3.1. Право стран - членов Европейского союза

В доктрине и судебной практике стран - членов ЕС сложилось два основных подхода к решению данного вопроса.

Согласно первому подходу нормы, направленные на защиту слабой стороны договора, могут быть квалифицированы в качестве сверхимперативных <439>.

--------------------------------

<439> Pozo L. F.C. Tratamiento de las leyes de policia de terceros Estados (A proposito de la sentencia de TJ de 18 de octubre de 2016) // Bitacora Millennium Derecho Internacional Privado. 2017. N 5. P. 11 - 12.

Аргументы его сторонников заключаются в следующем. Во-первых, в большинстве случаев достаточно сложно определить, на защиту каких интересов (частных или публичных) направлена норма <440>. С таким утверждением можно согласиться. Действительно, практически любое предписание, защищающее слабую сторону, в той или иной мере также реализует социально-экономические, то есть публичные, интересы государства. Например, норма, направленная на защиту прав работников, защищает их как слабую сторону трудового договора, в то же время реализуя интересы защиты рынка труда. Как следствие, данный критерий не может быть положен в основу определения сверхимперативных норм. Аналогичная позиция отражена в проекте Регламента Рим I, подготовленном Северной группой по международному частному праву (NGPIL) <441>: "Учитывая сложность разграничения норм, направленных на защиту частных и публичных интересов, было бы опрометчиво указывать в Регламенте Рим I, что лишь предписания, защищающие государственные интересы, могут быть признаны сверхимперативными".

--------------------------------

<440> Neumann R. Devisennotrecht und internationales Privatrecht, Berlin, 1938. P. 31.

<441> Nordic Group for Private International Law. Proposal for Amendments to the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // URL: http://ec.europa.eu/justice/news/consulting_public/rome_i/contributions/nordic_group_private_international_law_en.pdf.

Во-вторых, в Отчете разработчиков Римской конвенции 1980 Г., действовавшей до принятия Регламента Рим I, в качестве примера сверхимперативных норм прямо упоминались положения, защищающие потребителей <442>. Из этого многие ученые делают вывод о возможности отнесения к числу таковых и иных предписаний, защищающих слабую сторону договора (работников, агентов, арендаторов) <443>.

--------------------------------

<442> Giuliano M., Lagarde P. Op. cit. P. 1 - 50.

<443> Bonomi A. Overriding Mandatory Provisions in the Rome I Regulation on the Law Applicable to Contracts. P. 292 - 293.

В настоящее время именно данный подход является преобладающим в доктрине и судебной практике большинства стран, входящих в состав ЕС.

Например, в Великобритании традиционно считается, что нормы, направленные на реализацию социально-экономических целей, таких как защита слабой стороны, могут рассматриваться в качестве сверхимперативных <444>. При этом такая квалификация возможна и при отсутствии прямого указания на это в тексте нормы. На основании данного критерия сверхимперативными считаются положения Закона Великобритании "О профсоюзах и трудовых отношениях" 1992 г. (ст. 288), Закона "О трудовых правах" 1996 г. (п. 1 ст. 204), Закона "О потребительском кредитовании" 1974 г., а также Закона "О защите работников" 1978 г., согласно п. 5 ст. 153 которого "нормы настоящего Закона подлежат применению к отношению сторон независимо от того, регулируется ли оно английским правом или нет" <445>.

--------------------------------

<444> Fawcett J. Op. cit. P. 60; Grusic U. The International Employment Contract: Ideal, Reality and Regulatory Function of European Private International Law of Employment. Diss. London, 2012. P. 210; Collier J., Rogerson P. Collier's Conflict of Laws. Cambridge, 2013. P. 326.

<445> Employment Protection (Consolidation) Act 1978 // URL: http://www.legislation.gov.uk/cy/ukpga/1978/44/section/84/enacted/data.htm?wrap=true.

В Италии таковыми признают положения, предоставляющие социальные гарантии отдельным категориям лиц, и в частности арендаторам, работникам и потребителям (например, п. 2 ст. 143 Потребительского кодекса Италии, согласно которому выбор применимого права не может устранить действия предусмотренных Кодексом норм, устанавливающих минимальные условия защиты прав потребителей).

Аналогичным образом данный вопрос решается в Испании, где в качестве таковых рассматривают предписания, защищающие права и интересы работников (об участии работников в управлении предприятием, о сроке расторжения трудового договора и о несправедливом увольнении) <446>, пассажиров <447>, а также нормы Общего закона "О правах потребителей и пользователей" 2007 г. (General Law on the Rights of Consumers and Users), в силу ст. 10 которого права потребителей и пользователей неотчуждаемы и любое положение об обратном ничтожно.

--------------------------------

<446> Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. 20.07.2016 // Cordero Alvarez C.I. Incidencia de las normas imperativas en los contratos internacionales: especial referenda a las normas de terceros estados desde una apromaximacion europea // Cuardernos de Derecho Transnacional. 2017. Vol. 9. N 2. P. 183; Calvo Caravaca A.L., Carrascosa Gonsalez J. Op. cit. P. 85 - 86.

<447> Ryanair. 30.10.2013 // URL: https://w3.abdn.ac.uk/clsm/eupillar/#/search/national.

Например, в одном из дел, рассмотренных в 2016 г. <448>, Верховный суд Испании рассматривал вопрос о возможности применения сверхимперативных норм испанского законодательства к увольнению иностранного работника в Катаре. В данном деле работник был уволен в соответствии с законодательством Катара, которое не требовало обоснования увольнения. Однако испанский суд пришел к выводу о необходимости учета сверхимперативных норм испанского законодательства и признал увольнение незаконным.

--------------------------------

<448> Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. 20 de Julio de 2016. ECLI: ES: TSJM:2016:8924 // Cordero Alvarez C.I. Incidencia de las normas imperativas en los contratos internacionales: especial referenda a las normas de terceros estados desde una apromaximacion europea // Cuardernos de Derecho Transnacional. Octubre 2017. Vol. 9. N 2. P. 183.

Схожий подход характерен для Чехии, где к сверхимперативным относят целый ряд предписаний Трудового кодекса, и в частности п. 1 § 79 (о максимальной продолжительности рабочего времени), § 238, 241 и 246 (о запрете выполнения определенных видов работ женщинами и несовершеннолетними), § 4 (об условиях труда для лиц, имеющих детей), а также § 245 (о запрете привлекать несовершеннолетних работников к сверхурочной работе и работе в ночное время) <449>.

--------------------------------

<449> Pauknerova M. Private International Law in the Czech Republic, 2011. P. 76; Kucera Z. Mezinarodni pravo soukrome. Brno, 2004. P. 233.

В Бельгии в качестве таковых рассматривают нормы Закона "О временной работе агентов" 1987 г. <450>; предписания, защищающие работников <451>, а также потребителей, в том числе заключивших договор об оказании туристических услуг <452>.

--------------------------------

<450> T.V. v. NV A.B. and S.I.U.O. 13.07.2011 // URL: https://w3.abdn.ac.uk/clsm/eupillar/#/search/national.

<451> Hof von Cassatie. 27.03.2006; Industrial Court of Brussels. 07.10.1998 // Journal des tribunaux du travail. 1999. P. 152.

<452> Tribunal civil Liege. 01.10.2008 // Revue de droit commercial belge. 2009. P. 610.

Например, в деле Easy-Jet v. Test-Achats ASBL <453> бельгийский суд рассматривал спор, возникший между бельгийской организацией потребителей (Test-Achats) и английской авиакомпанией (Easy-Jet) ввиду нарушения опубликованными на сайте авиакомпании общими условиями договоров Закона Бельгии "О защите прав потребителей и рыночной практике" 2010 г. (Market Practice and Consumer Protection Act). Установив, что нормы указанного Закона (о несправедливых условиях договоров) затрагивают вопросы экономической политики Бельгии и имеют важное значение для защиты потребителей на бельгийском рынке, суд признал их сверхимперативными и, как следствие, применил их, несмотря на то что договор регулировался английским правом.

--------------------------------

<453> Easy-Jet v. Test-Achats ASBL // URL: https://w3.abdn.ac.uk/clsm/eupillar/#/search/national.

Аналогичным образом данный вопрос решается в Греции <454>, Словакии, Люксембурге <455> и Португалии <456>, где сверхимперативными считаются нормы, направленные на защиту арендаторов, потребителей, пассажиров, а также иные положения, защищающие слабую сторону договора.

--------------------------------

<454> Vrellis S. Private International Law in Greece. The Netherlands, 2011. P. 87.

<455> Branczyk v. Gramegna and Grand Duche de Luxembourg // Kunda I. Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 141.

<456> De Lima Pinheiro L. Rome I Regulation: Some Controversial Issues // Grenzen uberwinden - Prinzipien bewahren - Festschrift fur Bernd von Hoffmann. Bielefeld, 2011. P. 258; RPt 25/11/1991 [CJ (1991-V) 232], RLx 10/3/1993 [CJ (1993-II) 155)], RLx 10/01/1996 [CJ (1996-I) 160] 8 STJ 11/06/1996 [CJ/STJ (1996-II) 266], STJ 30/9/1998 [BMJ 479: 358], STJ 23/5/2001 // URL: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/.

Наибольшее же распространение данный подход получил во Франции, где доктрина и судебная практика традиционно исходят из широкого понимания сверхимперативных норм (lois de police), включая в их число не только предписания, направленные на обеспечение интересов государства, но и положения, защищающие слабую сторону договора.

Например, в деле SAB v. Agintis <457> спор возник из договора субподряда, заключенного между немецкой компанией SAB (подрядчик) и французским субподрядчиком (Agintis). Договор регулировался правом Германии. После завершения строительства подрядчик должен был оплатить выполненные работы, однако не осуществил платеж ввиду начатой в его отношении процедуры банкротства. В связи с этим субподрядчик обратился с требованием об оплате к заказчику, в обоснование ссылаясь на положения ст. 13-1 Закона Франции "О субподряде" 1975 г., позволяющие субподрядчику предъявить требование об оплате напрямую заказчику (в случае неоплаты произведенных им работ подрядчиком), при условии что строительство осуществляется во Франции.

--------------------------------

<457> Cour de Cassation. 25.02.2009. N 07-20.096 // Kuipers J.-J. Op. cit. P. 131 - 132. См. также: Cour de Cassation. 30.11.2007. N 06-14.006 // Bulletin des Arrets Chambre civiles. Janvier 2008. N 1. P. 12; Cour de Cassation. 08.04.2008. N 07-10.763; Cour de Cassation. 25.02.2009. N P07-20.096 // URL: https://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641; Cour de Cassation. 19.11.1999 // Bulletin. 2000. N 281. P. 183; Court of Appeal. N 03-15.637. 23.05.2006 // Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law. Brussels. 2011. COM (2011) 653 final // URL: http://ec.europa.eu/justice/contract/files/common_sales_law/regulation _sales_law_en.pdf/.

Заказчик отказался осуществить платеж, указав, что как договор подряда, так и договор субподряда регулируются правом Германии, которое не предусматривает такой возможности. Однако Кассационный суд Франции не согласился с его доводами и признал указанное предписание французского Закона сверхимперативным (lois de police), в обоснование указав следующее: "Ввиду того что в качестве субподрядчиков, как правило, выступают небольшие компании или индивидуальные предприниматели, неоплата произведенных ими работ может привести к их банкротству... А учитывая тот факт, что строительная отрасль занимает важное место в развитии французской экономики, защита, предоставляемая субподрядчикам данным Законом (как слабой стороне договора), также обеспечивает экономический порядок Франции". Как следствие, суд применил данную норму (ст. 13-1 Закона), несмотря на подчинение договора немецкому праву.

Вместе с тем для применения соответствующей сверхимперативной нормы необходимо наличие интереса принявшего ее государства в ее применении. Так, в решении по делу, рассмотренному в 2011 г. <458>, Кассационный суд Франции отказался применять сверхимперативную норму французского закона, направленную на защиту субподрядчиков, ввиду отсутствия тесной связи отношения с территорией Франции. В обоснование суд указал, что применение данной нормы в рассматриваемом деле являлось бы неоправданным, поскольку ее основной целью является защита французских, а не иностранных субподрядчиков (как это имело место в данном случае).

--------------------------------

<458> Cour de Cassation 27.04.2011. N 09-13524 // Construction Law International. Vol. 7. Issue 1. March 2012.

В деле Ministere de l'Economie et de l'Industrie et du Numerique v. Expedia Inc. Hotels.com LP <459> Торговый суд Франции, рассматривавший спор между компанией Expedia (Вашингтон, США), предоставляющей услуги по бронированию отелей по всему миру, и Министерством экономики Франции, признал сверхимперативными положения ст. 442-6-II-d ФТК. Спор возник из договоров (заключенных Expedia с отелями), содержащих оговорку о наиболее благоприятных условиях (MFC), позволяющую Expedia получать выгоду от лучших цен, предлагаемых отелями, независимо от канала, посредством которого осуществляется реклама. По мнению Министерства экономики, указанные условия договоров противоречат положениям ст. 442-6-II-d ФТК, являющимся сверхимперативными нормами. Суд согласился с доводами Министерства ввиду особого значения данных норм для обеспечения баланса интересов сторон и поддержания экономического порядка Франции, а также их соответствия иным критериям, установленным в ст. 9 Регламента Рим I, и признал необходимость их учета.

--------------------------------

<459> Ministere de l'Economie et de l'Industrie et du Numerique v. Expedia Inc. Hotels.com LP. Commercial Court of Paris. 07.05.2015. N 2015000040 // Diritto del Commercio Internationale. 2016. 559; Court of Appeals of Paris. 21.06.2017. N 15-18.784 // Amariles D., Bassilana E., Winkler M. The Impact of the French Doctrine of Significant Imbalance on International Business Transactions // Journal of Business Law. 2018. P. 148 - 168.

По этой же причине французские суды относят к сверхимперативным (lois de police) и иные нормы законодательства Франции, защищающие слабую сторону договора: 1) об утверждении субподрядчика; 2) о банковской гарантии и делегировании платежа <460>; 3) о потребительском кредитовании <461>; 4) о сверхзадолженности (ст. L 333-3-1 Потребительского кодекса); 5) о запрете принуждения слабой стороны к заключению договора на существенно невыгодных для нее условиях (п. 2 ст. 442-6-1 ФТК) <462>; 6) о защите интересов работников, включая право на представление их интересов <463>; 7) о недействительности соглашения об отказе работника от права на компенсацию, а также сокращение срока предупреждения о прекращении трудового договора.

--------------------------------

<460> Hery C. International Works Subcontracting: Foreign Subcontractors Saved by French Law? // Distribution Law Commission Newsletter. 2011. N 5. P. 9.

<461> Mme Moquin v. Deutsche Bank AG. Cour de Cassation. 19.10.1999; Cour de Cassation. 23.05.2006 // Kuipers J.-J. Op. cit. P. 131.

<462> FGM Arome et Beaute v. Guerlain. 04.10.2012. N 11-17.783 // IBA, IFA 31^st Annual Joint Conference: New Frontiers in International Franchising. Chicago, Illinois, 2015. P. 11 - 12.

<463> Cour de Cassation. 03.03.1998 // URL: https://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641.

Во многих странах в качестве сверхимперативных рассматривают также нормы о несправедливых условиях договоров (например, в Великобритании (п. 2 ст. 27 Закона о несправедливых условиях договоров 1977 г.), Италии (ст. 1341 и ст. 1342 ГК), Испании <464>, Словакии (п. 1 § 53 и п. 1 § 54 ГК) <465>, Нидерландах (ст. 6:247 ГК) <466> и Франции), а также положения о праве работников на подачу коллективных исков <467>. При этом во Франции концепция "существенно неравных переговорных возможностей" сторон (significant imbalance - SI) получила особое распространение, находя свое выражение не только в потребительских, но и в иных видах договоров <468>, где соответствующие нормы также квалифицируются в качестве сверхимперативных.

--------------------------------

<464> Ryanair (2). Roj: STSJ M 16236/2013 // URL: https://w3.abdn.ac.uk/clsm/eupillar/public/case/49.

<465> Kraisky sud Trencin. 23.05.2012. N 17CoE/406/2011; Slovak Supreme Court. 28.10.1999. N UR52/99; Slovak Supreme Court. 24.05.2013. N 2 Cdo 329/2012; Regional Court Trencin. 23.05.2012. N 17 CoE/406/2011 // URL: http://www.slov-lex.sk/vseobecne-sudy-sr/-ecli/ECLI-SK-KSTN-2012-32082022071.

<466> Hoge Raad. 18.05.1998 // Nederlanse Jurisprudentie. 1999. P. 169.

<467> Coherence and Fragmentation in European Private Law / Ed. by P. Letto-Vanamo, J. Smits. Munich, 2012. P. 140.

<468> Применительно к коммерческому праву см.: Law N 2008-776 of 04.08.2008 on the modernization of the economy (JOFR181 of 05.08.2008). В отношении общего договорного права см.: Ordonnance N 2016-131 of 10.02.2016 (JOFR35 of 11.02.2016).

Вместе с тем не все, а лишь наиболее важные положения, защищающие слабую сторону договора, могут быть квалифицированы в качестве сверхимперативных.

Так, в деле N 21 <469> Верховный суд Чехии отказался рассматривать в качестве таковых предписания Трудового кодекса Чехии (об одностороннем расторжении договора). В то же время в своем решении суд указал, что это не означает, что иные нормы, защищающие права и интересы работников, не могут быть признаны сверхимперативными.

--------------------------------

<469> Supreme Court of the Czech Republic. N 21 Cdo 4196/2007. 08.12.2008 // Pauknerova M. Overriding Mandatory Rules and Czech Law // Czech YB of International Law. Vol. III. 2012. P. 92.

При этом основным критерием для отнесения норм, направленных на защиту слабой стороны договора, к числу сверхимперативных, во всех вышеперечисленных странах является желание принявшего их государства применять такие предписания к отношениям, осложненным иностранным элементом, независимо от компетентного правопорядка. Вопрос же о том, на защиту каких интересов (частных или публичных) они направлены, а также какой из интересов является преобладающим, судами и доктриной, как правило, не исследуется.

Вместе с тем в странах германской правовой семьи (Германии и Австрии) преобладающим является противоположный - ограничительный - подход к решению вопроса о возможности квалификации в качестве сверхимперативных норм предписаний, защищающих слабую сторону.

Наиболее ярко он проявляется в немецкой доктрине и судебной практике, где традиционно проводится разграничение между двумя категориями императивных предписаний <470>:

1) нормами, направленными на защиту публичных интересов государства (Eingriffsnormen) (например, экспортные и импортные ограничения, предписания антимонопольного, валютного права, а также положения об охране окружающей среды и защите культурного наследия); и

2) положениями, защищающими отдельные категории лиц (Parteischutzvorschriften) <471> (например, работников).

--------------------------------

<470> Basedow J. Wirtschaftskollisionsrecht: Theoretischer Versuch uber die ordnungspolitischen Normen des Forumstaates // RabelZ. 52. 1988. 8 (17f); Kreuzer K. A.a.O. S. 83.

<471> В немецкой доктрине для обозначения данной категории норм используется также термин Sonderprivatrecht.

При этом согласно преобладающей в доктрине позиции лишь нормы, относящиеся к первой группе, то есть положения, выражающие публичные интересы, могут быть признаны сверхимперативными <472>. Предписания же, защищающие интересы отдельных категорий лиц, являются обычными императивными и подлежат применению исключительно в составе компетентного правопорядка.

--------------------------------

<472> Schiffer K. Normen auslandischen "offentlichen" Rechts in internationales Handelsschiedsverfahren. Koln, 1990. S. 125; Mankowski P. Art. 34 EGBGB erfasst § 138 BGB nicht! // RIW. 1996. 8 (Heft 1); Ruhl G. "Unilaterism". In: Basedow J., Hopt K., Zimmermann R. (eds.). Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Oxford. 2012. P. 6.

Аналогичным образом данный вопрос решается в судебной практике. Так, в одном из дел <473> немецкий суд отказался признавать сверхимперативными положения Закона Германии "О потребительском кредитовании". В обоснование суд указал, что "к числу таковых могут быть отнесены лишь предписания, направленные на защиту публичных интересов государства. Основной же целью данных норм является защита прав должников как слабой стороны договора. Поэтому немецкий потребитель не может полагаться на положения немецкого законодательства как на сверхимперативные нормы, чтобы избежать изменений в кредитном соглашении, которое он заключил со швейцарским банком и подчинил швейцарскому праву". Как следствие, суд отказался применять указанные положения к договору, регулируемому правом Швейцарии.

--------------------------------

<473> BGH. 13.12.2005. XI ZR82/05 // URL: https://dejure.org/gesetze/Rom-I-W9.html.

В другом деле <474> немецкий суд по трудовым спорам рассматривал спор между профсоюзом и португальской компанией, направившей работников в командировку из Португалии в Германию. Истец (профсоюз) требовал выплаты работникам заработной платы за праздничные дни и больничные в соответствии с § 2 и 3 Закона Германии "О продолжении выплаты вознаграждения" (Continued Remuneration Law). Однако суд указал, что данные нормы направлены на защиту интересов работников как слабой стороны трудового договора и, как следствие, не соответствуют критериям сверхимперативных норм, установленным в п. 1 ст. 9 Регламента Рим I.

--------------------------------

<474> BAG. 18.04.2012. 10 AZR200/11 // URL: https://w3.abdn.ac.Uk/clsm/eupillar/#/search/national.

По этой же причине не являются сверхимперативными, по мнению немецких судов, предписания об отмене потребительских договоров о продаже, заключенных на "пороге дома", то есть вне помещения предпринимателя; положения, защищающие работников (§ 3 Закона "Об оплате больничного листа") <475>; § 623 и 626 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) <476>; § 2 и 3 Закона Германии "О выплате пособий при долговременной нетрудоспособности" (об оплате в нерабочие праздничные дни); правила о праве на отпуск и выплату отпускных <477>. Таким образом, указанные нормы не будут применяться к договорам, регулируемым иностранным правом.

--------------------------------

<475> LG Hamburg. 29.03.1990. 2S85/89; BAG. 09.07.2003. 10 AZR593/82; BAG. 13.03.2014. 5 AZR252/12; LAG. 19.08.2014. AZ 15 Sa 14/14; BAG. 18.04.2012. AZ 10 AZR200/11 // URL: https://dejure.org/gesetze/Rom-I-VO/9.html.

<476> LArbG. 02.03.2012. 9 Sa 633/11 // URL: https://dejure.org/gesetze/Rom-I-VO/9.html.

<477> BAG. 03.05.1995. 5 AZR15/94 // Junker A. Arbeitnehmereinsatz im Ausland - Anzuwenden des Recht und Internationale Zustandigeit. Munchen, 2007. S. 30.

Схожий подход к решению данного вопроса используется польскими судами. Например, в одном из дел <478> Апелляционный суд Польши отказался квалифицировать в качестве сверхимперативных положения ст. ст. 142 и 147 Закона Польши "О несостоятельности и возмещении" 2003 г., в обоснование указав, что данные предписания направлены на защиту прав и интересов отдельной категории лиц (кредиторов) и, таким образом, не соответствуют критерию публичного интереса, являющемуся одним из признаков сверхимперативных норм в силу п. 1 ст. 9 Регламента Рим I.

--------------------------------

<478> Court of Appeal. 09.07.2009. X ZR // Sadowski W. Op. cit. P. 10 - 11.

Как видно из вышеуказанных решений, для обоснования своего подхода его сторонники во многом опираются на дефиницию, закрепленную в Регламенте Рим I (п. 1 ст. 9), согласно которой одним из основных признаков таких предписаний является их цель, заключающаяся в защите публичных (public) интересов государства.

Из этого ученые делают вывод об изменении подхода к решению данного вопроса (по сравнению с Римской конвенцией 1980 г., которая не содержала данного критерия) и об ограничении понятия сверхимперативных норм (в значении п. 1 ст. 9 Регламента) исключительно положениями, основной целью которых является защита указанных публичных интересов (социальных, экономических, политических). Как следствие, из числа таковых ими исключаются все нормы, направленные на защиту слабой стороны договора <479>.

--------------------------------

<479> Beulker J. Die Eingriffsnormenproblematik in internationalen Schiedsverfahren. Parallelen und Besonderheiten im Vergleich zur staatlichen Gerichtsbarkeiot. Tubingen, 2005. S. 43; Hauser P. French Subcontractor Law as Overriding Mandatory Provisions - a new Beginning? // IPRax. 2015. N 2. P. 182 - 184; Alferez G.F. The Rome I Regulation: Much Ado About Nothing? // The European Legal Forum. 2008. Issue 2. P. 77; Malatesta A., Bariatti S. The External Dimension of EC Private International Law in Family and Succession Matters. Italy, 2008. P. 320.

Вместе с тем в пределах данного подхода есть определенные различия. Например, Г.Ю. Сонненбергер (H.J. Sonnenberger), К. Андерегг (K. Anderegg) и Г. Рюль (G. Ruhl) допускают возможность квалификации предписаний, защищающих слабую сторону договора, в качестве сверхимперативных (при условии, что они также выражают публичные интересы государства) <480>.

--------------------------------

<480> Sonnenberger H.J. Internationales Privatrecht. In: Heinz E. ed. Festschrift fur Kurt Rebmann. Munchen, 1989. S. 822; Anderegg K. Auslandische Eingriffsnormen im internationalen Vertragsrecht. Tubingen, 1989. S. 93 - 94; Ruhl G. Commercial Agents, Minimum Harmonization and Overriding Mandatory Provisions in the European Union. P. 221 - 223.

В отличие от этого М. Шуберт (M. Schubert), П. Хаузер (P. Hauser) и А. Коллье (A. Kohler) a priori исключают из числа таковых все нормы, направленные на защиту слабой стороны (потребителей, работников и т.д.) <481>. Схожей позиции придерживается К. Шиффер (K. Schiffer), по мнению которого для защиты таких лиц достаточно оговорки о публичном порядке и специальных коллизионных норм <482>.

--------------------------------

<481> Schubert M. Internationale Vertrage und Eingriffsrecht - Ein Bertrag zur Methode des Wirtschaftskollisionsrechts // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1987. S. 729, 731; Hauser P. A.a.O. S. 9 - 10; Kohler A. Eingriffsnorme - Der "Unfertige Teil" des europaischen IPR. Tubingen, 2013. S. 23.

<482> Schiffer K. A.a.O. S. 125.

Отсутствует единая позиция по данному вопросу и в Австрии <483>. Вместе с тем, согласно преобладающему в австрийской доктрине подходу, лишь нормы, направленные на обеспечение публичных интересов, могут быть признаны сверхимперативными.

--------------------------------

<483> Verschraegen B. Op. cit. P. 11.

Однако было бы неверно утверждать, что в Германии и Австрии все нормы, преследующие цель защиты слабой стороны, a priori исключаются из числа сверхимперативных. В частности, в некоторых случаях немецкий законодатель прямо указывает, что предписания, защищающие права и интересы отдельных категорий лиц, являются сверхимперативными. Таковыми ввиду прямого указания закона являются, например, нормы, направленные на защиту арендаторов жилого помещения <484>, вкладчиков на кредитном рынке, а также отдельные положения, защищающие потребителей и работников (например, § 1 Закона "Об откомандированных работниках" (о минимальном размере заработной платы) <485>, § 15 Закона Германии "О минимальном размере заработной платы") <486>.

--------------------------------

<484> BT-Drucks 10/504 // URL: http://www.ordrepublic.de/Materialien/420_BTDrs10-504.pdf.

<485> OGH. 29.11.2016. 9 ObA 53/16h // URL: https://www.gpp.at/fileadmin/user_upload/JW_ILOSupreme_Court_rules_on_scope_of_German_minimum_wage_legislation_08.02.2017_1_.pdf.

<486> FG Berlin-Brandenburg. 07.02.2018. 1 V 1175/17 // URL: https://dejure.org/dienste/lex/Rom-I-VO/9/1.html.

При этом в решении по делу, рассмотренному в 1993 г. <487>, Верховный суд Германии (со ссылкой на официальный отчет разработчиков Римской конвенции 1980 г.) указал, что отдельные положения, защищающие потребителей, могут быть квалифицированы в качестве сверхимперативных (Eingriffsnormen).

--------------------------------

<487> BGH. 26.10.1993 // IPRax. 1994. S. 449.

Аналогичный подход характерен для Австрии, где в силу прямого указания сверхимперативными считаются отдельные предписания Закона "О защите прав потребителей" (например, § 5 (об обязанности предпринимателя выплатить потребителю выигрыш), § 6 и п. 2 § 13a), Гражданского кодекса Австрии (§ 864a и п. 3 § 879), нормы об ответственности в трудовых отношениях <488>, а также положения об обеспечительном депозите, сделанном работником по требованиям работодателя, для того чтобы покрыть убытки в отношении работника, основанные на нарушении условий работы (§ 1 Закона Австрии "Об обеспечительном депозите, кредитах и инвестициях в бизнес со стороны работников" (Kautionsschutzgesetz) <489>. Таковыми считаются также предписания § 16 Закона "О временной работе по найму" (Arbeitskrafteuberlassungsgesetz) <490>.

--------------------------------

<488> OGH. N 3 Ob 230/05b; OGH. N 2 Ob 24/05 // Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 196.

<489> OGH. 21.10.1992. 9 Ob A 252/92.

<490> OGH. 25.04.2001. 9 Ob 83/01y; OGH. 19.05.2009. 3 Ob 35/09g.

Вместе с тем в доктрине отмечается, что такая квалификация указанных предписаний скорее исключение, нежели правило. Поэтому при отсутствии прямого указания в законе такие нормы не могут рассматриваться в качестве сверхимперативных.

Чем же объяснить данное противоречие? Как уже отмечалось, по мнению немецких и австрийских ученых, сверхимперативным может быть признано лишь положение, защищающее публичные интересы государства. Но практически любое предписание, направленное на защиту слабой стороны, одновременно реализует важные социально-экономические, то есть публичные, интересы. Поэтому для разграничения сверхимперативных норм и обычных императивных положений, защищающих слабую сторону договора, в доктрине было предложено использовать метод, получивший название двойной квалификации.

Его суть заключается в том, что для признания нормы сверхимперативной необходимо установить, что она выполняет двойную функцию, то есть не только защищает слабую сторону, но и выражает определенный публичный интерес. При этом необходимо установить непосредственную, основную цель нормы: так, если целью предписания является реализация публичного интереса, то оно признается сверхимперативным. Если же его главная цель - защита слабой стороны, то мы имеем дело с обычным императивным положением <491>. Важно учитывать, что публичный интерес должен иметь самостоятельное, главное значение. Таким образом, простого указания на то, что норма затрагивает публичные интересы, недостаточно для признания ее сверхимперативной <492>.

--------------------------------

<491> Fetsch J. A.a.O. S. 24; Piir R.A.a.O. P. 201.

<492> Hauser P. Op. cit. S. 9 - 10; Kohler A. Op. cit. S. 23; Reithmann C., Martiny D. Internationales Vertragsrecht, Das Internationale Privatrecht der Schuldvertrage. Koln. 5^th ed., 1996. S. 398.

Данный метод получил широкое распространение на практике. Так, в деле, рассмотренном в 2012 г. <493>, Федеральный суд Германии по трудовым спорам отказался признавать сверхимперативным предписание немецкого Закона "О защите от увольнения" (§ 1 - 14), в обоснование указав следующее: "Для признания нормы сверхимперативной (Eingriffsnormen) необходимо, чтобы она была направлена не только на защиту и выравнивание противоречивых интересов сторон (то есть обеспечивала частные интересы), но и реализовала публичные интересы государства (Gemeinwohlinteressen)... При этом норма не должна выполнять роль лазейки, позволяющей устранить действие предписаний иностранного права... Поэтому в случае сомнений она не должна признаваться сверхимперативной..." Как следствие, суд применил к отношению избранное сторонами иностранное право.

--------------------------------

<493> BAG. 18.04.2012. 10 AZR200/11 // URL: https://dejure.org/gesetze/Rom-I-VO/9.html. См. также: BAG. 24.08.1989; BAG. 29.10.1992. 2 AZR267/92; BAG. 01.07.2010. 2 AZR270/09; LAG. 04.10.2010. 16 Sa 1982/09; BAG. 12.12.2001. 5 AZR15/04; BAG. 13.11.2007. 9 AZR135/07; BAG. 13.05.2015. 10 AZR191/14; LG Kleve. 01.10.2013. AZ 40 272/12; LAG. 03.04.2014. AZ 4 Sa 57/13; OGH. 16.09.2011. 9 Ob A65/11s // URL: https://dejure.org/gesetze/Rom-I-VO/9.html.

К аналогичному выводу пришел в другом деле <494> Верховный суд Германии, рассматривавший спор, возникший из договора между немецким фотографом и французской компанией: "Пункт 5 § 31 Закона Германии "Об авторском праве" не является сверхимперативным, поскольку его основной целью является защита прав автора как слабой стороны договора... Защита же публичных интересов является не более чем "побочным" эффектом, присущим практически всем нормам, направленным на защиту определенной группы населения. Но такой "рефлексивной" охраны общественных интересов недостаточно для признания нормы сверхимперативной... Об отсутствии сверхимперативного характера указанной нормы также свидетельствует тот факт, что отдельные предписания данного Закона (§ 32 и § 32a - О вознаграждении) содержат прямое указание на свой особый характер". Таким образом, отсутствие соответствующего указания также может рассматриваться как свидетельство против квалификации норм в качестве сверхимперативных. Как следствие, суд применил к отношению французское право, имеющее тесную связь с отношением.

--------------------------------

<494> BGH. 24.09.2014. IZR35/11 // URL: https://dejure.org/gesetze/Rom-I-VO/9.html.

В то же время в деле N III ZR191/03 <495> Верховный суд Германии признал сверхимперативным положение § 661a немецкого Торгового кодекса, предусматривающее обязанность выплатить потребителю обещанный выигрыш. В обоснование такой квалификации данной нормы суд указал, что она не только защищает потребителей как слабую сторону договора, но и реализует важные публичные интересы Германии, заключающиеся в запрете недобросовестной конкуренции.

--------------------------------

<495> BGH. 01.12.2005. AZ III ZR191/03 // Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 218.

Аналогичные положения (§ 5 Закона Австрии "О защите прав потребителей") считаются сверхимперативными в Австрии. Так, в деле N 3 Ob230/05b <496> Верховный суд Австрии признал данное положение сверхимперативным, в обоснование указав, что аналогичные предписания немецкого законодательства рассматриваются в качестве сверхимперативных, а также что его основной целью является противодействие недобросовестной конкуренции.

--------------------------------

<496> OGH. 29.03.2006. N 3 Ob230/05b // Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 218.

Недостатки метода "двойной квалификации" очевидны. Отказываясь рассматривать в качестве сверхимперативных (Eingriffsnormen) положения потребительского и трудового законодательства, а также иные предписания, направленные на защиту слабой стороны договора, немецкая доктрина и судебная практика тем не менее признают тот факт, что отдельные нормы, защищающие интересы указанных категорий лиц, все же являются таковыми (ввиду прямого указания закона) (например, нормы об обязанности выплаты потребителю обещанного ему выигрыша).

Более того, в пояснительной записке к проекту Вводного закона к ГГУ прямо указывалось, что к числу сверхимперативных (Eingriffsnormen) могут быть отнесены как нормы, направленные на обеспечение публичных, и прежде всего экономических, интересов Германии, так и положения, защищающие интересы отдельных категорий лиц (арендаторов и т.д.) <497>. Аналогичная позиция была выражена в материалах, подготовленных австрийской делегацией в ходе работы над проектом Регламента Рим I <498>.

--------------------------------

<497> Vignes D. General Course of Private International Law: Selected Problems. The Hague, 1989. P. 138.

<498> Proposal for a Rome I: from Austrian delegation to Committee on Civil Law Matters (Rome I). 13035/06 // URL: http://external1166.rssing.com/chan-58709924/all_p1966.html.

В обоснование данного противоречия ученые указывают, что основной целью таких предписаний является защита публичного интереса, заключающегося, например, в запрете недобросовестной конкуренции, повышении доступности жилья и т.д. <499> Однако такая позиция небесспорна, поскольку и иные положения, направленные на защиту слабой стороны, можно рассматривать как выражающие важные публичные интересы государства.

--------------------------------

<499> Sonnenberger H.J. A.a.O. S. 822; Anderegg K. A.a.O. S. 93 - 94.

В частности, вызывает вопросы, почему наличие преобладающего публичного интереса (overriding public interest) признается в отношении норм, защищающих арендаторов, нанимателей по договору жилищного найма и вкладчиков на кредитном рынке, но отрицается применительно к большинству предписаний, обеспечивающих права работников и потребителей. И если применительно к нормам, направленным на защиту нанимателей, ситуация объясняется тем, что указание на особый характер таких предписаний содержалось в подготовительных материалах к реформе Вводного закона к ГГУ 1896 г., то в случае с нормами, регулирующими размер арендной платы, не все столь однозначно <500>.

--------------------------------

<500> Hellner M. Op. cit. P. 459; Schubert M. A.a.O. P. 729, 731.

Кроме того, как справедливо отмечает А.В. Асосков, "с увеличением числа положений, подпадающих под двойную квалификацию, все более бессмысленным будет становиться деление норм на предписания, выражающие частные и публичные интересы" <501>.

--------------------------------

<501> Асосков А.В. Основы коллизионного права. С. 205.

Несмотря на указанные недостатки, в последние годы метод "двойной квалификации" получает все большее распространение, в том числе и в тех странах, которые традиционно придерживались противоположного подхода К решению данного вопроса (например, во Франции, Бельгии <502>, Великобритании <503>, Нидерландах <504> и Хорватии).

--------------------------------

<502> NBI BBA v. AG HDI // URL: https://w3.abdn.ac.uk/clsm/eupillar/#/search/national.

<503> Caterpillar Financial services v. SNC Passion Caterpillar // URL: https://high-court-justice.vlex.co.uk/vid/-52637504.

<504> Hoge Raad. 18.05.1998 // Kunda I., Internationally Mandatory Rules of a Third Country in the European Contract Conflict of Laws. P. 155; Voser N. Mandatory Rules of Law as a Limitation on the Law Applicable in International Commercial Arbitration // American Review International Arbitration. 1996. N 7. P. 319, 325.

Например, в деле N 10-12.154 <505> Кассационный суд Франции пришел к выводу о том, что положение ст. L 132-8 Торгового кодекса Франции (о гарантии платежа перевозчикам) не может быть квалифицировано в качестве сверхимперативного (lois de police), поскольку его основной целью является защита интересов отдельной категории лиц (перевозчиков), а не реализация публичных интересов Франции.

--------------------------------

<505> Cour de Cassation. 13.07.2010. N 10-12.154. См. также: Cour de Cassation. 13.07.2010. N 09-13.354 // URL: https://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641.

В другом деле <506> французский Кассационный суд также отказался рассматривать в качестве сверхимперативных (lois de police) предписания Закона Франции "О потребительском кредитовании".

--------------------------------

<506> Cour de Cassation. 23.05.2006 N 03-15.637 // URL: https://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641.

Схожим образом данный вопрос решается применительно к предписаниям французского трудового законодательства о выходном пособии в связи с увольнением по сокращению. Согласно данному Закону любой договор между французским работником и работодателем, по которому работник отказывается от права на получение такого пособия или соглашается на сокращение периода уведомления об увольнении без выплаты ему соответствующей компенсации, является недействительным. Однако французские суды отказываются рассматривать такие положения в качестве сверхимперативных (lois de police) <507>, указывая, что их основной целью является защита прав и интересов отдельной категории лиц (работников), а не публичных интересов государства. Как следствие, французский работник, чей трудовой договор подчинен иностранному праву, не может ожидать применения норм указанного Закона. По этой же причине не являются таковыми (по мнению французских судов) нормы ст. 1326 ГК Франции <508> и ст. L 341-3 Потребительского кодекса Франции <509>.

--------------------------------

<507> Cour de Cassation. 23.01.2007. N 01-10.897; Paris Court of Appeal. 22.03.1990 // McParland M. Op. cit. P. 688 - 689.

<508> Согласно ст. 1326 ГК Франции "сделка, в силу которой одна сторона принимает на себя обязательство уплатить другой стороне денежную сумму или предоставить имущество, потребляемое в процессе использования, подлежит оформлению в виде правоустанавливающего документа, содержащего подпись такого лица...". См.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с франц. Предисловие, комментарии, примечания В.Н. Захватаева. М., Берлин, 2012.

<509> Cour de Cassation. 16.09.2015. N 14-10.373 // URL: https://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641.

Более того, некоторые французские ученые указывают, что с принятием Регламента Рим I нормы, направленные на защиту слабой стороны договора, a priori не могут рассматриваться в качестве сверхимперативных (lois de police) <510>.

--------------------------------

<510> Niboyet M., de Geouffre de la Pradelle G. Droit International Prive. Librarie Generale de Droit et de Jurisprudence. Paris, 2007. P. 119.

Аналогичная позиция постепенно получает все большее распространение и в Нидерландах, где положение о добросовестном ведении сделок более не рассматривается в качестве сверхимперативного <511>.

--------------------------------

<511> Hoge Raad. 18.05.1998 // Nederlandse Jurisprudentie. 1999. P. 169; Kuipers J.-J. Op. cit. P. 155; Sorensen v. Aramco Overseas Company. 23.10.1987 // Grusic U. Op. cit. P. 216.

Отчасти это обусловлено тем фактом, что в Регламенте Рим I содержатся специальные (protective) коллизионные нормы, устанавливающие особенности определения права, применимого к договорам с участием потребителей и работников (ст. ст. 6 и 8). Так, согласно п. 2 ст. 6 Регламента "выбор компетентного правопорядка не может лишать потребителя защиты, предоставляемой ему императивными предписаниями права, которое подлежало бы применению к договору при отсутствии такого выбора". Аналогичное правило предусмотрено в отношении работников (п. 1 ст. 8 Регламента Рим I).

Как следствие, возникает вопрос о соотношении предписаний, применимых в силу таких специальных коллизионных норм, и сверхимперативных положений.

Решение данного вопроса имеет важное значение и для России, поскольку, так же как и Регламент Рим I, отечественное законодательство содержит коллизионные нормы, устанавливающие особенности определения права, применимого к договорам с участием потребителей (ст. 1212 ГК РФ) и работников (членов экипажа) (п. 2 ст. 416 КТМ РФ).

В доктрине и судебной практике данный вопрос является дискуссионным. При этом необходимо различать две ситуации:

1) когда отношение подпадает под сферу действия специальных коллизионных норм и

2) когда оно не охватывается такими предписаниями.