1990; ICC Case N 4265/1984 // Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 25 - 28; ICC Case N 8385 // 124 Journal du droit international prive. 1997. P. 1061; ICC Case N 7047/94 // Marella F. Op. cit. P. 867.

Схожего подхода придерживается в своей практике МКАС при ТПП РФ <956>. Например, в решении по делу N 139/1988 <957> МКАС пришел к выводу о том, что "при выборе применимого права стороны должны учитывать наличие в нем сверхимперативных норм".

--------------------------------

<956> Решение МКАС при ТПП РФ N 180/1988 от 05.09.1989 // Арбитражная практика за 1986 - 1991 гг. М., 1997. С. 36.

<957> Решение МКАС при ТПП РФ N 139/1988 от 25.04.1989 // Арбитражная практика за 1986 - 1991 гг. М., 1997.

Вместе с тем в позициях сторонников данного подхода есть некоторые расхождения. Так, по мнению П. Майера (P. Mayer), "сверхимперативные нормы применимого права (lex causae) подлежат учету при одновременном соблюдении следующих условий: 1) стороны не исключили их применение в договоре; 2) на их применение указывает одна из сторон спора. Однако ситуация меняется, когда хотя бы одно из этих условий не соблюдается. Например, в случае если ни одна из сторон не поднимает вопрос о применении таких предписаний, арбитры не вправе рассматривать его, поскольку их полномочия распространяются лишь на вопросы, поднимаемые сторонами" <958>.

--------------------------------

<958> Mayer P. Op. cit. P. 284 - 285.

С таким подходом нельзя согласиться. Во-первых, как уже отмечалось, в п. 13 Резолюции N 6/2008 прямо указано, что арбитры вправе рассматривать вопрос о применении сверхимперативных норм по своей инициативе, то есть и при отсутствии соответствующего указания сторон. Более того, анализ статистических данных показывает, что арбитры инициируют вопрос о сверхимперативных нормах примерно в 38% случаев <959>.

--------------------------------

<959> См.: Chen M. Empirical Research on Mandatory Rules Theory in International Commercial Arbitration // Int'l Trade & Bus. L. Rev. 2016. N 19. P. 256.

Во-вторых, из определения сверхимперативных норм следует, что они направлены на защиту интересов, имеющих особое значение для принявшего их государства. Поэтому использование таких предписаний не должно ставиться в зависимость от заявления сторон, которые едва ли желают применения к их отношениям норм, оказывающих воздействие на их договорные отношения.

В доктрине также высказывается мнение о том, что отношение арбитров к предписаниям компетентного правопорядка зависит от того, был ли он избран сторонами или определен арбитражем. Так, в случае, когда применимое право было выбрано сторонами, входящие в его состав сверхимперативные нормы подлежат учету <960>. Единственным исключением является ситуация, в которой применение таких предписаний будет противоречить публичному порядку.

--------------------------------

<960> Mayer P. Op. cit. P. 184; Fouchard F., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 848.

Если же компетентный правопорядок был избран арбитражем, нет никаких оснований придавать указанным нормам приоритетное значение <961>. Как следствие, вопрос об их применении должен решаться на основе тех же критериев, что и вопрос об учете иных видов сверхимперативных норм.

--------------------------------

<961> Barraclough A., Waincymer J. Op. cit. P. 15 - 18; Beulker J. A.a.O. S. 242.

Вместе с тем существует и иной подход к решению вопроса об отношении арбитров к сверхимперативным положениям lex causae. Так, З. Бойлькер (J. Beulker) отмечает, что "применение таких норм в любом случае не должно носить автоматического характера, поскольку стороны редко желают применения сверхимперативных положений даже избранного ими права" <962>. При этом не имеет значения, было ли применимое право избрано сторонами или определено арбитражем. Таким образом, ко второму подходу можно отнести взгляды тех авторов, по мнению которых использование предписаний lex causae зависит от соблюдения тех же критериев, которые применяются при решении вопроса о применении иных видов сверхимперативных норм <963>.

--------------------------------

<962> Beulker J. A.a.O. S. 232; Voser N. Op. cit. P. 339.

<963> Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. С. 568.

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле N 9163 <964> Арбитраж МТП пришел к выводу о необходимости учета сверхимперативных норм lex causae ввиду того, что это соответствует разумным ожиданиям сторон. Вместе с тем арбитры отметили, что основной причиной применения таких норм является тот факт, что они соответствуют всем необходимым для этого условиям, к числу которых относятся: 1) наличие тесной связи отношения с государством, принявшим такое предписание; 2) учет характера и целей таких положений; а также 3) последствий их применения и неприменения.

--------------------------------

<964> ICC Case N 9163 // Sachs K. Op. cit. P. 33 - 34; ICC Case N 12127/2003 // YB Com. Arb. 2008. P. 82 - 101.

Аналогичный подход к решению данного вопроса был использован Арбитражем МТП в деле N 4132 <965>, где арбитры пришли к выводу о том, что сверхимперативные нормы компетентного правопорядка подлежат рассмотрению на основе тех же критериев, что и иные сверхимперативные предписания.

--------------------------------

<965> ICC Case N 4132 // Jarvin S., Derains Y. Collection of ICC Arbitral Awards. 1974 - 1985. Deventer, the Netherlands, 1990. P. 164.

В обоснование своего подхода его сторонники, как правило, приводят следующие аргументы. Во-первых, при выборе компетентного правопорядка стороны исходят из того, как он регулирует их права и обязанности, а не из входящих в его состав сверхимперативных норм и выражаемых ими интересов <966>. Во-вторых, в момент выбора применимого права стороны могут и не знать о наличии в нем таких предписаний, что обусловлено отсутствием их законодательно утвержденного перечня и неоднозначностью решения данного вопроса в судебной практике даже в рамках одной страны.

--------------------------------

<966> Voser N. Mandatory Rules of Law as a Limitation on the Law Applicable in International Commercial Arbitration. P. 339.

Однако с такими аргументами нельзя полностью согласиться. В случае когда договор заключен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, то в соответствии с общепринятым подходом они действуют на свой страх и риск и должны знать о содержании права, которому они подчинили свой договор, включая его сверхимперативные нормы.

Вместе с тем решение вопроса о применении арбитражем таких норм в любом случае не должно носить автоматического характера и зависит от соблюдения следующих условий:

1) пространственно-персональной сферы действия нормы. Например, в деле N 134/2008 <967> МКАС при ТПП РФ отказался применять сверхимперативную норму (п. 3 ст. 162 ГК РФ), входящую в состав избранного сторонами российского права, в обоснование указав следующее: "Рассматриваемая норма подлежит применению только в случае, когда одной из сторон внешнеэкономической сделки является российское лицо. В данном случае договор был заключен между двумя иностранными компаниями (немецкой компанией и компанией, находящейся на территории Британских Виргинских островов). Как следствие, отношение не подпадает под сферу действия данной нормы, и она не подлежит применению".

--------------------------------

<967> Решение МКАС при ТПП РФ от 25.12.2009 по делу N 134/2008 // Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы практики разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2011. N 4.

К сожалению, арбитры не всегда учитывают данный критерий, что приводит к неверным решениям.

Так, в деле N 15.759 <968> Арбитраж МТП пришел к следующему выводу: "Нет причин не применять ст. L 442-6-1-5 ФТК к дистрибьюторскому договору, регулируемому французским правом, даже если исполнение договора имеет место за пределами территории Франции".

--------------------------------

<968> ICC Award N 15.759 // Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 457.

В другом деле Арбитраж МТП <969> также не счел нужным определять сферу применения сверхимперативной нормы. Установив, что стороны избрали в качестве применимого французское право, арбитры указали, что этого факта самого по себе достаточно для признания указанных норм применимыми.

--------------------------------

<969> ICC Award N 15.709 // Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 457.

Однако, как справедливо отметил Арбитраж МТП в деле N 14.637 <970>, сфера действия ст. L 442-6-1-5 ФТК ограничивается лишь случаями, когда экономическое правонарушение (о котором речь идет в данной норме) имеет место во Франции. Как следствие, при отсутствии тесной связи отношения с территорией данной страны указанная сверхимперативная норма не подлежит применению.

--------------------------------

<970> ICC Award N 14.637 // Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 458.

На необходимость учета сферы действия сверхимперативной нормы было указано и в решении Арбитража МТП по делу N 16.705 <971>;

2) отношения состава арбитража к применению иностранных публично-правовых норм. Так, в деле N 9298 <972> Арбитраж МТП отказался применять предписания, входящие в состав избранного сторонами права, ввиду их публично-правового характера (в данном случае речь шла о нормах валютного законодательства), в обоснование указав, что выбор применимого права включает лишь нормы частного, но не публичного права. К аналогичному выводу арбитры пришли в решении по делу N 7047/94 <973>;

3) соответствия нормы транснациональному публичному порядку (transnational public policy). Очевидно, что арбитры откажутся применять норму, противоречащую транснациональному публичному порядку.

--------------------------------

<971> ICC Award N 15.759. См. также: ICC Award N 12.472; ICC Award N 16.705 // Bonnard S., Touchard S. Op. cit. P. 458.

<972> ICC Case N 9298 // Marella F. Op. cit. P. 867 - 868.

<973> ICC Case N 7047/94 // Marella F. Op. cit. P. 867 - 868.

Рассматривая вопрос об отношении арбитров к сверхимперативным нормам компетентного правопорядка (lex causae), нельзя не затронуть проблему прямо выраженного исключения сторонами таких положений. В доктрине существует два подхода к решению указанного вопроса.

Одни авторы считают, что свобода выбора сторонами применимого права распространяется и на возможность исключения входящих в его состав сверхимперативных предписаний. Например, по мнению И. Дерэйна (Y. Derains), арбитры должны уважать выбор сторон так, как если бы они подчинили свой договор праву, не содержащему таких норм... поскольку стороны в любом случае смогли бы избежать их применения путем выбора права, не содержащего подобных положений <974>.

--------------------------------

<974> Derains Y. Op. cit. P. 255.

Однако более обоснованным является иной подход, в соответствии с которым арбитры вправе применять такие предписания, несмотря на то что стороны прямо исключили их действие <975>. Во-первых, учитывая значимость интересов, выражаемых сверхимперативными нормами, данный вопрос не может быть оставлен на усмотрение сторон, которые едва ли желают применения норм, оказывающих воздействие на их договорные отношения.

--------------------------------

<975> Dolinger J. World Public Policy: Real International Public Policy in the Conflict of Laws // Texas International Law Journal. 1982. N 17. P. 184; Bermann G.A. Mandatory rules of law in International Arbitration. In: Ferrari F., Kroll S. ed. Conflict of Laws in International Arbitration. Munchen, 2010. P. 338; Chukwumerije O. Mandatory Rules of Law of International Commercial Arbitration // 5 Afr. J. Int'l & Comp. L. 561. 1993. P. 568. Аналогичная позиция находит свое выражение и в отечественной доктрине. См.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы). С. 156.

Во-вторых, как справедливо отмечается в доктрине, "стороны не могут передать арбитрам больше полномочий, чем имеют сами" <976>. Иными словами, "если стороны не могут устранить действие сверхимперативных норм в случае рассмотрения спора судом, то они не должны иметь такой возможности и в случае передачи спора в арбитраж. При этом вопрос о применении таких норм должен решаться на основе тех же критериев, что и вопрос об учете сверхимперативных предписаний, не входящих в состав компетентного правопорядка.

--------------------------------

<976> Naon G.H.A. Op. cit. P. 233; Bucher A. Die neue international Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz. Basel / Frankfurt am Main, 1989. P. 250; Kaufmann-Kohler G., Rigozzi A. International Arbitration: Law and Practice in Switzerland. Oxford, 2015. P. 383.

Сверхимперативные нормы места проведения арбитражного разбирательства (lex arbitri). В отличие от национальных судов арбитражи не являются органами государственной власти и не обязаны защищать интересы какого-либо государства, выражаемые посредством сверхимперативных предписаний. Поэтому положения места проведения разбирательства не являются для них обязательными и подлежат оценке на основе тех же факторов, что и иные сверхимперативные нормы <977>.

--------------------------------

<977> Beulker J. A.a.O. S. 226 - 227.

При этом в большинстве случаев место проведения арбитражного разбирательства избирается сторонами из соображений нейтральности и удобства и не имеет никакой связи со спором. А факт того, что арбитражное разбирательство имеет место на территории соответствующего государства, сам по себе недостаточен для признания наличия тесной связи, которая должна существовать на момент рассмотрения спора, а не на момент признания и исполнения решения. Как следствие, сверхимперативные нормы lex arbitri не соответствуют критерию тесной связи, являющемуся одним из необходимых условий применения таких норм в соответствии с теорией специальной связи (special connection theory).

Кроме того, применение таких положений противоречит получившей в последние годы широкое распространение теории делокализации арбитража, отрицающей наличие его связи с местом проведения разбирательства. Поэтому указанные сверхимперативные нормы редко применяются на практике.

Вместе с тем в некоторых случаях применение таких норм может быть необходимым, поскольку именно суд по месту вынесения решения может отменить его. При этом как Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (пп. "e" п. 1 ст. V), так и национальное законодательство большинства стран, в том числе и России, позволяют не исполнять решение, отмененное компетентным органом по месту его вынесения. Однако отмена арбитражного решения может и не приобрести абсолютного эффекта для всех прочих правопорядков, и суд все равно будет вправе принять решение об исполнении отмененного арбитражного решения <978>.

--------------------------------

<978> Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 290.

На необходимость учета арбитражем таких норм обращается внимание также во Внутреннем регламенте Международного арбитражного суда (далее - MAC), согласно ст. 6 которого "при проверке проекта решения, вынесенного Арбитражем МТП <979>, MAC принимает во внимание сверхимперативные нормы места проведения разбирательства" <980>.

--------------------------------

<979> Согласно ст. 33 Арбитражного регламента МТП "перед тем как подписать решение, арбитры должны предоставить его проект Международному арбитражному суду, который (не затрагивая свободу арбитров в принятии решения) может обратить их внимание на вопросы, касающиеся существа дела".

<980> ICC Rules of Arbitration 2017 - Appendix II - Internal Rules of the International Court of Arbitration // URL: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/.

Решение вопроса об отношении арбитров к сверхимперативным нормам места проведения разбирательства во многом также зависит от того, какой теории правовой природы арбитража придерживаются арбитры. Сторонники процессуальной (юрисдикционной) теории, как правило, считают, что такие положения обязательны для арбитров. Значение таким нормам придают и сторонники смешанной (гибридной) теории. Так, по мнению Н. Натова (N. Natov), сверхимперативные предписания lex arbitri отражают фундаментальные ценности данного государства и поэтому обязательны для арбитров <981>. В отличие от этого ученые, придерживающиеся договорной теории и теории делокализации арбитража, отрицают необходимость применения таких сверхимперативных норм.

--------------------------------

<981> Natov N. The Autonomy of Arbitrators in Determining the Law Applicable to the Merits of a Case // Czech (& Central) European YB of Arbitration. Vol. II. 2012. P. 187.

Важное значение для арбитража имеют также сверхимперативные предписания места исполнения обязательства (lex loci solutionis). Как справедливо отмечается в доктрине, применение таких норм соответствует разумным ожиданиям сторон, которые действуют с осознанием того, что договор должен исполняться в соответствии с законодательством государства, в котором такое исполнение должно иметь место <982>. Кроме того, едва ли справедливо было бы обязывать сторону исполнить договорное обязательство, противоречащее законодательству места его исполнения <983>. Поэтому такие нормы должны учитываться хотя бы в качестве фактических обстоятельств.

--------------------------------

<982> Lew J.D.M., Mistelis L., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration, 2003. P. 421.

<983> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. In: Sarveic P. ed. Essays on International Commercial Arbitration. 1989. P. 157 - 158.

Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле N 1859 <984> Арбитраж МТП пришел к выводу о необходимости соблюдения сторонами сверхимперативных норм государства, на территории которого обязательство подлежало исполнению (в данном деле Ливии) ввиду того, что стороны при заключении договора должны были быть осведомлены о существовании таких норм. Как следствие, арбитры признали необоснованными ссылки одной из сторон на неосведомленность о наличии соответствующих сверхимперативных предписаний и применили их.

--------------------------------

<984> ICC Case N 1859 // Razvi H. Op. cit. P. 51 - 52.

В другом деле <985> Арбитраж МТП также пришел к выводу о необходимости соблюдения сторонами сверхимперативных норм испанского законодательства ввиду того, что исполнение договора имело место на территории данной страны. Аналогичным образом данный вопрос был решен и в других делах <986>.

--------------------------------

<985> ICC Case N 2136 // Mayer P. Op. cit. P. 286.

<986> Arbitral Award N 9240 // ICC International Court of Arbitration Bulletin. 2003. Vol. 14. N 2; ICC Case N 3033/1978; ICC Case N 1512/1967 // Jarvin S., Derains Y. Collection of ICC Awards. 1974 - 1985. P. 33, 58.

Сверхимперативные нормы места исполнения решения (lex loci executionis). В доктрине вопрос об отношении арбитров к таким положениям является дискуссионным, что обусловлено тем фактом, что место исполнения решения, как правило, не имеет связи с отношением (исключение составляют случаи, когда исполнение решения осуществляется в государстве одной из сторон спора или стране, на территории которой имеет место исполнение обязательства). Как следствие, для решения вопроса об их применении не может использоваться получившая широкое распространение теория специальной связи (special connection theory).

Это, однако, не означает, что такие нормы не должны приниматься во внимание. Во-первых, одной из основных обязанностей арбитров является вынесение исполнимого решения <987>, что предполагает необходимость соответствия последствий его исполнения публичному порядку государства, в котором оно будет исполняться. А учитывая тот факт, что некоторые сверхимперативные нормы включаются в состав публичного порядка, подобное правило следует толковать как указание на необходимость учета арбитрами предписаний, действующих по месту будущего исполнения решения.

--------------------------------

<987> Регламент Арбитражного института ТПС 2017 г. (п. 2 ст. 2). См.: Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce 2017 // URL: http://www.sccinstitute.com/dispute-resolution/rules/; Report for Biennial Conference in Washington D. C. 2014 // URL: http://www.ila-hq.org/download.cfm/docid/C3C11769-36E2-4E93-8FDA357AA1DABB2F/; Horvarth G. The Duty of the Tribunal to Render an Enforceable Award // Journal of International Arbitration. 2001. N 18. P. 135; International Arbitration Practice Guide: Jurisdictional Challenges 2016 (Chartered Institute of Arbitrators) // URL: http://www.ciarb.org/docs/default-source/ciarbdocuments/guidance-and-ethics/practice-guidelines-protocols-and-rules/international-arbitration-guidelines-2015/2015jurisdictionchallenges.pdf?sfvrsn=26.

Во-вторых, регламенты многих арбитражных институтов закрепляют прямой метод выбора компетентного правопорядка (voie directe), в соответствии с которым арбитры применяют нормы права (rules of law), которые они сочтут наиболее подходящими (применимыми). Такое положение содержится, например, в п. 1 ст. 27 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2017 г., ст. 22.3 Арбитражного регламента Лондонского международного третейского суда 2014 г., п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента МТП 2017 г.). Это, в свою очередь, делает возможным учет арбитрами сверхимперативных норм, применение которых они сочтут обоснованным.

На необходимость учета арбитражем таких предписаний указывают многие документы, и в частности уже упоминавшийся проект рекомендаций по определению права, применимого к международным контрактам 1980 г.

Вместе с тем применение сверхимперативных норм lex loci executionis возможно не во всех случаях. Во-первых, обращение к данной категории норм предполагает необходимость определения места будущего исполнения решения. Однако в большинстве случаев сделать это возможно лишь после того, как решение будет вынесено. Причем иногда от решения вопроса о применении такой нормы может зависеть исход спора.

Во-вторых, активы стороны, против которой вынесено решение, могут находиться одновременно на территории нескольких государств. Как следствие, невозможно заранее определить, в какой из таких стран будет предпринята попытка его исполнения <988>. При этом возможна ситуация, когда в законодательстве соответствующих стран существуют сверхимперативные нормы, противоречащие друг другу.

--------------------------------

<988> Greenawalt A. Does International Arbitration Need a Mandatory Rules Method? // The American Review of International Arbitration. Vol. 18. 2007. P. 112.

Однако если арбитры могут определить место будущего исполнения решения, они должны учитывать такие нормы. Данный вывод находит свое подтверждение на практике. Так, в деле N 3281 <989> Арбитраж МТП, рассматривавший спор из лицензионного договора, подчиненного французскому праву, пришел к выводу о необходимости учета сверхимперативных норм испанского законодательства, которые могли препятствовать исполнению решения в данной стране.

--------------------------------

<989> ICC Case N 3281 of 1981 // Journal du droit International. 1982. P. 990 - 993.

На практике также может возникнуть проблема, когда сверхимперативная норма единственно возможного места исполнения решения имеет неоправданно широкую сферу действия. Как в такой ситуации следует поступить арбитрам: должны ли они, руководствуясь соображениями исполнимости, вынести несправедливое решение или же вынести справедливое решение, которое, однако, не сможет быть принудительно исполнено? Как отмечалось ранее, одной из обязанностей арбитража является вынесение исполнимого решения, но оно также должно быть справедливым, и именно последнее обстоятельство имеет приоритетное значение <990>.

--------------------------------

<990> Blessing M. Op. cit. P. 61; Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 36.

Данный вывод можно проиллюстрировать следующим примером. Так, в одном из дел <991> арбитры отказались применить сверхимперативную норму австрийского законодательства ввиду отсутствия тесной связи отношения с данным государством, поскольку единственным фактором, связывающим отношение с Австрией, был тот факт, что ответчик имел место жительства в этой стране. Истец, в пользу которого было вынесено решение, попытался исполнить его. Однако Верховный суд Австрии указал на невозможность исполнения данного решения ввиду неприменения соответствующей сверхимперативной нормы. Таким образом, единственной возможностью исполнить решение в Австрии было бы применение сверхимперативной нормы австрийского законодательства, что, однако, привело бы к признанию договора недействительным и отказу в удовлетворении требований истца. Очевидно, что в данном случае истец предпочтет получить решение в свою пользу, которое он, возможно, сможет исполнить в будущем. Кроме того, нельзя исключить вероятность того, что сторона, против которой вынесено решение, исполнит его добровольно <992>.

--------------------------------

<991> Supreme Court of Austria. 11.05.1983 // YB Com. Arb. X. 1985. P. 421.

<992> Согласно исследованию, проведенному School of International Arbitration, Queen Mary, University of London, необходимость принудительного исполнения решения возникает лишь в 11% случаев. См.: International Arbitration Study - Corporate Attitudes and Practices: Recognition and Enforcement of Foreign Awards // URL: https://www.pwc.co.uk/assets/pdf/pwc-international-arbitration-2008.pdf.

Сверхимперативные нормы, входящие в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy). Важной особенностью таких положений является тот факт, что при решении вопроса об их применении нет необходимости использовать какие-либо дополнительные критерии <993>. Иными словами, если арбитры придут к выводу о том, что сверхимперативные нормы, претендующие на применение к отношению, входят в состав транснационального публичного порядка, они будут обязаны применить их.

--------------------------------

<993> Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. С. 573.

При этом для решения вопроса о возможности включения нормы в состав транснационального публичного порядка (transnational public policy) могут быть использованы следующие критерии: 1) соответствие нормы общепризнанным интересам и ценностям, признаваемым международным сообществом (например, запрет эксплуатации, уважение человеческого достоинства, защита природного и культурного наследия, запрет торговли оружием, коррупции, отмывания денег); 2) широкое применение нормы, подтверждающее тот факт, что она действительно признана международным сообществом; 3) последствия применения нормы должны быть приемлемыми (то есть разумными и справедливыми) с учетом всех обстоятельств дела.

В свою очередь? при установлении соответствия нормы первому из указанных критериев арбитры могут ограничиться сравнением правопорядков, связанных с отношением. Если в результате такого сравнения они придут к выводу о том, что норма направлена на защиту ценностей, признаваемых всеми государствами, связанными с отношением, то этого будет достаточно для признания того, что она отражает ценности по крайней мере части международного сообщества. И, как следствие, может рассматриваться в качестве предписания, входящего в состав транснационального публичного порядка.

В заключение отметим, что, даже отказываясь применять сверхимперативные нормы, арбитры могут принять их во внимание в качестве фактических обстоятельств, препятствующих исполнению обязательства (например, форс-мажора) <994>.

--------------------------------

<994> ICC Case N 2216; ICC Case N 2139; ICC Case N 2138 // Mayer P. Op. cit. P. 281.